CE-05001-23-33-000-2018-01642-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INSCRIPCIÓN DE LA CESIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial Resulta evidente que la solicitud que se invoca en la demanda de cumplimiento ya fue decidida por la administración, en el sentido de denegarla, incluso antes de que se dictara la sentencia impugnada. Así las cosas, es lo cierto que existe un acto administrativo que resolvió lo relacionado con el silencio administrativo y con la inscripción de derechos del contrato de concesión que se reclama; respecto del cual la parte actora pudo acusar su legalidad y con ello procurar por las pretensiones que invocó en esta acción constitucional. Debe advertirse que no desconoce la Sala los reparos de la demandante relacionados con la presunta falta de competencia de la ANM para dictar dicha decisión y que la misma se profirió cuando ya estaba configurado, en su criterio, el silencio administrativo positivo que solicitar acatar; no obstante, un pronunciamiento para resolver dichos cuestionamientos implicarían que este juez constitucional se manifestara respecto de la legalidad de la Resolución No. 000894 de 18 de septiembre de 2018, lo que escapa al objeto del medio de control de cumplimiento, que se limita a ordenar el acatamiento de mandatos claros, expresos y exigibles contenidos en normas con fuerza material de ley y actos administrativos. En conclusión, la presente acción de cumplimiento deviene improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, porque la parte demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para procurar por la inscripción de la cesión del

contrato de concesión que reclama, como ya quedó demostrado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01642-01(ACU)

Actor: MINERA AGUACHICA S.A.S Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA - ANM Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que negó sus pretensiones.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La sociedad MINERA AGUACHICA, por conducto de su representante legal, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, demandó de la Agencia Nacional de Minería, en adelante ANM, el acatamiento del artículo 22 de la Ley 685 de 2001 y del acto ficto protocolizado en las Escrituras Públicas Nos. 124 y 1215 de 31 de julio de 2017, “…con ocasión de la solicitud de cesión de derechos presentada ante la ANM…”. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, la actora señaló que: El 3 marzo de 2017 se radicó ante la ANM aviso de cesión del título minero o contrato de concesión No. KJE-14381 a favor de la sociedad demandante, en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley 685 de 2001 y el 8 de mayo

anexaron el contrato de cesión de derechos mineros, para la aprobación de la accionada. Ante el silencio de la demandada, el 18 de abril de 2018 procedió la parte actora a protocolizar el silencio administrativo positivo de la cesión del contrato de concesión No. KJE-14381, a su favor, ante la Notaría 20 del Círculo de Medellín. El 20 de abril de 2018 puso en conocimiento de la demandada “…el silencio administrativo ficto que aprueba la cesión de derechos del contrato de concesión minera No. KJE-14381…”. El 3 de mayo de 2018 la ANM informó a la accionante que “…se encuentra en estudio la solicitud…” y que estaba en trámite de notificación la Resolución No. 000036 del 29 de enero de 2018. Informó que se notificó de la Resolución No. 000036 del 29 de enero de 2018 “por medio de la cual se rechazaba la cesión de derechos, a pesar de existir un Acto Administrativo Ficto que resuelve de fondo la solicitud de cesión de derechos a

favor de MINERA AGUACHICA S.A.S.”.

Afirmó el demandante que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición “…argumentando que existe un verdadero acto administrativo producto del Silencio Administrativo Ficto que acepta la renuencia, por lo que se solicita se proceda a la inscripción en el registro Nacional la cesión a favor de MINERA

AGUACHICA S.A.S.”.

Finalmente, adujo que con la finalidad de constituir en renuencia a la demandada, el 23 de julio de 2018 le pidió a la ANM la inscripción de la cesión de derechos del

contrato de concesión minera No. KJE-14381, frente a lo cual el 17 de agosto de 2018 le informaron que “se encuentra en estudio jurídico”. Con fundamento en lo anterior, solicitó: “…ordenar a la Agencia Nacional de Minería proceda con la inscripción en el Registro Minero Nacional de la cesión de derechos y obligaciones del contrato de concesión No. KJE-14381 a favor de la sociedad Minera Aguachica S.A.S., declarando como único titular del contrato de concesión No. KJE-14381 a sociedad Minera Aguachica S.A.S. (…) que se ordene el cumplimiento del artículo 22 de la Ley 685 de 2001 (…) [y] del supuesto acto ficto contenido en las Escrituras Públicas Nos. 1214 y 1215 de 31 de julio de 2017, mediante las cuales se protocolizó el silencio administrativo positivo (…) con ocasión de la solicitud de cesión de derechos presentada ante la ANM por la demandante”. 1.3. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, por auto de 11 de septiembre de 2018, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada y al Agente del Ministerio Público. 1.4. Contestación de la Agencia Nacional de Minería Su apoderado judicial solicitó rechazar y desestimar las pretensiones de la parte actora por considerar que el medio de control resulta improcedente porque la agencia “…en ningún momento dejó de emitir la decisión que en derecho correspondía frente a la cesión de derechos presentada, y en ese sentido en ningún momento hubo lugar a invocar el silencio administrativo”. Relató que la agencia rechazó la petición que la sociedad actora le presentó el 3

