CE-05001-23-33-000-2019-02749-01(65561)-2020

COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ / COMPETENCIA DEL JUEZ

ADMINISTRATIVO / JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / DEBERES DEL JUEZ / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO En el momento en que una persona acude al Estado para que administre justicia, sabe que esa función es ejercida por los jueces, pero como son tantos los jueces en el territorio nacional, resulta necesario acudir a las normas reguladoras de competencia con el fin de determinar el juez que debe administrar justicia en el caso en particular. Es dable recordar que entre la jurisdicción y la competencia existe una relación de género a especie (…) La jurisdicción es el todo y la competencia es la parte. Para poder definir el juez competente que debe conocer de un asunto específico, se ha acudido a los factores determinantes de la competencia, que son cinco, a saber: objetivo, subjetivo, territorial, funcional y de conexión. Cuando varios o todos confluyen se define el juez competente para conocer del asunto. Tal como lo hizo el a quo, en el momento en que le fue asignado el proceso, el juez debe determinar si es competente para conocer de este, para lo cual deberá aplicar los criterios de competencias contemplados en el CPACA y las normas que regulen el tema, según el expediente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Suprema de Justicia, casación del 28 de febrero de 1968, G.J., t. XLVII, pág. 608

PROCESO EJECUTIVO / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL PROCESO

EJECUTIVO / TÍTULO EJECUTIVO / DEBERES DEL JUEZ / MANDAMIENTO DE PAGO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Una vez determinada la competencia, el a quo se ocupó de verificar si los documentos presentados como título ejecutivo cumplían con las especificaciones del artículo 422 del Código General del Proceso; sin embargo, al haber realizado la valoración correspondiente concluyó que no era exigible. Tal como quedó explicado los dos temas anteriores no riñen entre sí, dado que el juez al que se le asigne el conocimiento de un proceso deberá, en primer lugar, valorar los criterios de determinación de competencia para concluir si le corresponde tramitarlo y una vez determine su competencia, habrá de proceder a emitir el primer auto, que en el caso del proceso ejecutivo corresponderá a librar mandamiento de pago o negarlo. Con lo hasta aquí explicado la Sala deberá concluir que la providencia impugnada no es incongruente, dado que el a quo para poder entrar a estudiar el tema correspondiente en el proceso asignado debe determinar, en principio, su competencia para luego pronunciarse sobre el fondo del asunto.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 -NUMERAL 6 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 422

PROCESO EJECUTIVO / FRAUDE PROCESAL / ACTUACIÓN ANTE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE

NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA / NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA /

DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / FALTA DE NOTIFICACIÓN

PERSONAL / NOTIFICACIÓN PERSONAL / PATRIMONIO PÚBLICO /

DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / DERECHO AL

PATRIMONIO PÚBLICO / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO /

PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO /

EPM 1 En el escrito de impugnación solicita el ejecutante que se ordene la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación para que proceda a investigar si EPM se encuentra incursa en el delito de fraude procesal, en tanto que sin haber sido notificada del proceso presentó escrito en el que solicita se fije caución con el fin de evitar los perjuicios económicos que podría producirle el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la ejecutante. En relación con el tema la Sala advierte que tal como lo informó Hidroituango, sin que se hubiera notificado del proceso en forma personal, EPM intervino en el mismo con el fin de solicitar que se fijara caución, en esa oportunidad, después de hacer un recuento de los hechos sucedidos, puso de presente su punto de vista frente el presente asunto. La intervención temprana de EPM no podría ser calificada como fraude procesal (…) En el mismo documento explicó que por medios de comunicación y por la consulta del sistema virtual de información de procesos judiciales, se enteró del proceso ejecutivo iniciado en su contra, razón por la cual conoció su número de radicación y procedió a intervenir en el mismo, aclarando que desconocía el contenido de la demanda. (…) Considera la Sala que con dicha intervención no se

advierte que la parte ejecutada pueda estar incursa en el delito de fraude procesal, porque solo se encuentra ejerciendo el derecho de contradicción que le asiste. Aunado a lo anterior, si se revisan los documentos que fueron allegados junto con la demanda se puede concluir que Hidroituango en varias oportunidades le informó a EPM que de no cancelar la suma que le estaba cobrando acudiría a la administración de justicia para hacerla efectiva, razón suficiente para que EPM, una vez conoció el radicado del proceso, acudiera a la administración de justicia en aras de proteger el patrimonio público.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el fraude procesal ver: Corte Suprema de Justicia Sentencia SP-6269 (37796), junio 4 de 2014, M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar.

PROCESO EJECUTIVO / TÍTULO EJECUTIVO / TÍTULO EJECUTIVO

SINGULAR / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / REQUISITOS DEL TÍTULO

EJECUTIVO / CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO EJECUTIVO / CONDICIONES

DEL TÍTULO EJECUTIVO / CONDICIÓN FORMAL DEL TÍTULO EJECUTIVO /

CONDICIÓN ESENCIAL DEL TÍTULO EJECUTIVO / CONDICIÓN DE FONDO

DEL TÍTULO EJECUTIVO / OBLIGACIÓN CLARA / OBLIGACIÓN EXPRESA / OBLIGACIÓN EXIGIBLE Esta Corporación ha señalado que el título ejecutivo puede ser singular, cuando está contenido o constituido por un solo documento, por ejemplo un título valor, o puede ser complejo, esto es, cuando se encuentra integrado por un conjunto de

documentos, como por ejemplo por un contrato, más las constancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o bienes contratados, el reconocimiento del deudor respecto del precio pendiente de pago, el acta de liquidación, etc. Todos los documentos allegados con la demanda deben valorarse en su conjunto, con miras a establecer si constituyen prueba idónea de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a favor del ejecutante, como lo establece el artículo 422 del C.G.P. El título ejecutivo deberá demostrar la existencia de una prestación en beneficio de una persona, es decir, que el obligado debe observar en favor de su acreedor una conducta de dar, de hacer o de no hacer y esa obligación debe ser expresa, clara y exigible, requisitos que ha de reunir todo título ejecutivo, no importa su origen. Esta Sección también ha señalado que los títulos ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones esenciales, unas formales y otras sustanciales. Las primeras se refieren a que la obligación debe constar: i) en documentos auténticos que provengan del deudor o de su causante y que constituyan plena prueba contra él, o ii) en providencias emanadas 2 de autoridades competentes que tengan fuerza ejecutiva, conforme a la ley, como, por ejemplo, las sentencias de condena y otro tipo de providencias judiciales que impongan obligaciones, verbigracia, aquellas que fijan honorarios a los auxiliares de la justicia, las que aprueban la liquidación de costas, etc. Las condiciones sustanciales, por su parte, se traducen en que las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o de su causante

sean claras, expresas y exigibles. (…) La obligación es clara cuando, además de expresa, aparece determinada en el título, de modo que sea fácilmente inteligible y se entienda en un solo sentido y será exigible cuando puede demandarse su cumplimiento, por no estar pendiente el agotamiento de un plazo o de condición. Dicho de otro modo, la exigibilidad de la obligación se manifiesta en que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido o cuando ocurriera una condición ya acontecida o para la cual no se señaló término, pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 422

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el título ejecutivo, ver: Autos del 4 de mayo de 2002 (expediente 15.679) y del 30 de marzo de 2006 (expediente 30.086), entre otros.

INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL

CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EPM / DECLARACIÓN

DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN EXIGIBLE /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / INEXISTENCIA DE LA PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA

/ COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

[C]onsidera la Sala que en los términos del contrato celebrado, cuando quiera que

Hidroituango pretenda hacer efectiva una cláusula de apremio por incumplimiento de EPM, las partes deben reunirse para ponerse de acuerdo sobre la obligación incumplida y, si no lo logran, deberán declarar una disputa y acto seguido constituir un tribunal de arbitramento con el fin de que este dirima el conflicto. Ahora bien, el impugnante insiste en que el incumplimiento no debe ser declarado por un tribunal de arbitramento, sino que basta con su sola afirmación para hacer efectiva la cláusula penal de apremio, porque, según su entendimiento, así lo estipularon en el contrato (…) De acuerdo con lo anterior ha de entender la Sala que para la parte ejecutante existe confusión entre el incumplimiento contractual que da lugar al cobro de la cláusula penal de apremio y el incumplimiento en el pago de esta cláusula cuando se ha tornado exigible. Lo anterior si se tiene en cuenta que el aparte que el demandante trata específicamente del “incumplimiento de la obligación de pago”, obligación que nace una vez se ha reconocido el incumplimiento contractual por las partes de común acuerdo o ha sido declarado por un tribunal de arbitramento, criterio de exigibilidad del que carece el título ejecutivo complejo presentado en este proceso. (…) Es importante resaltar que el artículo 422 del CGP en forma clara dispone que para que el título ejecutivo tenga la capacidad de forzar el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible, resulta necesario que provenga del deudor o de su causante o que cuando no esté autorizado o suscrito por él (el título ejecutivo), en todo caso constituya plena prueba en su contra. El anterior requisito es el que se echa de menos en el

presente caso porque, se repite, en el presente asunto, aún, no hay prueba sobre el incumplimiento contractual por parte de EPM, porque las partes no lo reconocieron de común acuerdo como lo exige la cláusula (…), caso en el que se 3 estaría en el primero de los escenarios, esto es proviene del deudor, ni ha sido declarado por el juez que las partes acordaron en la cláusula (…), esto es, un tribunal de arbitramento, decisión que constituiría plena prueba en contra del deudor. (…) En conclusión, la cláusula penal de apremio puede hacerse efectiva en el momento en que las partes de común acuerdo reconozcan una obligación incumplida y si no lo hacen y declaran la disputa, deberán acudir a un tribunal de arbitramento para que esta sea dirimida y en caso que el juez declare la obligación incumplida, se hará efectiva la cláusula penal de apremio. Si por alguna circunstancia EPM no cumple con el pago de la misma, en ese caso sí sería procedente aplicar el inciso cuarto de la cláusula (…) esto es, que Hidroituango declare el incumplimiento de pago de la obligación e inicie el proceso ejecutivo. En ese orden de ideas, la decisión apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia fue acertada, por lo que se impone su confirmación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 422

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02749-01(65561)

Actor: SOCIEDAD HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Referencia: PROCESO EJECUTIVO (AUTO) Temas: PROCESO EJECUTIVO / TÍTULO EJECUTIVO – debe ser claro, expreso y exigible para que preste mérito ejecutivo / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJOla obligación se deriva de varios documentos que, en conjunto, resultan suficientes para acreditar su exigibilidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutante en contra del auto de 12 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se denegó el mandamiento de pago solicitado. 4

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda ejecutiva Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2019 (fls. 11-8 c. 1), la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial (fl. 1-2 c. 1), presentó demanda ejecutiva con el fin de que se librara mandamiento de pago en contra de las Empresas Públicas de Medellín, por las siguientes sumas de dinero: .- Ciento diecisiete mil ochocientos veintiocho millones cuatrocientos veintitrés mil setecientos cincuenta pesos ($117.828423.750), correspondientes al pago de la cláusula penal de apremio, generada por el incumplimiento del Hito 7.

.- Por los intereses moratorios generados como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago garantizada a cargo de la demandada, desde el momento del incumplimiento, 1º de octubre de 2019, hasta el momento efectivo del pago. Como fundamento fáctico, se indicó que, el 30 de marzo de 2011 la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. (en adelante Hidroituango) suscribió con la sociedad E.P.M. Ituango S.A.1, un contrato para el desarrollo del proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango, bajo un esquema BOOMT2, cuyo objeto (fl. 32 vto. c. 2) fue el siguiente: En virtud de lo establecido en el presente contrato y conforme a los términos y condiciones previstos en el mismo, el contratista se obliga para con Hidroituango a (i) efectuar las inversiones que sean necesarias o apropiadas para la construcción y montaje y para la operación y mantenimiento de la hidroeléctrica y cada parte de la misma, bien sea con recursos propios o a través de la financiación de la misma por terceros; (ii) realizar cualquiera y todas las actividades que sean necesarias, apropiadas conexas o complementarias para llevar a cabo la construcción y montaje de las obras, los componentes y la hidroeléctrica como un todo y para que ésta y cada uno de los componentes que lo requieran entren en operación comercial en cumplimiento de los parámetros técnicos que resulten aplicables, incluyendo, aunque sin limitación: diseñar, planear, construir, adquirir y/o desarrollar todos los componentes, los materiales, las obras y la demás obras materiales o

intelectuales requeridas durante la etapa de construcción, de conformidad con el cronograma director; (iii) realizar cualquier actividad que sea necesaria o apropiada para que cada una de las unidades y la hidroeléctrica como un todo entren en operación comercial en o antes de la fecha establecida para tal fin en el cronograma director: (iv) operar y mantener la hidroeléctrica en cumplimiento de los parámetros técnicos que resulten aplicables, para lo cual deberá proveer todos los servicios de operación y mantenimiento usuales, 1 Mediante asamblea extraordinaria de socios de Hidroituango, celebrada el 11 de enero de 2013, se autorizó la cesión de la posición contractual de EPM Ituango S.A. E.S.P. a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. 2 Significa construir, poseer, operar mantener y transferir. 5 necesarios o apropiados durante la etapa de construcción y la etapa de O&M para que la hidroeléctrica sea revertida a Hidroituango en operación y cumpliendo los parámetros técnicos y las demás especificaciones previstas en este contrato; (v) restituir, a la terminación de este contrato y el contrato de usufructo por cualquier causa, los inmuebles del proyecto recibidos en usufructo; y (vi) revertir a la terminación de este contrato, por cualquier causa, los demás bienes del proyecto, diferentes de los que deban ser transferidos o revertidos a las autoridades gubernamentales por virtud de las disposiciones aplicables. Todo lo anterior será realizado por el contratista bien sea directamente o a través de subcontratistas, realizado el pago por terminación y otorgadas las garantías aceptables y liberados los gravámenes permitidos a

favor de los prestamistas del proyecto. En virtud de dicho contrato E.P.M. E.S.P. adquirió una serie de obligaciones, entre ellas la entrega de obras en fechas determinadas, situaciones que el contrato denominó hitos3 y fueron acordados 10. El 29 de agosto de 2018, las partes mediante el acta de modificación bilateral 10, acordaron modificar la fecha de cumplimiento de los hitos 7, 8 y 9, así: Hito Descripción del hito Fecha original Fecha BOOMT modificada 7 Es el cierre de las compuertas de 01/03/2018 01/07/2018 desviación y el inicio del llenado del embalse lo cual deberá ocurrir a más tardar el 1 de marzo de 2018. 8 Es la entrada en operación comercial de la 27/09/2018 28/11/2018 unidad 4 lo cual deberá ocurrir a más tardar el 27 de septiembre de 2018 9 Es la entrada en operación comercial de la 24/06/2019 28/08/2019 unidad 1 lo cual deberá ocurrir a más tardar el 24 de junio de 2019 A pesar de las prórrogas otorgadas, el contratista no cumplió con los plazos fijados. Según la demanda, para el momento de presentarla, no había sido cumplido el hito 7, dado que las compuertas de desviación no habían sido cerradas, “por cuanto, en contravía de las obligaciones contractuales, ni siquiera fueron instaladas por parte del contratista”. Las compuertas “debían instalarse sobre los túneles izquierdo y derecho ya que eran necesarias para la construcción de la descarga de fondo y luego para hacer

