CE-05001-23-33-000-2019-00452-01(0996-20)-2020

MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos de procedencia / REQUISITOS DE ÍNDOLE FORMAL - La solicitud de medida cautelar cumple con dicha condición / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA - No es competente para para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Como entidad provisional o administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada es la competente para asumir dicho reconocimiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALProcedente. Se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos. Así pues, es claro para la Sala, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos

fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. En el presente caso la solicitud de medida cautelar: (i) se efectuó en el marco de un proceso declarativo de los que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues, como viene expuesto, la demanda fue presentada por la Universidad de Antioquía invocando para el efecto el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en Lesividad; (ii) la medida cautelar fue solicitada en el escrito de demanda y está debidamente sustentada en los motivos por los cuales se debe suspender el acto administrativo acusado y; (iii) fue presentada dentro de una etapa permitida del proceso declarativo, esto es, con la presentación de la demanda. En atención a lo anterior es evidente que la solicitud de medida cautelar cumple con los requisitos de procedencia de índole formal, motivo por el cual es necesario abordar el estudio de los requisitos de procedencia de naturaleza material. Se tiene que para el caso del accionado, no era la Universidad de Antioquia atribuida para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto que, era obligación del ISS como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada asumir dicho reconocimiento. De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados por el recurrente, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el ISS, pensión de vejez a través de la Resolución No. 104 del 17 de enero de 2002, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, y si bien como consecuencia de la medida

cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos, lo cierto es que, con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que, seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Adicionalmente, no puede perderse de vista que la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos admite prueba en contrario, es decir, que pueden ser controvertidos, de tal forma que si un acto no fue emitido conforme al ordenamiento jurídico podrá ser declarado nulo por el juez competente pese que reconocieren derechos en favor de un particular, ya que solo los adquiridos mediante un acto administrativo acorde a la Constitución y la ley pueden ser objeto de protección. Así las cosas, la suspensión provisional del acto administrativo demandado tiene vocación de prosperidad en la medida que se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas, de manera que, la medida resulta procedente, y se encuadra en los presupuestos que establece el artículo 231 de la Ley 1437 para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00452-01(0996-20)

Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

Demandado: FABIO NELSON ZULUAGA TOBÓN

Referencia: APELACIÓN DE AUTO - RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE

JUBILACIÓN.

Teniendo en cuenta no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala 1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido el 11 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquía, Sección Cuarta de Oralidad, que accedió a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001, expedida por la Universidad de Antioquía. Con miras a lograr una mayor comprensión del presente asunto, a continuación la Sala presenta de manera resumida los hechos relevantes del caso, antes de mostrar las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar.

I.- HECHOS RELEVANTES DEL CASO 1 Folio 114.

1. El demandado se vinculó a la Universidad de Antioquia el 1 de febrero de 1971, como empleado público hasta cuando se retiró del servicio el 12 de marzo de

2001.

2. La Universidad de Antioquia estuvo facultada para reconocer directamente pensión de vejez a su personal docente y administrativo, hasta el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, momento en el que afilió a todos sus empleados al ISS y efectuó los respectivos aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

3. Conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante consideró que el ISS debía reconocer pensión de vejez a

sus empleados beneficiarios del régimen de transición contenido en dicha disposición y que les faltare menos de 10 años para para consolidar el estatus pensional, teniendo en cuenta la totalidad de lo devengado como contraprestación de su labor, para lo cual debió incluir las primas de navidad, servicios y vacaciones.

4. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1° y 3° de la Resolución No. 12094 del 4 de mayo de 1999, la entidad actora se subrogó temporalmente en parte de la obligación no asumida por el ISS de reconocer pensión a los empleados que se encontraban en las circunstancias descritas, ante la falta de respuesta del ente previsional a las reclamaciones sobre reconocimiento pensional elevadas por aquella respecto de sus empleados.

5. El ISS profirió la Resolución No.104 del 17 de enero de 2001, en la que reconoció pensión de vejez al demandado a partir del 21 de junio de 2002, cuyo IBL fue calculado excluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones.

