CE-05001-23-33-000-2019-01547-01(ACU)-2019

Radicado: 05001-23-33-000-2019-01547-01

Demandante: Erney Alejandro Tacha Rojas ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Se niega / INEXSTENCIA DE UN MANDATO

IMPERATIVO E INOBJETABLE - Frente al Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar / NORMA SOBRE LA CUAL SE EXIGE CUMPLIMIENTO NO

CONTIENE LA OBLIGACIÓN PRETENDIDA / NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR DE FAMILIA - Obligación pretendida En el presente caso, la parte actora pretende el cumplimiento por parte de la autoridad accionada del artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, con el fin de que en un término perentorio se nombren de los cuatro defensores existentes en la planta de personal del Centro Zonal Suroriental, de los cuales tres apoyarían en verificaciones y otro para abuso sexual, así mismo crear una mesa de trabajo y concertar con la Asociación Colombiana de Defensores de Familia de Antioquia. Analizada la norma invocada se advierte que ésta prevé que en todos los casos en donde se ponga en conocimiento la presunta vulneración o se amenacen los derechos de un niño, niña y adolescente, la autoridad administrativa competente debe expedir auto de trámite ordenando a su equipo técnico interdisciplinario la verificación de la garantía de los derechos consagrados en el título I del Capítulo II del Código de la Infancia y la Adolescencia, es decir se indica el procedimiento a seguir para la verificación de la garantía de los derechos de los menores, pero no contiene un mandato que sea exigible en los términos de la demanda. Así, no es

válida la argumentación de la parte actora de que a pesar de que la norma establece 10 días para hacer una verificación, la entidad tenga 145 peticiones de 2017, 602 de 2018 y no garantice que durante el 2019 existan suficientes defensores de familia para atender la demanda de la comunidad, máxime que el mandato de la norma, no prevé el nombramiento de defensores de familia como lo pretende el accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-01547-01(ACU)

Actor: ERNEY ALEJANDRO TACHA ROJAS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - I.C.B.F.

Temas: Confirma decisión que niega pretensiones por inexistencia de mandato

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

1 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01547-01

Demandante: Erney Alejandro Tacha Rojas OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia

del 5 de julio de 2019 del Tribunal Administrativo de Antioquia, que “negó por improcedente” la acción constitucional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito presentado el 6 de junio de 20191, en la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Medellín, el señor Erney Alejandro Tacha Rojas, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 52 de la Ley 1098 de 20062, para que se le ordene “…la nominación de los cuatro defensores existentes en la planta del centro Zonal Suroriental, y dedicar tres de ellos al apoyo en verificaciones y uno de ellos para abuso sexual”. 1.2. Como pretensión solicitó: “…Que se ordene al (sic) EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, representado por su Directora Juliana Pungiluppi, o quien haga sus veces, dar cumplimiento al artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para lo cual ordenará en un término perentorio y urgente, la nominación de los cuatro defensores existentes en la planta del centro (sic) Zonal Suroriental, y dedicar tres de ellos al apoyo en verificaciones, y uno de ellos para abuso sexual.

Que se ordene al ICBF, una vez se nomine los defensores faltantes, crear una mesa de trabajo y concertar con la Asociación Colombiana de Defensores de Familia de Antioquia (Entidad que agremia al 80% de Defensores de Antioquia), en un plazo razonable (PODRÍA SER UN MES), presentar al señor Juez un plan de atención de

todas las peticiones para verificación represadas de 2017, 2018 y 2019, y para que en adelante se garantice que las verificaciones se atiendan sin exceder de 10 días. Lo anterior para garantizar que el plan que presente el ICBF no sea pretender que el Defensor de cada cinco minutos decida un caso”3. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:

2. El artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, ordena que la verificación de la presunta vulneración de derechos de un niño, niña y adolescente, no puede exceder de diez días siguientes al conocimiento de la supuesta amenaza. 1 Folio 7 anverso del expediente. 2 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. 3 Folio 7 del expediente.

2 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01547-01

Demandante: Erney Alejandro Tacha Rojas

3. El 23 de mayo de 20194, la Coordinadora de Autoridades Administrativas de la Dirección de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, informó a los defensores de Antioquia, Bogotá, Cespa (sic), San Andrés, La Guajira,

Magdalena, Atlántico, Bolívar, César, Santander, Norte de Santander, Boyacá, Huila, Tolima, Caldas, Quindío, Risaralda, Caquetá, Guaviare, Amazonas,

Putumayo, Nariño, Valle, Vichada, Guainía, Meta, Valle, entre otros, las orientaciones constitutivas de asistencia técnico – jurídica en los términos de la Ley 1878 de 2018, destacando que “...la autoridad administrativa puede tener conocimiento de dichos hechos bien sea porque la solicitud ha sido recibida y direccionada por parte de Servicios de Atención al Ciudadano (en el caso de las Defensorías de Familia, a través del Sistema de Información Misional – SIM), o bien porque la denuncia y el reporte de constatación verdadera han sido remitidos al Defensor de Familia por el profesional correspondiente (ICBF, Guía de Constatación de Denuncias), o bien porque alguna persona ha acudido directamente ante la autoridad administrativa (especialmente tratándose de Comisarías de Familia) para solicitar la protección de los derechos de un menor de edad. Según la forma en la cual se reciba la solicitud, en cada caso, se determinara e momento a partir del cual la autoridad administrativa ha tenido conocimiento de los hechos de presunta amenaza o vulneración de un niño, niña o adolescente”.

