CE-05001-23-33-000-2018-01524-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INEXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE - A cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público /

SOLICITUD DE IMPLEMENTACIÓN DE PROGRAMA DE SANEAMIENTO

FISCAL Y FINANCIERO AL HOSPITAL SAN FERNANDO DE AMAGÁ / NORMAS SOBRE LA CUAL SE EXIGE CUMPLIMIENTO - Establecen reglas para adelanta el procedimiento de saneamiento fiscal y financiero /

CUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO DE SANEAMIENTO

FISCAL Y FINANCIERO POR PARTE DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO / INCUMPLIMIENTO DE PRESUPUESTOS PARA CONTINUAR CON EL PROCEDIMIENTO DE SANEAMIENTO FISCAL Y FINANCIERO - Empresa social del estado jurídicamente inexistente / NATURALEZA JURÍDICA DEL HOSPITAL SAN FERNANDO DE AMAGÁ - Privada Analizadas las normas invocadas, en primer lugar, se advierte que éstas no contienen un mandato claro y expreso para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto de la pretensión de la parte actora, esto es que adelante el trámite requerido, por cuanto lo que éstas contienen son las reglas que se deben seguir cuando se adelanta el procedimiento de saneamiento fiscal y financiero en el supuesto de que las empresas sociales del Estado sean categorizadas en riesgo medio o alto. En efecto, en ninguna parte se determina que sea imperativo para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público que deba implementar el mentado procedimiento respecto del Hospital actor, por el solo hecho de haber sido

declarado en riesgo. Por el contrario, se observa que la obligación de adelantar el procedimiento de saneamiento fiscal y financiero se encuentra contenida en los propios entes territoriales pero no en la cartera ministerial demandada, lo que de plano implicaría la confirmación de la negativa declarada en primera instancia. En cambio, de las citadas normas, lo que la Sala observa es que las reglas de procedimiento en las que interviene el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente al procedimiento de saneamiento fiscal y financiero, son: i) la determinación de los parámetros generales de contenidos, ii) seguimiento, iii) evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero, iv) la viabilidad, v) monitoreo, vi) seguimiento y vii) evaluación de los mismos. (…) lo que se vislumbra es que dichas reglas, se encuentran cumplidas por parte del Ministerio demandado, toda vez que, por medio de Oficio (…) de 7 de julio de 2016, precisamente, concluyó que la ESE Hospital San Fernando de Amagá es jurídicamente inexistente como ESE, toda vez que se entendió como persona de derecho privado y, en atención a ello, no podía continuar con el procedimiento de saneamiento fiscal y financiero, requerimiento que no fue saneado en su oportunidad como lo explicó la cartera demandada (…) En este orden de ideas, resulta evidente que del contenido de las normas invocadas no surge la existencia de una obligación clara, expresa ni exigible, respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en cuanto a permitir el procedimiento de saneamiento fiscal y financiero respecto del Hospital actor. Por el contrario, se advierte que en cumplimiento de las reglas establecidas, esto

es, en función de estar a cargo de la viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación, el Ministerio demandado concluyó que la ESE actora era jurídicamente inexistente, y en atención a la falta de saneamiento de dicho yerro, no se podía continuar con el procedimiento que se pretende. Por tanto, los argumentos en que sustenta la impugnación la parte actora, debieron ser expuestos al momento en que el Ministerio accionado puso en conocimiento de la Gobernación de Antioquia que el Hospital accionante no cumplía con los presupuestos para continuar con el procedimiento de saneamiento fiscal y financiero y no pretender utilizar la acción de cumplimiento para sanear tales falencias.

FUENTE FORMAL: LEY 1438 DE 2011 - ARTÍCULO 81 / LEY 1608 DE 2013ARTÍCULO 8 / DECRETO 1068 DE 2015 - LIBRO 2 - PARTE 6 - TÍTULO 5 / RESOLUCIÓN 00002249 DEL 30 DE MAYO DE 2018 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / ACUERDO 006 DEL 14 DE FEBRERO DE 1996 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE AMAGÁ / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 7 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 15 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 21 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01524-01(ACU)

Actor: ESE HOSPITAL SAN FERNANDO DE AMAGÁ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Asunto: Acción de Cumplimiento – Fallo de Segunda Instancia La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 21 de septiembre de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la presente acción de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Por medio de escrito radicado el 16 de agosto de 20181, ante la Oficina de apoyo para los Juzgados de Medellín, la E.S.E Hospital San Fernando De Amagá, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de cumplimiento contra el Ministerio Hacienda y Crédito Público con el fin de hacer efectivo el mandato contenido en: i) el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011, ii) en el artículo 8o de la Ley 1608 de 2013, iii) en el Decreto 1068 de 2015 Libro 2 parte 6 Título 5o, iv) en la Resolución N° 00002249 del 30 de mayo de 2018 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y v) en el Acuerdo N° 006 del 14 de febrero de 1996 expedido por el Concejo Municipal de Amagá. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: 1 Ver folios 1 a 9.  Manifestó el Hospital actor que fue creado por el Concejo Municipal a través

del Acuerdo Municipal N° 006 del 14 de febrero de 1996 como una ESE con categoría especial de naturaleza pública descentralizada del nivel municipal con personería jurídica patrimonio propio y autonomía administrativa sometida al régimen jurídico previsto en la Ley 100 de 1993.  El Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución N° 00002249 el 30 de mayo de 2018 “Por la cual se efectúa la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial para la vigencia 2018 y se dictan otras disposiciones”, acto administrativo en el que se categorizó a la entidad actora en riesgo alto, según consta en el Anexo Técnico N°4 de dicho acto administrativo, siendo éste notificado al Municipio de Amagá el 13 de julio de 2018, momento a partir del cual se comenzó a contabilizar el término de 60 días calendario como así lo indica dicha Resolución para que presente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero.  El citado Ministerio también expidió una guía metodológica, el 6 de junio de 2018, para la elaboración y modificación del mencionado programa, en donde se previó el acompañamiento por parte de las direcciones departamentales o distritales de salud con las ESE categorizadas en riesgo medio o alto, desarrollando actividades de asistencia técnica; dicha aplicación la viene desarrollando la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia con el acompañamiento referido.  El Hospital demandante indicó que de acuerdo a la normatividad y comunicaciones oficiales emitidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito

Público para que una Empresa Social del Estado pueda aplicar al Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero debe cumplir con requisitos tales como a) encontrarse inscrito y habilitado en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud; b) viabilización de la red de prestación de servicios; y c) haber sido categorizado en riesgo alto o medio por parte del Ministerio de Salud y Protección Social; requisitos que aduce la parte actora cumplir plenamente.  Mediante Oficio N° 000290 del 09 de julio de 2018, el ente actor agotó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el requisito de procedibilidad de solicitar el cumplimiento de la normatividad mencionada para que se le permitiera la presentación del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero de la ESE para la vigencia fiscal 2018.  El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante Oficio N° 2-2018025654 del 26 de julio de 2018, da respuesta a la solicitud indicando que la ESE Hospital San Femando de Amagá es jurídicamente inexistente por lo que no puede aplicar los criterios de viabilidad de dichos programas. 1.3. Pretensiones En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “Solicita la Empresa Social del Estado demandante que previo el trámite previsto en la Ley 393 de 1997, se le ordene a la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, permitirle participar en el proceso de viabilización del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero en el presente año,

en virtud del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011, en el artículo 8o de la Ley 1608 de 2013, en el Decreto 1068 de 2015 Libro 2 parte 6 Título 5o, en la Resolución N° 00002249 del 30 de mayo de 2018 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y en el Acuerdo N° 006 del 14 de febrero de 1996 expedido por el Concejo Municipal de Amagá (Ant); y así mismo, se requiera a dicha entidad para que en lo sucesivo se abstenga de desconocer para todos los efectos legales la naturaleza jurídica de la Empresa Social del Estado San Femando de Amagá (Ant)”. 1.4. Trámite en primera instancia El escrito contentivo de la demanda de cumplimiento fue recibido en la Oficina de Apoyo Judicial para los Juzgados de Medellín, quien repartió el asunto al Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 23 de agosto de 2018, admitió el medio de control de cumplimiento contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que rindiera el informe correspondiente, y negó la medida cautelar de urgencia solicitada. 1.5. Informes EL Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de la acción de cumplimiento. Al respecto, aludió las normas con fuerza material de ley o actos administrativos que predica la parte actora para que fuesen cumplidas son aplicables exclusivamente a las Empresas Sociales del Estado, por lo que no existe en el momento norma aplicable al Hospital San Femando de Amagá,