6. La Universidad de Antioquía mediante la Resolución No. 155 del 9 de abril de 2001, reconoció y autorizó el pago del bono pensional, para financiar la pensión del accionando, que se encontraba a cargo del ISS.

7. El 20 de diciembre de 2001, la Universidad de Antioquía mediante la Resolución 879, ordenó “pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor FABIO NELSON ZULUAGA

TOBÓN…”

8. A través de comunicación del 21 de agosto de 2001, el representante legal de la Universidad de Antioquia solicitó al ente previsional el reconocimiento de las pensiones de jubilación del personal beneficiario del régimen de transición y que le faltare menos de 10 años para para adquirir la pensión de vejez, la cual fue resuelta negativamente mediante oficio del 25 de febrero de 2002, argumentando que la inclusión de los factores salariales en el IBL no depende del ente previsional ni del empleador, sino de lo previsto en la Ley.

9. Que mediante auto del 18 de julio de 2003 El Tribunal Superior de Medellín, confirmó la decisión preferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín que declaró probada la excepción propuesta por el ISS al no encontrarse la universidad legitimada por activa, al no ser “titular de ningún derecho en lo referente a la liquidación de la pensión de cada uno de los demandantes” dentro del proceso promovido por el ente universitario en contra de la entidad de previsión social para la inclusión de las primas de vacaciones, servicios y navidad dentro del IBL de las pensiones reconocidas a los pensionados relacionados en la demanda.

10. Nuevamente la Universidad junto a algunos pensionados promovió acción judicial en contra del ISS para la liquidación y reconocimiento de la pensión de vejez, con los factores devengados, proceso que en primera instancia fue de conocimiento del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín el cual absolvió a la entidad de previsión en sentencia del 14 de agosto de 2009, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín en sentencia del 31 de agosto de

2010.

11. Teniendo claridad sobre la actuación administrativa objeto de estudio en este proceso, a continuación se resumen las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar.

II.- LA DEMANDA

12. La Universidad de Antioquia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del siguiente acto administrativo:

(i) Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001, mediante la cual, ordenó pagar temporalmente al demandado el valor que resultara de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de marzo de 2001 y hasta que el ente previsional asuma dicha obligación.

13. A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

(i) Ordenar al demandado restituir a la Universidad de Antioquia las sumas pagadas en virtud de lo reconocido a través del acto enjuiciado desde el 12 de marzo de 2001 y hasta el 30 de noviembre de 2018. (ii) Pagar las sumas que se generen con posterioridad a dicho periodo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la presente controversia. (iii) Condenar en costas al demandado.

1.2.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

14. Como medida cautelar, la entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, alegando que transgreden lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1

numeral 6° del Acto Legislativo 01 de 1999; la Ley 4 de 1992, artículo 10, la Ley 30 de 1993, artículos 18 inciso 23, y 228; el Decreto 1158 de 1994, artículo 1°, al interpretar erróneamente el contenido del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Así como también, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 2337 de 1996 que le asigna competencia para el reconocimiento pensional a la administradora de pensiones a la que se encontraba afiliada el demandado.

15. Señaló que de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, planteo que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior, pues, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

16. Indicó que no está obligada a cubrir esa parte de la pensión en la que se subrogó temporalmente y, por ello esta legitimada para demandar el acto administrativo que ordenó el pago a favor del demandado el valor que resulte de la aplicación del ingreso base de liquidación de acuerdo con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de marzo de 2001.

1.3.- OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

17. El demandado se opone a la solicitud de medida cautelar señalando que cumple con los requisitos para ser titular y beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha en que entró a regir la precitada ley tenía más de 49 años de edad y 24 años de servicios, lo que denota que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, el cual se consolidó el 7 de febrero de 2001 a los 55 años de edad, lo que le permite pensionarse con Ley 33 de 1985.

18. Indicó que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandante reconocía las pensiones a sus empleados sin efectuar deducción alguna y con base en todo lo devengado de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 6° de 1945 y 4° de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969; por lo que considera valida esta interpretación de acuerdo con lo expuesto en la sentencia C-168 de 1995 para aquellos trabajadores que les faltare menos de diez (10) para consolidar su derecho pensional, a los cuales se les debía reconocer la prestación con en el promedio de todo lo devengado en el tiempo que le hiciera falta, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones.

19. Manifestó que la demandante liquidó y pago el bono pensional del actor y todos sus empleados al ISS con la inclusión de todos los factores salariales, esto es, asignación básica y las primas de servicios, navidad y vacaciones; por lo que

el ISS, al momento de reconocer la pensión de vejez del actor le reconoce que es beneficiario del régimen de transición y en su liquidación solo lo hace con base en la asignación básica, excluyendo los demás factores ya mencionados.

20. Argumentó que la demandante no puede alegar la falta de competencia para el pago de la prestación, simplemente porque ante la actitud arbitraria y violatoria interpretada desde la Ley 100 de 1993 por parte del ISS y de Colpensiones; pues en últimas la institución universitaria se subrogó en las competencias de manera temporal hasta tanto la entidad de previsión pague en forma voluntaria o lo ordene la autoridad judicial, como en efecto lo señaló en la Resolución No. 12094 del 4 de mayo de 1999.

21. Por último, manifestó que no se cumplen los requisitos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo acusado, por lo cual a denegarse tal pretensión.

II.- EL AUTO APELADO

22. En providencia del 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquía, Sala Cuarta de Oralidad, suspendió provisionalmente la Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001, por el cual la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de marzo de 2001, “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor del señor Fabio Nelson Zuluaga

Tobón.

23. Para sustentar su decisión, señaló que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores debían afiliar a todos sus servidores al sistema general de seguridad social, salvo algunas excepciones, por lo que con el Decreto No. 691 de 1993, se incorporaron al sistema los funcionarios de la Rama Ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y los de la organización electoral. Y en efecto se advirtió que el sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1 de abril de 1994 para los servidores del orden nacional y el 30 de junio de 1995 para los del orden territorial.

Así mismo indicó que con el Decreto No. 692 de 19942, se estableció cuáles serían las afiliaciones al sistema de carácter particular y de carácter obligatoria, incluyendo en esta última categoría a los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones, así como también definió lo pertinente a la entidad a la cual le correspondía asumir el pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar.

24. Con el Decreto No. 1068 de 19953, precisó que la entidad de previsión social que hubiere recibido las cotizaciones del periodo en el cual ocurriera el siniestro o el hecho que diera lugar al pago de la prestación, será la responsable del pago de la pensión o las demás prestaciones. En consecuencia, siendo el actor un empleado del nivel territorial, a partir del 30 de junio de 1995, la entidad competente para el reconocimiento y pago de su pensión y demás prestaciones

económicas, era la administradora de pensiones que hubiere recibido tales cotizaciones. Es por ello, que los entes universitarios de carácter oficial, a partir del momento indicado perdieron tal competencia.

25. Reiteró, que de acuerdo con el Decreto No. 2337 de 19964, las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de las entidades territoriales serían las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derechos a estas pensiones de acuerdo con el régimen pensional vigente, anterior al 23 de diciembre de 1993, así como también de aquellos que cumplieron con los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 junio de 1995 o a la fecha de entrada en vigencia a Ley 100 de 1993 en el 2 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993” 3 “por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial”. 4 “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial” orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996; igualmente para aquellos empleados

públicos, trabajadores oficiales y docentes que hubieren cumplido el tiempo antes del 31 de diciembre de 1996 y no habían cumplido la edad de acuerdo con el régimen que les regía y siempre y cuando no se encuentren afiliados a alguna de las administradoras del sistema.

26. Ahora bien, partiendo de la base que el ISS a través de la Resolución No 104 del 17 enero de 2002, le reconoció pensión de vejez, dando aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 y al verificarse la situación del actor frente a los supuestos anteriores se observó que: (i) teniendo en cuenta que nació el 7 de febrero de 1946 y su vinculación al sector oficial fue el 1 de febrero de 1971, es diáfano que antes del 23 de diciembre de 1993,no contaba con la edad para adquirir el derecho, pues tenía 47 años de edad y más de 20 años de servicios; (ii) tampoco cumplió con el requisito de edad entre el 23 de diciembre de 1993 y el 1 de julio de 1995, pues tenía 48 años de edad, a pesar de contar con el tiempo de servicio; y (iii) si bien podría estar inmerso en el supuesto descrito en el párrafo anterior, esto es contar con el tiempo de servicio antes del 31 de diciembre de 1996 y no tener la edad, no se puede olvidar el otro requisito consistente en no estar afilado a alguna de las Administradoras del Sistema general de Pensiones, evento que no se cumple de acuerdo con lo señalado en la Resolución No. 104 de 2002, a través de la cual se reconoció el derecho pensional.

27. En estas condiciones, decantó la falta de competencia de la Universidad de Antioquía para expedir la Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001, que reguló lo pertinente al ingreso base de liquidación.

III.- RECURSO DE APELACIÓN

28. La parte demandada se muestra en desacuerdo con el auto dictado por el tribunal de instancia por cuanto, en su sentir, el «a quo» partió de una consideración errada, toda vez, que no se está cuestionando la competencia de la Universidad de Antioquía para el pago de las pensiones a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, sino, que se cuestiona el comportamiento arbitrario del ISS frente a los derechos de los trabajadores de la universidad que cumplieron con los requisitos para el reconcomiendo pensional, y en especial en lo referente a la liquidación de la pensión del actor la cual no incluyó los factores salariales, tales como las primas de navidad, servicios y vacaciones, y que la Universidad de Antioquía había liquidado y pagado en forma oportuna y correcta, por lo consideró que se efectúo una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

29. Señaló que la demandante era consiente de tal situación, y ante ello expidió el acto acusado donde asume de esta manera el pago de las sumas faltantes en la pensión y se apoya para el efecto en la figura de la subrogación. Por último, indicó que la decisión le está violando los derechos a la seguridad social, a la vida digna, derecho adquirido y mínimo vital.

IV.- CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

30. De conformidad con la Ley 1437 de 2011, artículos 1255 y 236, esta Sala es

competente para decidir el recurso de apelación formulado por la demandada contra el auto de Sala Cuarta de Oralidad proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquía, el 11 de septiembre de 2019,6 decretando medidas cautelares.

PROBLEMA JURÍDICO

31. De acuerdo con los antecedentes expuestos, y, teniendo en cuenta que más que los cargos o censuras contra la decisión judicial, en la apelación lo que se expresa son inconformidades de quien se siente perjudicado con los efectos de la cautela, en el presente caso, el problema jurídico que se debe resolver la Sala tiene que ver con establecer, si la medida cautelar adoptada por el «a quo», consiente en suspender provisionalmente el acto administrativo que ordenó “pagar 5 Artículo 125. de la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. 6 Con ponencia de la magistrada Liliana P. Navarro Giraldo. el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor FABIO NELSON ZULUAGA TOBÓN…”, cumple si o no los

requisitos para ser decretada.

32. Tal como se ha hecho en otras oportunidades, a continuación la Sala expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares establecido en la Ley 1437 de 20117 y lo concerniente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a efectos de absolver el problema jurídico planteado.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

33. De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011,8 los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y

(iii) requisitos de procedencia específicos. Veamos: Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal

34. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,9 de índole formal,10 son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;11 (2) debe existir solicitud de parte12 debidamente

7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 Ib. 9 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 10 En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. 11 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 12 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.13 Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material

35. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,14 de índole material,15 son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;16 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.17

36. Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Sala aclara, que el

«objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan.

37. Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,18 el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico». Dicho de “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 13 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 14 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 15 En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. 16 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 17 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 18 Artículo 228 de la Constitución Política de 1991. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con

diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En se sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión, aclara la Sala.

38. Así pues, es claro para la Sala, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera.

39. Finalmente, en lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Sala precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura

que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas. Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo

40. La Sala los denomina «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautel