CE-05001-23-33-000-2018-01523-02_20200213-2020

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de designación del personero municipal de Rionegro / EXCLUSIÓN DE PARTICIPANTES DE LA LISTA DE ELEGIBLES – No procede el estudio de legalidad del Acta 08 pues ya se había efectuado en proceso anterior En la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Antioquia se inhibió para pronunciarse sobre la legalidad del Acta 08 de 2016 expedida por la mesa directiva del Concejo de Rionegro, incluida como acto demandado por el actor Nelson Eric García Mira. Según el a quo, el actor carece de legitimación en la causa por activa para cuestionar la legalidad de dicho acto porque su anulación implicaría el restablecimiento automático del derecho para quienes fueron afectados por la decisión. Advierte la Sala que en el año 2017, el señor Jhon Fredy Osorio Pemberty presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto de elección del señor Carlos Andrés García Castaño como personero de Rionegro para el periodo 2016-2020, el cual fue tramitado con el número 05001-23-33-000-2017-00409-02. Como parte de la demanda, el actor incluyó una pretensión dirigida a dejar sin efectos los actos expedidos por el Concejo de Rionegro dentro del concurso de méritos para la provisión del cargo, a partir de la Resolución 058 de noviembre de 2016, inclusive, mediante la cual fue reanudado el proceso de selección. Dicha pretensión incluyó, lógicamente, el Acta 08 de diciembre 20 de 2016 a través de la cual la mesa directiva del Concejo resolvió las reclamaciones hechas contra la lista inicial de

elegibles y determinó que dos de los concursantes no podían continuar en el proceso debido a que no presentaron la prueba de entrevista. En sentencia de segunda instancia de septiembre 6 de 2017 dictada dentro del citado proceso 05001-23-33-000-2017-00409-02, la Sección Quinta revocó el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y en su lugar negó las pretensiones formuladas por el señor Osorio Pemberty, quien fue uno de los dos participantes excluidos de la lista de elegibles. En aquella oportunidad, la Sala precisó que “[…] la omisión del demandante de no acudir a la entrevista le generó la exclusión del concurso y es por ello que no hace parte de la lista de elegibles […]”. Posteriormente, señaló que “[…] el hecho de que no haga parte de la lista de elegibles obedece a su omisión y no a los presuntos yerros a los que aduce en la demanda […]”. Concluye la Sala que en esa sentencia hubo un pronunciamiento sobre la decisión adoptada en el Acta 08 de 2016 respecto de la exclusión de los dos participantes de la lista de elegibles, lo cual hace que no sea procedente asumir nuevamente el estudio de legalidad de dicho acto en los términos propuestos por el actor en la apelación. Así, en cuanto a este primer cargo la sentencia del a quo será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de designación del personero municipal de Rionegro / DESIGNACIÓN DE PERSONERO – Competencia de la mesa directiva del Concejo Municipal en casos de vacancia del cargo

[E]l Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó que la mesa directiva del Concejo de Rionegro carecía de competencia para la expedición de la Resolución 030 de 2018, que cubrió la vacancia definitiva del cargo de personero. (…). La norma [artículo 172 de la Ley 136 de 1994 alusiva a la falta absoluta del personero] es clara al establecer que al producirse una novedad de este carácter, como ocurrió en el caso de Rionegro, corresponde a la corporación municipal la provisión del cargo para lo que reste del periodo para el cual fue elegido el funcionario. A partir de la naturaleza del procedimiento que debe desplegarse para la escogencia del personero, la Sala no comparte la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Antioquia según la cual dicha elección debe hacerse Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante votación nominal de los miembros del Concejo. (…). Adelantado el proceso de selección y elaborada la lista de elegibles, la nueva elección en los casos especiales de vacancia del cargo no puede estar limitada únicamente a la votación nominal de los integrantes del Concejo, como señaló el a quo, puesto que existe la alternativa de hacerla mediante la designación de quien siga en orden descendente en la misma lista por cuanto esta es la obligación legal de la corporación y en tales condiciones no está sujeta a su discrecionalidad en la escogencia. (…). Considera la Sala que con motivo de la determinación tomada en la sesión de julio 15 de 2018, el Concejo autorizó a la mesa directiva para que

procediera a suplir la vacancia en el cargo, pues aprobó por mayoría los términos en que dicho acto agotó la lista de elegibles en la cual aparecía únicamente el señor Restrepo Gómez, ordenó la notificación al interesado para que manifestara la aceptación y llevó a cabo la posesión. En la medida en que la plenaria de la corporación respaldó por mayoría el proyecto de acto administrativo que pasó a convertirse en la Resolución 030 de 2018, la mesa directiva tenía competencia para decidir la situación creada por la renuncia del personero y la escogencia de quien debía reemplazarlo por el resto del periodo. Desde el punto de vista de la situación particular ocurrida en el municipio de Rionegro, estima la Sala que la obligación legal que tenía la corporación de elegir al funcionario, después de la renuncia del titular del cargo, no puede entenderse limitada únicamente a la votación nominal por parte de los integrantes del Concejo Municipal. Después de la designación del señor García Castaño hecha inicialmente por el Concejo en enero de 2017, la lista de elegibles del concurso de méritos quedó integrada únicamente por el señor Restrepo Gómez, quien seguía en orden descendente y cuyo llamado agotó dicha lista. En estas condiciones, la corporación necesariamente tenía que escoger al demandado por cuanto, como es claro, era el único participante que en virtud de la lista estaba disponible para ocupar el cargo como resultado del concurso de méritos. Entonces, no encuentra la Sala que la designación hecha por la mesa directiva, en ejercicio de la autorización previamente dada por la mayoría de los miembros del Concejo, haya sido irregular

cuando su deber legal era elegir obligatoriamente al señor Restrepo Gómez. (…). Concluye la Sala que ante la vacancia del cargo, el agotamiento de la lista de elegibles y la autorización previa y expresa dada por la plenaria del Concejo, la mesa directiva podía válidamente designar al personero municipal para el resto del periodo. Por consiguiente, la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia será revocada y en su lugar serán negadas las pretensiones de la demanda NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la importancia de la Ley 1551 de 2012 como regulación para la elección de los personeros, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de junio 18 de 2019, radicación 73001-23-33-002-201800204-03, C.P. Rocío Araújo Oñate, que a su vez citó dicho criterio adoptado en sentencia de diciembre 1º de 2016, radicación 73001-23-33-000-2016-00079-03, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 172 / LEY 1551 DE 2012 –

ARTÍCULO 35

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01523-02 (2018-01554-02)

Actor: DIEGO MAURICIO OROZCO LAYOS Y OTRO

Demandado: JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ - PERSONERO DE RIONEGRO - ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Competencia de la mesa directiva del Concejo para la designación del personero en casos de vacancia del cargo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el actor Nelson Eric García Mira y el apoderado del demandado contra la sentencia de octubre 29 de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia se inhibió de resolver respecto del Acta 08 de 2016 y declaró la nulidad de la Resolución 30 de julio 15 de 2018, por la cual la mesa directiva del Concejo de Rionegro agotó la lista de elegibles del concurso público para la elección del personero municipal y notificó a la persona que seguía en orden descendente en la lista de elegibles para la provisión del cargo.

I. ANTECEDENTES

1. Expediente 52001-23-33-000-2018-01523-02

En la demanda, el actor Diego Mauricio Orozco Layos solicitó lo siguiente1: “PRIMERO: La nulidad de la Resolución No. 030 de Julio (sic) 15 de 2018, emitida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro - Antioquia, por medio de la cual se adopta la decisión de la plenaria del Honorable Concejo Municipal de Rionegro - Antioquia, y se agota la lista de elegibles del concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal

del municipio de Rionegro - Antioquia, ante la renuncia irrevocable del Personero Municipal y se notifica a la persona que sigue en la lista en orden descendente.

SEGUNDO: Se Deje (sic) sin efectos el Acta No. 08 de reanudación del 20 de diciembre de 2016.

TERCERO: Como consecuencia […] se declare la nulidad de la elección del señor Jorge Luis Restrepo Gómez […] como personero municipal de Rionegro, a quien se le notificó mediante el artículo 2 de la Resolución No. 030 de julio 18 (sic) de 2018, para que en el término de tres días hábiles, contados a partir del recibo de la notificación, manifieste ante la Corporación su aceptación o no al cargo. 1 Cfr. ff. 1 a 35 cuaderno principal 1 exp. 2018-1523-02.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Se modulen los efectos de la sentencia de una manera clara con fundamento en la sentencia de unificación de la Sección Quinta del Consejo de Estado de mayo 06 de 2016.” Además, solicitó decretar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto mediante el cual la mesa directiva del Concejo designó como personero al señor Restrepo Gómez, por considerar lo expidió con extralimitación de sus funciones.

2. Expediente 52001-23-33-000-2018-01554-02 2.1. La demanda El señor Nelson Eric García Mira, en nombre propio, presentó demanda en

ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la misma Resolución 30 de julio 15 de 2018, formuló las mismas pretensiones 1 a 3 y 4 que la demanda presentada dentro del proceso 2018-01523, pero agregó la siguiente: “CUARTO: Se deje sin efectos el Acta No 005 de 2018 por medio de la cual se realizó la posesión del doctor JORGE LUIS RESTREPO.” También pidió la suspensión de los efectos del acto demandado con sustento en la decisión proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso radicado 05001-23-33-000-2016-00254-01 y al estimar que mediante Acta 08 de 2016 se vulneró el debido proceso, ya que modificó el carácter clasificatorio de la entrevista para excluir en forma irregular a dos participantes del concurso de méritos.

3. Hechos En la medida que en las demandas presentadas dentro de los expedientes acumulados 2018-01523-02 y 2018-01554-02 fueron expuestos hechos similares, se sintetizarán de la siguiente manera: La parte actora explicó que el Concejo de Rionegro expidió la Resolución 037 de octubre 13 de 2015, por medio de la cual convocó y reglamentó el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero de ese municipio para el periodo 2016-2020.

Señaló que los resultados consolidados del concurso fueron: Conocimiento Valoración de estudios y

Académico Competencia laboral experiencia Resultados entrevistas Total Total peso CÉDULA puntos porcentual Puntos Peso Puntos Peso Puntos Peso Puntos Peso obtenidos obtenido obtenidos porcentual obtenidos porcentual obtenidos porcentual obtenidos porcentual obtenido obtenido obtenido obtenido 15.430.022 80 52.00 40 6.00 22 2.2 0 0.00 142.00 60.20 15.432.288 87 56.55 80 12.00 24 2.4 75 7.50 266.00 78.45 15.447.489 88 57.20 55 8.25 15 1.5 90 9.00 248.00 75.95 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.128.448.879 80 52.00 60 9.00 15 1.5 80 8.00 235.00 70.50 Adujo que el Concejo mediante la Resolución 048 de diciembre 7 de 2015, extendió el plazo para presentar reclamaciones, por lo que el señor Carlos Andrés García Castaño presentó una reclamación por fuera del tiempo previsto y con ocasión de esto obtuvo 30 puntos adicionales en la calificación de la prueba de competencias laborales. Expresó que de acuerdo con los resultados consolidados del concurso, a su juicio, la lista de elegibles para el cargo de personero de Rionegro para el periodo 20162020 era la siguiente: Lista inicial de elegibles Puesto Nombre Cédula Total puntos obtenidos Total peso porcentual obtenido

1 Jhon Fredy Osorio Pemberty 15.432.288 266 78.45 2 Carlos Andrés García Castaño 15.447.489 248 75.95 3 Jorge Luis Restrepo Gómez 1.128.448.879 235 70.50 4 Hugo Alberto Parra Galeano 15.430.022 142 60.20 Afirmó que el presidente del Concejo, por medio del Acta 17 publicada el 7 de enero de 2016, dio a conocer los resultados ponderados de las pruebas practicadas y estableció un cambio de puntaje para el señor García Castaño, a quien se le otorgó 30 puntos adicionales al valor publicado en la correspondiente etapa del concurso. Advirtió que en vista de lo anterior, mediante la Resolución 003 de enero 8 de 2016, la mesa directiva de la corporación fijó, en orden descendente, la siguiente lista de elegibles: Lista inicial de elegibles Puesto Nombre Cédula Total puntos obtenidos Total peso porcentual obtenido 1 Carlos Andrés García Castaño 15.447.489 278 80.45 2 Jhon Fredy Osorio Pemberty 15.432.288 266 78.45 3 Jorge Luís Restrepo Gómez 1.128.448.879 235 70.50 4 Hugo Alberto Parra Galeano 15.430.022 142 60.20 Indicó que el 9 de enero de 2016, en audiencia pública, según consta en el Acta 007 de la misma fecha, el Concejo eligió al señor García Castaño como personero de Rionegro para el periodo 2016-2020. Reveló que contra dicho acto, el señor Jonnathan Montes Caballos acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de

nulidad electoral2, cuya demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y negó la suspensión provisional. Subrayó que no obstante, el Consejo de Estado, mediante providencia de 23 de mayo de 2016, revocó la citada providencia y suspendió provisionalmente los efectos del acto acusado debido a que, al expedir la Resolución 048 de 2015, que extendió el plazo para las reclamaciones, el presidente del Concejo actuó sin competencia. 2 Proceso identificado con radicado 05001-23-33-000-2016-0254-00, actor: Jonnathan Montes Caballos. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Relató que el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de febrero 5 de 2016 anuló la Resolución 048 de 2015 y el Acta 007 de 2016 mediante la cual fue elegido el señor García Castaño, pero se inhibió para decidir sobre la nulidad de la Resolución 003 de 2016 que adoptó, inicialmente, la lista de elegibles del concurso. Agregó que el 29 de septiembre de 2016, el Consejo de Estado dictó fallo en el cual modificó parcialmente la sentencia de primera instancia en el sentido de dejar sin efectos la Resolución 048 de 2015 en lugar de anularla –por ser un acto de trámite– y la confirmó en lo demás, previa consideración según la cual la nulidad del proceso de selección se configuró a partir del referido acto administrativo, por lo cual el Concejo de Rionegro debía darle continuidad a partir de los actos previos

a su expedición. Explicó que en la decisión, la Sección Quinta señaló que tras la expedición de la Resolución 048 de 2015, el presidente del Concejo actuó sin competencia, sin acatar lo reglado en la convocatoria y modificó las etapas del concurso para ampliar el plazo para la presentación de las reclamaciones, que según la secretaría general fueron hechas por los señores Hugo Parra Galeano y Jorge Luis Restrepo Gómez, participantes en el concurso. Expuso que en cumplimiento del fallo dictado por esta Corporación, el Concejo estableció que todas las actuaciones surtidas a partir del 7 de diciembre de 2015 no serían tenidas en cuenta, salvo las reclamaciones de los mencionados concursantes contra las pruebas de conocimiento y competencia y la publicación de resultados de valoración de estudios y experiencia de los cuatro candidatos que estaban en el concurso a la citada fecha por considerar que conservaban su validez. Arguyó que mediante Resolución 58 de noviembre 29 de 2016 se reanudó el concurso, pero se reabrieron las etapas de publicación de resultados y reclamaciones, lo que permitió que los participantes que no habían presentado reclamación en el tiempo inicial lo hicieran y nuevamente cambiaran los puntajes consolidados. Comentó que el 5 de diciembre de 2016, se publicó en la página oficial del Concejo un comunicado sobre la presunta renuncia del aspirante Jhon Fredy Osorio Pemberty, no obstante que dicho concursante, mediante correo electrónico de diciembre 6 de 2016 y otra misiva de la misma fecha, manifestó a esa corporación lo contrario.

Declaró que mediante Acta 08 de diciembre 20 de 2016 fueron excluidos del concurso los señores Osorio Pemberty y Parra Galeano por no asistir a la prueba clasificatoria de la entrevista, por solicitud de los otros dos participantes que, según el actor, fue “[…] presentada dentro de la oportunidad procesal prevista solo para las reclamaciones con respecto a la ponderación definitiva de puntajes para la conformación de la lista inicial de elegibles”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subrayó que en la actuación inicial del concurso de méritos, el señor Parra Galeano no se presentó a la prueba de la entrevista y no fue excluido, además, advirtió que esos resultados se encontraban contenidos en el Acta de reanudación 005 de diciembre 14 de 2016, sin que se promoviera reclamación a pesar que era procedente. Sostuvo que la mesa directiva dictó la Resolución 073 de diciembre 22 de 2016, por medio de la cual estableció la lista de elegibles para el cargo conformada únicamente por los señores García Castaño y Restrepo Gómez con puntajes de 276.00 y 231.25 respectivamente y que, luego, el 4 de enero de 2017 mediante Acta Extraordinaria 003 designó al primero como personero para el periodo 20162020. Refirió que inconforme con esa decisión, el señor Osorio Pemberty presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral3 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en sentencia de 1º de junio de 2017 declaró la

nulidad del citado acto de elección y ordenó la reanudación del proceso desde la instancia anterior a la Resolución 58 de 2016, de modo que se debían resolver las reclamaciones presentadas el 4 de diciembre de 2015 por los aspirantes Parra Galeano y Restrepo Gómez ya reseñadas. Narró que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de septiembre 6 de 20174, revocó la decisión del a quo tras señalar que (i) solo podían conformar la lista de elegibles los participantes que hubieran asistido a la entrevista, supuesto dentro del cual no se encontraba el demandante, (ii) el vicio endilgado al procedimiento no tenía incidencia en el resultado final y (iii) en la demanda no se controvirtió el puntaje de la persona elegida en el cargo. Indicó que el Concejo por Resolución 029 de julio 12 de 2018 aceptó la renuncia presentada por el señor García Castaño al cargo de personero, por lo que mediante Resolución 030 de julio 15 de 2018 agotó la lista de elegibles y nombró al señor Restrepo Gómez, quien se posesionó el 27 de julio de 2018 como consta en el Acta 005 de la fecha, sin mediar acto de elección por parte del Concejo en pleno.

4. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como vulneradas las siguientes normas:

(i) Constitución Política: artículos 6, 13, 29, 83, 121, 125, 209 y 313 numeral 8; (ii) artículo 3 de la Ley 1437 de 2011; (iii) artículo 35 de la Ley 1551 de 20125;

(iv) artículo 172 de la Ley 136 de 19946; y (v) los artículos 8, 21, 64 y 68 de la 3 Radicado 05001-23-33-000-2017-00409-00. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de septiembre 6 de 2017, expediente 05001-23-33-000-2017-00409-02, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 5 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.” 6 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución 37 de 20157, al considerar que los actos demandados deben ser declarados nulos por los siguientes cargos: 4.1. Violación al debido proceso por aplicar indebidamente las reglas del concurso, al modificar el carácter clasificatorio de la prueba de entrevista para excluir en forma irregular a dos participantes Afirmó que el Acta 08 de 2018 transgredió los artículos 6, 13, 29, 83 y 209 de la Carta Política porque la mesa directiva aplicó de manera errada el numeral 9º del artículo 8º de la Resolución 37 de 2015 para excluir del concurso a los señores Osorio Pemberty y Parra Galeano por no asistir a la prueba clasificatoria de la entrevista, en la medida que en la convocatoria se determinaron las causales para tal fin.

Explicó que el artículo 64 de la Resolución 37 de 2015 solo prevé la exclusión cuando su inclusión en la lista de elegibles obedezca a un error aritmético en la sumatoria de los puntajes obtenidos; además, que el artículo 21 ibíd confirió a la entrevista carácter clasificatorio, sin embargo la mesa directiva le otorgó efecto eliminatorio. Agregó que la mencionada acta es un acto de trámite, frente al cual los concursantes afectados no pudieron interponer recurso, situación que a su juicio configuró un vicio con incidencia en el acto de elección –Acta 07 de 2016, pues vulneró el derecho de defensa de los mismos. 4.2. Falta de competencia de la mesa directiva para expedir la Resolución 030 de 2018 Señaló que la mesa directiva del Concejo no tenía la facultad para proveer la vacante definitiva del personero mediante la Resolución 30 de 2018, pues acorde con lo previsto en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994 solo tenía la potestad de decidir respecto la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos del personero. Sostuvo que no puede ser considerada el acto de elección, dado que simplemente declaró la vacancia y corrió traslado al señor Restrepo Gómez para que manifestara su interés de aceptar el cargo y en atención a que el Concejo no se reunió para realizar la votación en los términos contemplados en los artículos 68 de la Resolución 37 de 2015 y 170 de la Ley 136 de 1994. 4.3. Inexistencia de la elección del cargo de personero municipal Relató que el Concejo mediante el Acta 99 de julio 15 de 2018, decidió no votar

para elegir al personero sino solo aprobó el contenido de la Resolución 30 de esa misma fecha, expedida por la mesa directa, pese a que existieron dos votos negativos, lo cual evidenció que no hubo elección del personero. 7 “Por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Rionegro – Antioquia para el periodo constitucional 2016-2020.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En criterio de la parte actora, el hecho de que el señor Restrepo Gómez hubiera tomado posesión del cargo sin que se haya realizado su nombramiento por el Concejo, configura irregularidad que lo convierte en funcionario de hecho y pone en riesgo la seguridad jurídica de los actos que emanen del mismo. 4.4. Designación de un aspirante que no consolidó los mejores resultados como único medio para determinar el mérito Expuso que en el Acta 07 de julio 16 de 2016 se estableció que el señor Osorio Pemberty obtuvo un puntaje de 70.95%, aunque no asistió a la entrevista, mientras que al señor Restrepo Gómez se le otorgó un porcentaje total de 70.13, de modo que no era el concursante con mejor derecho y por ello no debió ser elegido como personero de Rionegro para el periodo 2016-2020. 4.5. Falsa motivación de las Resoluciones 073 de 2016 y 030 de 2018 Aseguró que en la Resolución 73 de 2016, la mesa directiva omitió hacer

referencia a los fundamentos fácticos y jurídicos por los cuales modificó los puntajes y por medio del Acta 08 de 2016 excluyó irregularmente a los participantes Osorio Pemberty y Parra Galeano, no obstante que era la última oportunidad para aclarar los motivos por los cuales se realizó el llamamiento a proveer el cargo con respaldo en una lista de elegibles que, en su sentir, estuvo errada.

5. Admisión de las demandas Por auto de agosto 21 de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda presentada en el proceso 52001-23-33-000-2018-01523-02, negó la suspensión provisional y ordenó notificar al señor Restrepo Gómez, en calidad de demandado y a la mesa directiva del Concejo (ff. 315 a 317 cuaderno principal 1).

Mediante proveído de septiembre 10 de 2018, admitió la demanda correspondiente al proceso 52001-23-33-000-2018-01554-02, negó la medida cautelar y ordenó las notificaciones al demandado y al Concejo Municipal (ff. 175 a 180 cuaderno 1). Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los demandantes, la Sección Quinta de esta Corporación mediante autos de octubre 4 y diciembre 13 de 2018 confirmó las decisiones de agosto 21 de 2018 (rad. 2018-1523) y septiembre 10 de 2018 (2018-01554), respectivamente, en el sentido de negar la suspensión provisional.

6. Contestación de las demandas 6.1. Jorge Luis Restrepo Gómez En atención a que los argumentos que expuso en la contestación de las

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandas de los expedientes acumulados son de contenido similar, se resumen a continuación: Por conducto de apoderado se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, caducidad e indebida escogencia del medio de control. Sostuvo que lo pretendido es dejar sin efectos el Acta 08 de 2016 que resolvió las reclamaciones y decidió que solo dos aspirantes continuaban en el concurso para la integración de la lista de elegibles, que es un acto de trámite, con el propósito de controvertir situaciones particulares del señor Osorio Pemberty a pesar de que el ejercicio de este medio de control tiene carácter objetivo y las pretensiones disímiles, de anulación del acto de elección y posible restablecimiento, no son pasibles de resolverse en esta acción, máxime si se tiene en cuenta que operó el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de dicho acto. Adujo que existe indebida acumulación de pretensiones como quiera que se invocaron causales objetivas (violación al debido proceso y la designación del personero que no consolidó los mejores resultados) y subjetivas (incompetencia, inexistencia de la elección y falsa motivación). Seguidamente, presentó como excepciones de mérito las siguientes: (i) Cosa juzgada, por cuanto en el proceso 05001-23-33-000-2017-00409-00 se analizaron los mismos cargos planteados en la demanda presentada por el señor

García Mira; (ii) falta de legitimación en la causa por activa, pues el demandante pretende favorecer al señor Osorio Pemberty, quien es titular del derecho al debido proceso presuntamente trasgredido; (iii) abuso del derecho, al insistir que se busca privilegiar los intereses de un tercero y que se expuso una discusión zanjada en las demandas presentadas con antelación; y (iv) legalidad de los actos demandados, dado que la decisión adoptada por el Concejo, en la Resolución 73 de 2016, está acorde con la lista de elegibles vigente y no se cuestionó oportunamente. 6.2. Concejo Municipal de Rionegro Dentro del proceso 2018-01523-02, propuso las mismas excepciones del señor Restrepo Gómez y resaltó que su actuación obedeció a los lineamientos de la convocatoria, por cuanto la lista de elegibles vigente fue la adoptada mediante Resolución 73 de 2016, que goza de presunción de legalidad al no ser suspendida ni controvertida oportunamente, por lo cual lo que busca la parte actora es revivir actos de trámite y sin efectos jurídicos, como el Acta 07 de 2016 que contenía la lista inicial de elegibles. Subrayó que la mesa directiva estaba facultada para nombrar de la lista de elegibles al personero municipal, toda vez que dicha decisión no requería de votación ni acuerdo, pues se dispuso que la elección de este cargo fuera mediante concurso de méritos. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Añadió que en este caso no se está ante el supuesto de un funcionario de hecho, en tanto existe un acto administrativo de nombramiento, como es la Resolución 029 de julio 12 de 2018 y el señor Restrepo Gómez se posesionó el 27 de julio de 2018.

7. Intervención de tercero El señor Osorio Pemberty coadyuvó las pretensiones del proceso 2018-01554-02, bajo las siguientes consideraciones8: Relató que con ocasión de la renuncia presentada el 9 de julio de 2018 por el personero electo, se recompuso la lista de elegibles prevista en la Resolución 73 de 2016 para que fuera nombrada la persona que tuviera los derechos adquiridos por mérito.

Consideró que en ese momento se reactivaron sus derechos, pues si bi