de mayo de 2017, mediante Resolución No. 000036 del 29 de enero de 2018 “… en razón de la orden de embargo que pesaba y que aun recae sobre los aludidos derechos, situación que hoy IMPOSIBILITARÍA el registro del silencio administrativo positivo y con ello el cambio de titularidad del derecho de concesión minero…”. Informó que mediante Resolución No. 000894 del 18 de septiembre de 2018 decidió no inscribir el silencio administrativo positivo a favor de la sociedad MINERA AGUACHICA, “…en relación con la cesión de derechos y obligaciones del Contrato de Concesiones No. KJE-14381 (…) y en este sentido se confirmó todos los apartes de la resolución recurrida, esto es la Resolución No. 000036 del 29 de enero de 2018”. Para concluir insistió que su representada no ha desacatado normativa alguna. 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante sentencia de 5 de octubre de 2018, denegó las pretensiones de la parte actora. Para arribar a esa decisión, destacó que lo que pretende la demandante es que se ordene el cumplimiento del mandato contenido en un acto ficto o presunto representativo de un silencio administrativo positivo protocolizado mediante escritura y se proceda con la inscripción en el Registro Minero Nacional de la cesión de derechos y obligaciones del contrato de concesión No. KJE-14381 a favor de la Sociedad Minera Aguachica. Al respecto, afirmó que la configuración del silencio administrativo positivo “…no es suficiente con que se agote el transcurso del tiempo consagrado en el artículo

22 de la Ley 685 de 2001, pues tal disposición debe interpretarse y aplicarse en armonía con las demás disposiciones consagradas por el legislador en materia de cesión de derechos y obligaciones derivadas del contrato de concesión minera…”. Precisó que en este caso es lo cierto que la accionada “…tardó en pronunciarse frente a la solicitud en tal sentido…” pero también está probado que “…desplegó actuaciones tendientes a tramitarlo y sin agotarse el término establecido para entenderse configurado el silencio administrativo positivo, ya recaía en el contrato de concesión minera objeto de cesión, una medida cautelar o limitación, que comprendía las obligaciones del titular cedente”. De lo anterior, concluyó que el acto administrativo ficto, cuyo cumplimiento pretende el demandante no contiene mandato, además, afirmó que “…su aplicación abre la discusión sobre situaciones jurídicas relacionadas con la legalidad del negocio jurídico que pretende validar…”. 1.6. Impugnación El actor impugnó la anterior sentencia, para lo cual insistió que la accionada “… para la fecha en la que se profirió y se notificó el acto administrativo que rechaza la cesión ya había operado el silencio administrativo positivo…”. En consecuencia, en su criterio, la agencia demandada perdió competencia y no podía dictar un acto y con ello desconocer el acto ficto, a lo que agregó que “…solo está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular y en el evento que el particular se abstenga de dar la referida autorización, la entidad pública deberá demandar su propio acto…”. Afirmó que para la fecha de radicación del contrato de cesión no se tenía

conocimiento de la existencia de medidas cautelares en contra del título minero, por tanto, era lo procedente, en ese momento, aceptar la cesión. Por último, sostuvo que confirmar la decisión del Tribunal causaría graves, inminentes e irremediables perjuicios económicos al cesionario (…) toda vez que la sociedad MINERA AGUACHICA…” ha incurrido en varios gastos en procura de “…mantener el título minero al día con sus obligaciones…”, además, porque la ANM “…ha puesto en peligro la realización de los contratos de concesión en cuestión, lo que impide que se materialice y ejecute el negocio jurídico a plenitud y (…) porque omite la continuidad de un negocio jurídico perjudicando la cesión de los títulos mineros a pesar de reunirse todos los presupuestos para su cumplimiento”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del CPACA1, así como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto

administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19972, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, 1 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los

tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.- Norma y actos que se solicita acatar Artículo 22 de la Ley 685 de 2001: “CESIÓN DE DERECHOS. La cesión de derechos emanados de una concesión, requerirá aviso previo y escrito a la entidad concedente. Si recibido este aviso dicha entidad no se pronuncia mediante resolución motivada en el término de cuarenta y cinco (45) días, se entenderá que no tiene reparo a la cesión y se inscribirá el documento de negociación en el Registro Minero Nacional. Para poder ser inscrita la cesión en el Registro Minero Nacional, el cedente deberá demostrar haber cumplido todas las obligaciones emanadas del contrato de concesión”. Como también del acto ficto contenido en las Escrituras Públicas Nos. 1214 y 1215 de 31 de julio 2017, mediante las cuales se protocolizó el silencio administrativo positivo, con ocasión de la solicitud de cesión de derechos presentada ante la ANM por la demandante. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en

renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste3 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”4 Sobre este tema, esta Sección5 ha dicho que: 3Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe

al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos6” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su