4. El actor ha solicitado a la entidad accionada que cumpla con el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, en el sentido de nombrar cuatro defensores, tres para verificación, y uno para abuso sexual, en razón a que con él, solo existen en el Centro Zonal dos defensores que se encargan de la citada verificación, y hay 4 equipos psicosociales (trabajador social, psicólogo y nutricionista) dos para cada defensoría, debido a que habían 4 defensores de verificación, cada uno con un

equipo interdisciplinario y dado que no nominaron esos cargos quedaron dos equipos solos y los anexaron a cada una de las defensorías ya existentes.

5. Afirmó que dos defensores de familia en el Centro Zonal Suroriental de Medellín son insuficientes para atender la demanda de verificaciones de la comunidad, frente a lo cual el Instituto accionado ha manifestado “…de acuerdo con el área de influencia que debemos atender, no es suficiente con los defensores que en la actualidad realizan esta función, en especial para atender las verificaciones de denuncias por abuso sexual que se vienen incrementando considerablemente”.

6. Señaló que al Defensor Andrés Pérez Sierra, “…uno de los defensores para verificación, le asignaron para verificar 145 peticiones del año 2017 y 602 del año 2018. Según lo determinado por el ICBF, en el sentido de que el máximo tiempo para verificar es de diez días, y seis meses para definir la situación jurídica, en todas las peticiones para verificación de 2017 y 2018, perdimos competencia y deberíamos remitir a los Juzgados de Familia. El defensor Erney Tacha tiene 336 de la vigencia 2019 y siguen llegando todos los días nuevas solicitudes. El exceso de carga laboral que manejamos las defensorías nos han enfermado, el Dr. Andrés se paralizó totalmente y fue llevado a Urgencias gravemente, el Defensor Erney Tacha sufrió un dolor que lo paralizó, que lo obligó a acudir a un centro médico y al ser atendido en Urgencias el diagnóstico migraña crónica por estrés”.

7. El 16 de mayo de 20195 el actor solicitó al Coordinador del Centro Zonal

Suroriental del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que cumpliera con el 4 Folios 12 y 13 del expediente. 5 Folio 8 del expediente. 3 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01547-01

Demandante: Erney Alejandro Tacha Rojas artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, “…nombrando tres (3) (sic) defensores nuevos para la Defensoría de Verificaciones en el Centro Zonal Suroriental de la ciudad de Medellín, para garantizar que un defensor pueda hacer la verificación de derechos dentro de los diez (10) días siguientes al conocimiento de la presunta vulneración o amenaza por parte de la Autoridad

Administrativa”.

8. El coordinador del Centro Zonal Suroriental6, en respuesta a la solicitud del accionante, informó que: “…me permito informar que el numeral primero de esta petición, fue trasladado a la coordinación del área de talento humano de la dirección regional, toda vez que por competencia; es está (sic) dependencia la encargada de analizar la necesidad y realizar el nombramiento de personal que presta sus servicios en el Centro Zonal, por lo cual trascribo la respuesta dada por esta dependencia: ‘Buenas tardes, Cordial saludo, En atención al primer punto del derecho de petición de referencia, es pertinente poner en conocimiento de los accionantes lo siguiente: Somos consciente (sic) de la carga laboral que en la actualidad atraviesa el Centro

Zonal Suroriental, pero como es de su conocimiento, en la actualidad el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se encuentra aun con el desarrollo de la convocatoria 433 de 2016; por lo tanto, cabe resaltar que conforme a la misma fueron asignados 10 defensores de familia, con el fin de suplir las vacancias y necesidades de este Centro Zonal, de los cuales han tomado posesión (…) De lo anterior, se evidencia que en cuanto a las vacancias correspondientes de la convocatoria 433 de 2016, para este Centro Zonal a la fecha únicamente faltaría por proveer una vacante, pero por ser de resorte de la Sede Nacional, la Regional Antioquia no interviene directamente en este proceso, razón por la cual se le dificulta acelerar cualquier tipo de proceso en cuanto a vinculaciones. Es importante manifestarles que, por la situación antes descrita, el proceso de nombramiento de tres defensores más no es posible realizarse, toda vez que como se manifestó anteriormente, seguimos a la espera de los nombramientos del personal resultado de esta convocatoria, así como de los nombramientos de la lista de elegibles, los cuales se han visto dando paulatinamente según los parámetros establecidos por la Sede Nacional (…)’”. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda

9. Con auto del 11 de junio de 20197, el Juzgado Trece Administrativo Oral de Medellín, declaró la falta de competencia por el factor funcional, y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia. 6 El documento de respuesta no tiene fecha, no obstante hace referencia a la solicitud de la parte

actora. 7 Folios 24 y 25 del expediente. 4 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01547-01

Demandante: Erney Alejandro Tacha Rojas

10. En proveído del 19 de junio de 20198, el Tribunal Administrativo de Antioquia, admitió la demanda y ordenó la notificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF -. 1.5. Contestación de la demanda

11. El apoderado especial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante escrito radicado el 26 de junio de 20199, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto no existe el incumplimiento de la norma invocada.

12. Precisó que el accionante “…formuló la solicitud frente al Coordinador del Centro Zonal Suroriental y no frente a la dependencia encargada del estudio de las cargas laborales y adelantar los nombramientos en virtud de la convocatoria Pública No. 433 de 2016, según vacantes ofertadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, OPEC 34112; que en todo caso resultaba ser la Dirección de Gestión Humana de la Sede Nacional del ICBF, de lo cual tenía pleno conocimiento el demandante, no solo en virtud del cargo que ocupa como defensor de familia de la entidad sino también conforme la respuesta del 17 de abril de 2019, radicado S.2019-220222-0101

y a la solicitud con radicado No. 2019269476, donde claramente se le informó y tuvo conocimiento de la dependencia encargada no era el Coordinador del Centro Zonal Suroriental”.

13. Adicionalmente, señaló que la solicitud de la parte actora se hizo “…con una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”, pues en realidad lo perseguido es la creación y nombramiento de 3 plazas de defensores de familia para el Centro Zonal Suroriental de Medellín, como también se le dé solución al supuesto problema de sobrecarga laboral del accionante.

14. Adujo que el señor Tacha Rojas “…no puede pretender con el presente medio de control, solucionar la presunta sobrecarga laboral que aduce tener, como tampoco los problemas de salud que presuntamente él y el señor Andrés Pérez Sierra padecen, puesto que el ordenamiento jurídico ha establecido otros mecanismos para la protección de sus derechos, reitero, como la acción de amparo o los mecanismos de carácter ordinario, no resultando procedente utilizar como mecanismo principal el presente medio de control.”.

15. Resaltó que la creación y nombramiento de 3 plazas de defensores de familia para el Centro Zonal Suroriental de Medellín, implicaría un gasto no previsto para la entidad, puesto que la misma realizó un estudio de cargas laborales 2015-2016 vigente, motivo por el cual a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil se adelantó concurso público de méritos No. 433 de 2016, según vacantes ofertadas OPEC 34112, que a la fecha avanza el proceso de provisión de los cargos en virtud de la lista de elegibles.

1.6. Fallo impugnado

16. En sentencia del 5 de julio de 201910, el Tribunal Administrativo de Antioquia 8 Folio 29 del expediente. 9 Folios 32 a 43 del expediente.

5 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01547-01

Demandante: Erney Alejandro Tacha Rojas “negó por improcedente” la acción de cumplimiento, al considerar que “...se solicita el cumplimiento de una norma general de procedimiento dentro del trámite de verificación de derechos de los menores por los defensores de familia; la cual no contiene una mandato impeativo e inobjetable que pueda ser exigible mediante la acción de cumplimiento; pues ni la norma establece la obligación de nombrar un número determinado de defensores, ni existe una relación directa entre el nombramiento de los tres defensores que solicita el actor y el cumplimiento del tèrmino señalado en la norma. (...) Se trata además, de un término dentro de un procedimiento administrativo, frente al cual no es posible verificar el cumplimiento en forma general, sino que tendría que verificarse en cada caso particular; donde un eventual incumplimiento daría origen a otros mecanismos de defensa”.

1.7. Impugnación

17. El señor Erney Alejandro Tacha Rojas, mediante escrito radicado el 10 de julio de 201911, impugnó el fallo del 5 de julio de 201912, argumentando que existe un

mandato claro, imperativo e inobjetable estimado en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, “…en el sentido de que la verificación de derechos se debe hacer dentro de los 10 días hábiles siguientes al conocimiento de la petición, o de forma inmediata si el NNA se encuentra de forma presencial. Igualmente se tiene que existe una relación directa entre el nombramiento de tres defensores existentes en la planta del ICBF en el Centro Zonal Suroriental, y el cumplimiento del término de verificación de derechos señalado en el artículo 52 de la ley 1098 de 2006, por lo tanto fácilmente se puede colegir que la presente acción es completamente procedente. Así se demostró en la demanda, se sustentó técnicamente con cifra”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

18. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de abril de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento

19. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 5 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que

“negó por improcedente” la acción, para lo cual se resolverán los siguientes 10 Folios 133 a 137 del expediente. 11 Folio 140 del expediente. 12 La decisión de primera instancia, fue notificada por correo electrónico el 5 de julio de 2019, conforme se advierte a folios 138 y 139 del expediente y fue impugnada dentro de la oportunidad prevista. 6 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01547-01

Demandante: Erney Alejandro Tacha Rojas problemas jurídicos: 20. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

21. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la entidad accionada, el cumplimiento del artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, en el sentido de exigirle que en un término perentorio haga “…la nominación de los cuatro defensores existentes en la planta de Centro Zonal Suroriental, y dedicar tres de ellos al apoyo en verificaciones y uno de ellos para abuso sexual (…) crear una mesa de trabajo y concertar con la Asociación de Defensores de Familia de Antioquia (…) un plan de atención de todas las peticiones para verificación represadas de 2017, 2018 y 2019” con el fin de garantizar que la atención de las verificaciones

puede hacerse sin exceder de 10 días previstos en la Ley?

3. Razones jurídicas de la decisión

22. Para resolver el problema jurídico planteado, se estudiarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

23. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

24. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

25. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones

públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 7 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01547-01

Demandante: Erney Alejandro Tacha Rojas

26. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 13(Subraya fuera del texto).

27. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 28 Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)14.

29. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

30. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

31. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

32. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2. De la renuencia

33. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba

de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al 13 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 14 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 8 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01547-01

Demandante: Erney Alejandro Tacha Rojas ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

34. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, antes de instaurar la demanda.

35. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”15.

36. La parte actora, el 16 de mayo de 2019 solicitó al Coordinador del Centro Zonal Suroriental del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que cumpliera con el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, “…nombrando tres (3) defensores nuevos para la Defensoría de Verificaciones en el Centro Zonal Suroriental de la ciudad de Medellín, para garantizar que un defensor pueda hacer la verificación de derechos dentro de los diez (10) días siguientes al conocimiento de la presunta vulneración o amenaza por parte de la Autoridad Administrativa”.

37. El coordinador del Centro Zonal Suroriental, en respuesta a la solicitud del accionante, le indicó que: “…el numeral primero de esta petición, fue trasladado a la coordinación del área de talento humano de la dirección regional, toda vez que por competencia; es está (sic) dependencia la encargada de analizar la necesidad y realizar el nombramiento de personal que presta sus servicios en el Centro Zonal, por lo cual trascribo la respuesta dada por esta dependencia: ‘(…)Somos consciente (sic) de la carga laboral que en la actualidad atraviesa el Centro Zonal Suroriental, pero como es de su conocimiento, en la actualidad el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se encuentra aun con el desarrollo de la convocatoria 433 de 2016; por lo tanto, cabe resaltar que conforme a la misma fueron asignados 10 defensores de familia, con el fin de suplir las vacancias y necesidades de este Centro Zonal, de los cuales han tomado posesión (…) De lo anterior, se evidencia que en cuanto a las vacancias correspondientes de la convocatoria 433 de 2016, para este Centro Zonal a la fecha únicamente faltaría por

proveer una vacante, pero por ser de resorte de la Sede Nacional, la Regional Antioquia no interviene directamente en este proceso, razón por la cual se le dificulta acelerar cualquier tipo de proceso en cuanto a vinculaciones. Es importante manifestarles que, por la situación antes descrita, el proceso de nombramiento de tres defensores más no es posible realizarse, toda vez que como se manifestó anteriormente, seguimos a la espera de los nombramientos del personal resultado de esta convocatoria, así como de los nombramientos de la lista de elegibles, los cuales se han visto dando paulatinamente según los parámetros establecidos por la Sede Nacional (…)’”. 15Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 9 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01547-01

Demandante: Erney Alejandro Tacha Rojas

38. En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que cumpliera con el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006. 3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento

39. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa

judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

40. En el sub judice la parte actora pretende que se le ordene a la entidad accionada, en cumplimiento del artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, que en un término perentorio la nominación de los cuatro defensores existentes en la planta del Centro Zona Suroriental y dedicar 3 al apoyo en verificaciones y el otro para abuso sexual, caso en el cual es procedente la acción de cumplimiento, pues no se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para ello.

41. La Sala considera que el cumplimiento pretendido no implica la ejecución de un gasto, en la medida en que lo perseguido no es creación de nuevos cargos en la planta, sino que se nominen los cuatro defensores de familia ya existentes, como lo afirmó la entidad accionada en la respuesta de la acción al indicar que “… la misma adelantó un estudio de cargas laborales 2015-2016 vigente, motivo por el cual a través de la CNSC se adelantó Concurso Público de Méritos N