institución que adelantó su liquidación en la vigencia 2018, cancelando su personería jurídica y la inscripción en el Registro Único Tributario; y sin tener conocimiento a la fecha el Ministerio de la creación de una Empresa Social del Estado que estuviese prestando los servicios de salud que atendía antes el Hospital ya liquidado. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 21 de septiembre de 2018, negó la presente acción. Al respecto, concluyó que no se advertía el incumplimiento de las normas invocadas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero para la vigencia del año 2018, aplica para las Empresas Sociales del Estado, por tanto, como no obraba soporte jurídico de la existencia como Empresa Social del Estado de la parte actora, el Hospital San Femando de Amagá carecía de legitimación para poder aplicarle la normatividad invocada. 1.7. Impugnación La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Al respecto, aludió que la Ordenanza 044 del 16 de diciembre de 1994 proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia y posteriormente declarada nula por el Consejo de Estado, no fue el fundamento legal, ni factico en virtud del cual se expidió el Acuerdo Municipal 006 del 14 de febrero de 1996, por parte del Concejo de Amagá, siendo su fundamento constitucional y legal los artículos 313 numeral 6 de la Constitución Política de Colombia y 197 de la Ley 100 de 1993, disposiciones

éstas que radican la competencia para dicha actuación, en los Concejos Municipales. En tal sentido, indicó que basta confrontar y analizar el contenido del acto administrativo en cuestión, el cual se aportó en copia auténtica y con certificación de vigencia expedida por el Presidente de la Corporación, el cual en parte alguna de todo su contenido, citó como fundamento la Ordenanza 044 de 1994. En lo que atañe a la censura de no haberse acreditado que el Hospital Fundación fuera una persona jurídica diferente de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, sí se acreditó por las siguientes razones: a. Se aportó en copia autentica del Acuerdo 006 del 14 de febrero de 1996 expedido por el Concejo del Municipio de Amagá, acompañado de sendas certificaciones de vigencia proferidas por dicha Corporación y además, certificación de la autoridad en materia de salud a nivel Municipal, Departamental y Nacional (Resolución Nro. 00002249 del 30 de mayo de 2018, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social) en las cuales se da cuenta que la naturaleza jurídica de mi representada es de una Empresa Social del Estado con categoría especial de entidad pública. b.En lo que respecta al Hospital Fundación se aportó copia de las Resoluciones No. S2018060027675 de fecha 13/03/2018 y la Resolución No. S2018060030071 de fecha 15/03/2018, por medio de la cual, se canceló la personería jurídica al Hospital Fundación San Fernando de Amagá De conformidad con las razones expuestas solicitó que la decisión de primera instancia fuera revocada y, en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda,

dado que se estima se cumplen a cabalidad los presupuestos fácticos y jurídicos para su prosperidad y protección inmediata.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A.– Ley 1437 de 2011,2 y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento3

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República

están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material 2 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)” 3 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia

de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 1100133-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E). de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 4. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)5. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento

del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.6 Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos

4 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa .7 Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”8. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce

funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.9 Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”10. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-0048601 8 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 9 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 10 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,11 imponer sanciones,12 hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,13 o perseguir indemnizaciones,14 por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,15 a menos que estén apropiados;16 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.17 2.2.2. La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos:

La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”18, por su parte la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”19 Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar: “Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”20. 11 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 12 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585. 13 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. 14 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403. 15 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-467301(ACU). 16 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-0049301, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 17 Sentencia ibídem. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, radicado 25000-23-25-000-20040903-01(AP). 19 Sentencia ibídem. 20 C-1194/01 Por su parte, la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que la primera de ellas centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos. 2.3. Análisis del caso concreto Hechas las anteriores precisiones le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia que negó la acción de cumplimiento formulada por la ESE Hospital San Fernando de Amaga. Para el efecto, analizará los presupuestos para la prosperidad de la acción. 2.3.1. Lo que se pide cumplir En la demanda se pretende que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dé cumplimiento el mandato contenido en: i) el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011, ii) en el artículo 8o de la Ley 1608 de 2013, iii) en el Decreto 1068 de 2015 Libro 2 parte 6 Título 5o, iv) en la Resolución N° 00002249 del 30 de mayo de 2018 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y v) en el Acuerdo N° 006 del 14 de febrero de 1996 expedido por el Concejo Municipal de Amagá, con la

finalidad de que se le permita participar en el proceso de viabilización del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero en el presente año. 2.3.2. De la renuencia21 Como se explicó previamente, la procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento22…”. 21 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez. 22Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia Sobre este tema, esta Sección23 ha dicho que:

“Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la present