el llenado del embalse, cerrando la compuerta derecha definitivamente, se pretendía abrir la compuerta izquierda para que por este pasaran los 450 m3 de 3 Según el capítulo de definiciones hito es “todos y cada uno de los eventos que se describen en los hitos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 que representan una fecha importante en el programa de ejecución de la hidroeléctrica y que deben ser cumplidos en oportunidades previstas en el presente contrato”. 6 caudal ecológico y cuando el embalse llegare a la cota 260 de la descarga intermedia, se da el cierre definitivo de la compuerta del túnel izquierdo”. A pesar de lo anterior, en forma unilateral, el contratista modificó los diseños del proyecto y “decidió no instalar las compuertas de desvío sobre los túneles izquierdo y derecho”, lo cual comporta un incumplimiento de las obligaciones de la ejecutada, que puede ser constatado en informes técnicos, en los que EPM ha indicado que dichos túneles fueron sellados con tapones de concreto, con el fin de desviar el río Cauca por un tercer túnel o galería auxiliar de desviación. El contrato fijó una serie de sanciones que denominó cláusulas penales de apremio y según la cláusula 4.09 estas deben ser aplicadas cuando sean incumplidos los hitos, específicamente acordaron que por el incumplimiento de los hitos 1 al 9 “Hidroituango podrá liquidar por cada día de incumplimiento y hasta la fecha en que se verifique el cumplimiento, a título de cláusula penal de apremio, la

suma que corresponda a la multiplicación de ciento cincuenta (150) SMLMV por el factor que se relaciona a continuación”: MAGNITUD DEL RETRASO MAGNITUD DEL APREMIO DIARIO Por los primeros tres (3) meses Multa de apremio Diaria Etapa x 1 Por los siguientes tres (3) meses a Multa de apremio Diaria Etapa x 1.5 partir del cuarto (4) mes Por los siguientes tres (3) meses a Multa de apremio Diaria Etapa x 2 partir del séptimo (7) mes Por los siguientes tres (3) meses a Multa de apremio Diaria Etapa x 2.5 partir del décimo (10) mes Del décimo tercer (13) mes en Multa de apremio Diaria Etapa x 3 adelante A la fecha de presentación de la demanda, el incumplimiento del hito 7 comporta un término de 473 días, contados a partir del 2 de julio de 2018, razón por la cual utilizada la fórmula anterior la ejecutada le adeuda a la demandante la suma de ciento diecisiete mil ochocientos veintiocho millones cuatrocientos veintitrés mil setecientos cincuenta pesos m/cte ($117.828423.750). Según el numeral (ii) de la cláusula 4.09 “el incumplimiento de los hitos se encontraba sometido a una condición suspensiva”, dado que solo surgiría si “el 7 representante de Hidroituango verifica el incumplimiento de las obligaciones del contratista relacionadas con el hito 9 en la fecha establecida para su cumplimiento”. Según el contrato, el hito 9 corresponde a la entrada en operación comercial de la

unidad 1, lo cual debía suceder el 24 de junio de 2019, plazo que fue ampliado hasta el 28 de agosto de esa misma anualidad, pero que para el momento de presentación de la demanda no se había cumplido. Advierte la demanda que “es un hecho notorio y así mismo lo ha expresado Empresas Públicas de Medellín, la cual indicó que el hito 9 no se cumplió dentro del plazo establecido y que el mismo solo se cumplirá en el año 2021”, que así se evidencia en diferentes publicaciones de alcance nacional como “el diario Portafolio, el diario El Tiempo, La República, entre otros, en los cuales se señala que la operación de la unidad 3 o 4 comenzará a finales de 2021, generando un ingreso progresivo de las demás unidades, por lo cual, la unidad 1 que constituye la obligación contenida en el hito 9, entrará en operación en el año 2021”. En el numeral (i) de la cláusula 9.02, se estableció el procedimiento contractual para la resolución de controversias de forma directa, razón por la cual la ejecutante convocó a EPM E.S.P., para dar inicio a dicho procedimiento. La reunión se realizó el 17 de septiembre de 2019, en la cual llegaron a la conclusión de que “no existía acuerdo respecto de dicho incumplimiento, razón por la cual decidieron declarar la existencia de una disputa en los términos del literal (b) del numeral (i) de la cláusula 9.02 del contrato BOOMT” y se dio por agotado dicho procedimiento. Durante el desarrollo del contrato BOOMT, EPM se obligó a otorgar un título de

garantía con el fin de amparar el cumplimiento de ciertas obligaciones, razón por la cual las partes del contrato suscribieron el anexo 1.02, documento en el cual se dispuso que EPM ostentaría el título de contratista y garante de las obligaciones contenidas en el acuerdo contractual. En la cláusula 2.01 del mismo acuerdo, las partes convinieron que EPM se obligaba frente a Hidroituango a reconocer las obligaciones de pago garantizado y a garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones dinerarias 8 adquiridas en virtud del acuerdo contractual, incluyendo el pago de las cláusulas penales de apremio y la remuneración prevista en el contrato. En la cláusula 3.01 del anexo 1.02 las partes acordaron: Otorgamiento de título respecto de las obligaciones de pago garantizadas En los términos de la cláusula 2.01 del presente título, EPM garantiza en forma irrevocable, absoluta e incondicional el pago completo y oportuno de cualquier obligación de pago garantizada y, en especial, pero sin limitación las siguientes: (i) La obligación de pagar a Hidroituango las sanciones, multas e indemnizaciones que se deriven del incumplimiento de las obligaciones de pago garantizadas; (ii) La obligación de pagar a Hidroituango cualquier cláusula penal de apremio prevista en el contrato y los intereses corrientes asociados de ésta, siempre que haya lugar a su imposición y pago. En la cláusula 3.02, concertaron que el documento acordado constituía un “título de pago” a favor de Hidroituango, razón por la cual “el pago de la cláusula penal

de apremio por el incumplimiento del hito 7 se encuentra cubierto con el título de garantía contenido en el anexo 1.02 (4) y se considera como una obligación de pago garantizada en los términos de este anexo”. En la cláusula 3.03 del anexo 1.02, las partes fijaron un procedimiento para el cobro de las obligaciones de pago garantizadas y como hasta la fecha de presentación de la demanda la ejecutada no había cumplido con dicha obligación, se encuentra en mora, porque a pesar de haber cumplido con el procedimiento establecido en la cláusula 9.02 del contrato, EPM se sustrajo de su obligación de pago y decidió declarar la existencia de una disputa. El 26 de septiembre de 2019, Hidroituango notificó a EPM el requerimiento de pago de la suma enunciada. A pesar de lo anterior, pasados 15 días no se cumplió con la obligación. El 1º de octubre de 2019, EPM informó a la ejecutante que no realizaría el pago de la cláusula penal de apremio impuesta por el incumplimiento del hito 7. En atención a lo acordado en el inciso 4 de la cláusula 3.03 del anexo 1.02 Hidroituango presentó demanda ejecutiva contra EPM, en la que aseguró que la obligación que pretende hacer efectiva es clara, expresa y exigible. 9

2. Auto impugnado El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante proveído de 12 de noviembre de 2019, denegó el mandamiento de pago solicitado

y para llegar a la anterior conclusión adujo:

De lo adverado por la parte ejecutante y la prueba que obra al infolio es dable precisar, que no se acreditó el incumplimiento contractual imputable a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. del “Hito 7”, y que conlleve a la exigibilidad de las cláusulas penales de apremio; toda vez que para demostrar esta circunstancia fáctica, la empresa Hidroituango indicó que era un “hecho notorio” que “EPM selló con tapones de concreto los túneles con el fin de desviar el río Cauca por un tercer túnel o galería auxiliar de desviación, como se evidencia en las siguientes notas periodísticas”, y para ello, aporta una serie de artículos periodísticos que no cuentan con la entidad suficiente para probar la existencia y veracidad de la situación que narran y/o describen y que al respecto, los lineamientos del precedente del Consejo de Estado han indicado que la información que aparece en los artículos de prensa podrá ser valorada como una prueba documental que da cuenta únicamente de la existencia de la información y que la noticia fue publicada, sin que constituya por sí sola un medio idóneo que acredite la veracidad y autenticidad de su contenido. Por lo tanto, la obligación contenida en el Hito 7 del contrato BOOMT, sólo es exigible por medio de las cláusulas penales de apremio consagradas en el mismo, ante la certeza de la existencia del incumplimiento imputable a Empresas Públicas de Medellín E.S.P., no obstante, como en el presente caso, se encuentra en “disputa” este ítem, no se cumple el requisito de

existencia del título ejecutivo complejo para proceder a librar mandamiento de pago. En este sentido, definido por el Juez Natural del contrato (Tribunal de Arbitramento) la “disputa” y si éste le da la razón a la Hidoeléctrica Hidroituango S.A. E.S.P., declarando el incumplimiento contractual en cabeza de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., del Hito 7, se cumplirían los requisitos formales y de fondo del título ejecutivo, configurándose una obligación clara, expresa y exigible. Así las cosas, la Sala encuentra que no se cumplen los lineamientos trazados para librar mandamiento de pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 430 del Código General del Proceso, y en ese sentido, por las razones explicadas será denegado dicho pedimento.

3. Recurso de apelación 3.1. Inconforme con la anterior decisión, la sociedad Hidroituango S.A. interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la providencia, para que en su lugar se libre mandamiento de pago, dado que, según su criterio, los documentos 10 presentados como título ejecutivo complejo comportan una obligación clara, expresa y actualmente exigible.

El a quo interpretó de forma equivocada los elementos de prueba aportados que conforman el título ejecutivo complejo y “que permiten vislumbrar un incumplimiento imputable a EPM para la toma de dicha decisión y en consecuencia, la concurrencia del requisito de exigibilidad”. En el inciso cuarto de la cláusula 3.03 del anexo 1.02 del contrato BOOMT, las

partes acordaron que “el incumplimiento de las obligaciones de pago garantizadas que conforman el título ejecutivo se prueban únicamente con la afirmación de Hidroituango de la ocurrencia de un incumplimiento”, razón por la cual las notas periodísticas aportadas permiten vislumbrar hechos que a toda luz son notorios, y que de conformidad con el inciso 5 del artículo 167 del Código General del proceso, no deben ser probados.

A lo anterior agregó que: Así mismo, perdió de vista el Tribunal que el elemento idóneo de prueba que demuestra el incumplimiento de las obligaciones de pago garantizadas a cargo de EPM consiste en la afirmación de Hidroituango en que concurre un incumplimiento imputable a EPM, en este sentido, a la luz de lo acordado de manera libre y espontánea por las partes en la cláusula 3.03 del Anexo 1.02 (4) del contrato BOOMT, no resulta necesario probar, por un medio diferente a la afirmación de Hidroituango la existencia de un incumplimiento a cargo de EPM, como erradamente pretende hacerlo ver el Tribunal Administrativo de

Antioquia. La providencia impugnada desconoció el principio de la autonomía de la voluntad, que de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes. Las partes acordaron en la cláusula 9.01 del anexo 1.02 del contrato que “la exigibilidad del título concurre si Hidroituango cumple con la obligación de remitir a EPM bajo los parámetros de la cláusula 3.03 del Anexo 1.02 (4) la notificación de

pago” y así lo hizo, razón por la cual la decisión del Tribunal, en relación a que debe acudir a la justicia arbitral para que declare la existencia