2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Susana Buitrago. 6 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo

pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.7 En este caso, con la demanda, la parte actora allegó escrito radicado el 23 de julio de 20188, titulado “Solicitud cumplimiento silencio administrativo positivo. Renuencia”, en el cual solicitó a la ANM: “…reconocer los efectos del Acto Administrativo Presunto producto del Silencio Positivo, sin que le corresponda declarar su existencia y proceder a remitir a Registro para efectos de su inscripción el silencio Administrativo positivo que apruébala cesión a favor de MINERA AGUACHICA S.A.S.”. En su petición aclaró que dicho silencio administrativo se protocolizó ante la Notaria 20, en los mismos términos de la demanda. De acuerdo con lo anterior, a pesar de que no se allegó respuesta de dicha solicitud, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, lo que impone realizar el estudio de las pretensiones de la demanda. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento La demandante, con el ejercicio de la presente acción, pretende de Agencia Nacional de Minería, “…la inscripción en el Registro Minero Nacional de la cesión de derechos y obligaciones del contrato de concesión No. KJE-14381 a favor de la sociedad MINERA AGUACHICA S.A.S.”.

La Sala manifiesta que el medio de control de cumplimiento deviene en improcedente porque la accionada demostró, según consta en el expediente que la petición del actor fue atendida mediante Resolución No. 000894 de 18 de septiembre de 20189, que resolvió: 7 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 8 Fol. 30 “ARTÍCULO PRIMERO: NO INSCRIBIR el Silencio Administrativo Positivo presentado (…) a favor de la sociedad MINERA AGUACHICA S.A.S., (…) en relación con la cesión de derechos y obligaciones del contrato de concesión No. KJE-14381 radicada (…) el 3 de mayo de 2017, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 000036 del 29 de enero de 2018, de conformidad con lo indicado en el presente acto administrativo.

(…)”. Resulta evidente que la solicitud que se invoca en la demanda de cumplimiento ya fue decidida por la administración, en el sentido de denegarla, incluso antes de que se dictara la sentencia impugnada. Así las cosas, es lo cierto que existe un acto administrativo que resolvió lo relacionado con el silencio administrativo y con la inscripción de derechos del contrato de concesión que se reclama; respecto del cual la parte actora pudo acusar su legalidad y con ello procurar por las pretensiones que invocó en esta

acción constitucional. Debe advertirse que no desconoce la Sala los reparos de la demandante relacionados con la presunta falta de competencia de la ANM para dictar dicha decisión y que la misma se profirió cuando ya estaba configurado, en su criterio, el silencio administrativo positivo que solicitar acatar; no obstante, un pronunciamiento para resolver dichos cuestionamientos implicarían que este juez constitucional se manifestara respecto de la legalidad de la Resolución No. 000894 de 18 de septiembre de 201810, lo que escapa al objeto del medio de control de cumplimiento, que se limita a ordenar el acatamiento de mandatos claros, expresos y exigibles contenidos en normas con fuerza material de ley y actos administrativos. 9 “Por medio de la cual se resuelve un silencio administrativo y un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 000036 del 29 de enero de 2018 dentro del contrato No. KJE-14381”. 10 “Por medio de la cual se resuelve un silencio administrativo y un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 000036 del 29 de enero de 2018 dentro del contrato No. KJE14381”. En conclusión, la presente acción de cumplimiento deviene improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, porque la parte demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para procurar por la inscripción de la cesión del contrato de concesión que reclama, como ya quedó demostrado. Finalmente, en lo que refiere a la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable deba precisar la Sala que, como primera medida que al mismo solo se aludió en el

escrito de impugnación de la demanda, por tanto, la accionada no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. Sumado a lo anterior, debe advertirse que se alude a la ocurrencia de un posible perjuicio irremediable, derivado de la falta de contestación de la ANM a su solicitud de cesión, sin embargo, como ya se acreditó la misma fue resuelta desde septiembre de 2018, lo que demuestra que carece de fundamento por su falta de inminencia, esto sin dejar de mencionar que en el ejercicio de la acción ordinaria de la cual haga uso la demandante para la defensa de sus intereses podrá solicitar las medidas cautelares que considere procedentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 5 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, para, en su lugar, DECLARA IMPROCEDENTE el medio de control de cumplimiento ejercido por MINERA AGUACHICA S.A.S, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado