CE-05001-23-33-000-2021-00522-01(ACU)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Se advierte que con el ejercicio de esta demanda se pretende el cumplimiento del contenido de los artículos 11 de la Ley 909 de 2004; 6 de la Ley 1960 de 2019; 2.2.5.3.2. y 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015 y; 23 del Acuerdo 562 de 5 de enero de 2016 y, en consecuencia, se conformen listas general departamental o nacional para suplir las vacantes de profesional especializado, código 2028, grado 17, perfil nutrición y dietética, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en virtud de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, además, que se haga uso de la lista de elegibles de la cual hace parte la demandante. La Sala anticipa que la acción deviene improcedente porque la parte actora acude al presente mecanismo constitucional de cumplimiento no solo para exigir el acatamiento del ordenamiento jurídico sino para juzgar el procedimiento que respecto de las listas de elegibles y su uso, ha dictado la CNSC y aplicado el ICBF. (…) En este orden de ideas, las pretensiones de la demandante no se limitan a la exigencia de un mandato claro, expreso y exigible, como es el objeto del medio de control de cumplimiento, si no que su análisis requiere que este juez constitucional se pronuncie respecto de los yerros que la parte actora adjudica al Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC,

estudio de legalidad para el cual no se tiene competencia en sede de la presente acción. Es necesario resaltar que el presente mecanismo constitucional no tiene como propósito analizar la legalidad de actos como el mentado criterio unificado pues para ello existe un juez natural -el de lo contencioso administrativo-, para lo cual el interesado deberá hacer uso del medio de control que mejor procure por sus pretensiones, además, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que permita superar esta exigencia de procedibilidad. En conclusión, encuentra la Sala que la acción de cumplimiento deviene improcedente porque contrario a procurar por el obedecimiento del ordenamiento jurídico, la demandante lo que pretende es un pronunciamiento sobre la aplicabilidad del Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, respecto del cubrimiento de las vacantes del cargo para el cual concursó, lo que escapa a la competencia de este juez constitucional y al objeto del presente medio de control.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2021-00522-01(ACU)

Actor: LUZ MARLEN LÓPEZ MOSQUERA

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la

sentencia de 26 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que denegó las pretensiones de la parte actora.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora LUZ MARLEN LÓPEZ MOSQUERA ejerció acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, para que se les ordene acatar el contenido de los artículos 11 de la Ley 909 de 2004; 6 de la Ley 1960 de 2019; 2.2.5.3.2. y 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015 y; 23 del Acuerdo 562 de 5 de enero de 2016 “Por medio del cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema

General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004”. 1.2. Hechos La accionante expuso que participó en la Convocatoria 433 del 2016, para concursar por el empleo denominado profesional especializado, código 2028, grado 17, perfil nutrición y dietética, para el ICBF regional Antioquia. Informó que surtidas y aprobadas las diferentes etapas del concurso quedó incluida en la en la lista de elegibles -Resolución CNSC – 20182230122865 del 27-08-2018- (posición 17). Expuso que mediante el Decreto 1479 de 20171 se crearon empleos en la planta

de personal del ICBF. Mientras que el 4 de diciembre de 2018, con Resolución CNSC – 20182230162005, se declaró desierto el concurso para algunas vacantes, entre ellas 28 plazas para el cargo al cual aspiraba. Sostuvo que la Sala Plena de la CNSC dictó el Criterio Unificado “uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019” y el Criterio Unificado “uso de listas de elegibles para empleos equivalentes”, de 22 de septiembre de 2020. En este orden de ideas, en su criterio, el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, impone que las listas de elegibles proferidas en un proceso de selección deberán usarse para proveer las vacantes definitivas de los “mismos empleos” o “empleos equivalentes”. Deber que las accionadas incumplen de manera reiterada y ha 1 “Por el cual se suprime la planta de personal de carácter temporal y se modifica la planta de personal de carácter permanente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “Cecilia de la Fuente de Lleras” y se dictan otras disposiciones”. generado que varias personas acudan a la acción de tutela para que en garantía de sus derechos constitucionales sean nombrados de manera provisional. Afirmó que los fallos de tutela que se han dictado, en este sentido, “…ordenaban el uso de alguna lista de elegibles en particular para proveer las vacantes pendientes de nombramiento dentro de la planta global de ICBF, sin tener en cuenta las demás listas de elegibles, las cuales también ostentaban la categoría de MISMO EMPLEO y/o EMPLEO

EQUIVALENTE”.

Destacó que “…el uso de un reducido número de listas de elegibles particulares, sin tener en cuenta la existencia de las demás listas de elegibles expedidas a nivel departamental o nacional, en virtud de la Convocatoria 433 de 2016 - ICBF, que ostenten igual código, grado, perfil, funciones, asignación básica mensual y ubicación geográfica departamental; generan desigualdad entre los elegibles de la referida convocatoria, dado a que las entidades accionadas, solamente dan uso a las listas de elegibles para la provisión de vacantes surgidas con posterioridad al referido proceso de selección, en el evento de que algún participe, de manera previa hubiese acudido a la acción constitucional, pese a que existen normas que obligan a CNSC a proferir listas generales departamentales, una vez que las listas de elegibles particulares hubiesen dado provisión a las vacantes inicialmente ofertadas en la aducida convocatoria”. Luego citó algunas decisiones dictadas en sede de tutela, y puso de presente que constituyó en renuencia a las demandadas. Manifestó que “…la planta global de personal del ICBF todavía cuenta con numerosas vacantes dentro del código, grado y perfil al cual postulé y que, a la fecha, siguen provistas por personal de carácter provisional, en encargo o están pendientes de nombramiento”. Con fundamento en lo expuesto solicitó las siguientes pretensiones: “1. Que la CNSC conforme lista general departamental con aquellas listas de elegibles respecto de las vacantes del empleo denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado 17, Perfil NUTRICIÓN Y DIETÉTICA, del

Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que ostenten ubicación geográfica en el departamento de Antioquia.

2. Si lo anterior no es posible, que la CNSC conforme lista general nacional con aquellas listas de elegibles respecto de las vacantes del empleo denominado

PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado 17, Perfil NUTRICIÓN Y

DIETÉTICA, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expedidas a nivel nacional.

3. Que en cumplimiento de lo descrito en el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y de las referidas normas objeto de la presente renuencia, solicito se provean las vacantes dentro del código, grado, perfil al cual postulé en mi OPEC, mediante el uso de mi lista de elegibles o de la lista general departamental y/o nacional, según sea el caso.

4. Que CNSC e ICBF realicen las actuaciones administrativas tendientes a la provisión de aquellas vacantes dentro del código, grado y perfil al cual postulé en la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF existentes dentro de la planta de personal de

ICBF y que a la fecha no estén provistas por personal de carrera administrativa, a fin de dar cumplimiento a lo descrito en las normas que son objeto de la presente renuencia, según lo descrito en la Ley 393 de 1997 y demás normas concordantes.

5. Que la CNSC conforme listas generales departamental y/o nacionales con todas aquellas listas de elegibles expedidas en virtud de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, que a la fecha ostenten uno o más elegibles pendientes de provisión de

vacantes y según el código, grado, perfil, equivalencias y ubicación geográfica departamental.

6. Que CNSC e ICBF realicen las actuaciones administrativas tendientes a la provisión de todas aquellas vacantes existentes dentro de la planta de personal de

ICBF y que a la fecha no estén provistas por personal de carrera administrativa, mediante el uso de listas generales de elegibles expedidas en virtud de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, a fin de dar cumplimiento a lo descrito en las normas que son objeto de la presente renuencia, según lo descrito en la Ley 393 de 1997 y demás normas concordantes”. 1.3. Actuaciones procesales Mediante auto de 23 de marzo de 2021, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Ministerio Público. El 14 de abril de 2021, el a quo decidió tener como pruebas las aportadas por las partes. 1.4. Contestación de la Comisión Nacional del Servicio Civil Su apoderado judicial, en su escrito de contestación, se pronunció respecto de los hechos de la demanda y para lo que interesa al proceso explicó que “…el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no reportó vacante adicional a las ofertadas en el marco de la Convocatoria, que cumpliesen con el criterio de mismos empleos. De tal manera, se concluye imperiosamente que el empleo ofertado fue provisto conforme a las reglas del proceso de selección”. Informó que las vacantes a las que refiere la demandante “…se encuentran provistas con los elegibles ubicados en las posiciones (1), (2), (4) y (5)”, mientras que la

accionante “…ocupó la posición diecisiete (17), en la lista de elegibles conformada mediante Resolución Nro. 20182230122865 del 27 de agosto de 2018, en consecuencia (…) no alcanzó el puntaje requerido para ocupar posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas”. Destacó que “…no resulta razonable hacer uso de la lista de elegibles, toda vez que sobre el acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de elegibles acaeció la pérdida de ejecutoria, así como por cuanto durante la vigencia de la lista no se encontró solicitud de autorización de uso de la lista para proveer vacante alguna de conformidad con lo reportado con la entidad, en consonancia con lo instituido en el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 `uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”. Con fundamento en lo expuesto, solicitó declarar la improcedencia de la acción al considerar que no se constituyó en renuencia o, en su defecto, negar las pretensiones porque la demandante tuvo a su alcance otro instrumento judicial. 1.5. Del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Mediante apoderado judicial, de entrada, afirmó su oposición respecto de la prosperidad de las pretensiones de la demandante. Explicó que la accionante busca que la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique su interpretación sobre la aplicación de la Ley 1960 de 2019 y profiera nuevas listas de elegibles, lo que considera que escapa a su competencia.

Indicó que si la demandante no estaba de acuerdo con la decisión del instituto de “…no proceder a su nombramiento, o supeditar el mismo a una autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, debía acudir en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo estudiara la legalidad de la respuesta…”. Por otra parte, explicó que la CNSC y el ICBF han dado estricto cumplimiento a la Ley 1960 de 2019, así como los criterios dictados por dicha comisión y sostuvo que “…lo que termina discutiendo la señora demandante es que el cumplimiento de las normas citadas,” para procurar por imponer su propia “interpretación”. Explicó que la demandante busca que la CNSC modifique su entendimiento sobre la aplicación de las normas invocadas como incumplidas y sobre los conceptos de “mismo empleo” y “empleo equivalente”, lo cual no resulta procedente vía acción de cumplimiento. Para finalizar, insistió que el ICBF no es el llamado a cumplir las pretensiones de la parte actora, que las normas que se dicen incumplidas carecen de los mandatos que se pide cumplir y que no fue constituido en renuencia. 1.7. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante fallo de 26 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demandante, al concluir que contrario a un desobedecimiento normativo, lo que encontró fue que las accionadas actuaron en debida forma en el caso particular de la accionante.

Para explicar su decisión, afirmó que “…la acción de cumplimiento no es posible ordenar la interpretación requerida por la actora frente a las normas referenciadas, sino de aquellas que contienen prescripciones que se determinan o identifican como deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional, que cobijan un mandato terminante, claro e inmediato a cargo de determinada autoridad, un precepto `imperativo e inobjetablé en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997”. 1.8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión antes referenciada para lo cual señaló que contradice lo concluido por la Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020 de y la decisión de 30 de junio de 2020 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, dictada en sede de acción de tutela No. 54-518-31-12-002-202000033-01 luego reiteró los hechos expuestos en la demanda. Sostuvo que el fallo impugnado omitió un verdadero estudio de sus pretensiones porque de haberlo realizado, hubiese concluido que “…la Sala Plena de la CNSC al proferir el Criterio Unificado de 16 de enero, restringió de manera flagrante la disposición contenida por el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, dado a que limita el concepto de EQUIVALENCIA a MISMO EMPLEO, restringiendo el lugar donde se debe usar una lista de elegibles, ya que CNSC consideró que solo debe usarse en la mínima ubicación

geográfica (MUNICIPIO), en la cual el elegible se inscribió de manera previa en la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF”. Sostuvo que la anterior conclusión no se trata de su postura personal, sino que fue expuesta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona - Sala Única de Decisión, mediante fallo de tutela de segunda instancia, Rad. No. 54-518-31-12002-2020-00033-01 de 30 de junio de 2020. Acto seguido continuó exponiendo los reparos que tiene respecto del Criterio Unificado de 16 de enero de 20202, al señalar que “…la interpretación efectuada por la CNSC de que los cargos equivalentes sólo son los que comparten el mismo código OPEC es inadmisible, y por ello, no es un argumento atendible para negar el cumplimiento de las referidas normas reclamado por la suscrita”. A lo anterior agregó que “…el Concepto Unificado de 16 enero de 2020 es ostensiblemente contrario a lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, en la medida en que desafía flagrantemente el artículo 125 de la Constitución Nacional, no sólo en el espíritu que a éste alienta (la carrera administrativa como regla general y el ingreso y permanencia exclusivamente basado en el través del mérito), sino además por cuanto no consideró tal precepto como un referente hermenéutico, pues de haberlo hecho, habría utilizado la existente definición de “empleo equivalente” del Decreto 1083 de 2015, que amplifica el radio de acción de la carrera administrativa, en vez de concebir una restricción

más amplia, que detalla la similitud de cargos hasta recortar ostensiblemente la posibilidad de que las listas puedan ser reutilizadas”. 2 De la CNSC Destacó que “…el concepto de MISMO EMPLEO, al restringir el uso de listas de elegibles individuales para la provisión de vacantes en diferente UBICACIÓN GEOGRAFICA, imposibilitó tanto el uso de mi lista de elegibles para la ciudad de Medellín (Antioquia), así como aquellas listas de elegibles dentro de mi código, grado y perfil proferidas por CNSC y pertenecientes a los demás departamentos del departamento de Antioquia. En consecuencia, por complemento normativo es dable la solicitud de aplicación del artículo 23º del Acuerdo 562 de 2016, dado a que el mismo permite la creación de una nueva lista de elegibles, ya sea de carácter departamental, sector administrativo o nacional, lo cual da cabida a la aplicación del principio de merito y a la carrera administrativa como la regla general dentro de la provisión de vacantes, lo cual no se ha dado de manera total por parte de CNSC e ICBF, ya que a la fecha siguen existiendo vacantes no provistas con personal de carrera administrativa para el empleo denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028 Grado 17, Perfil

NUTRICIÓN Y DIETETICA”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 26 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1253, 1504 y 2435 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACALey 1437 de 20116, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento.”. 2.2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 3 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20 4 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26 5 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62 6 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19977, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en

renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste8 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 7 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. 8 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar

por el Tribunal a quo”. (Negrita fuera de texto) Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”9 Sobre este tema, esta Sección10 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que, si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario

analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos11” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. M.P: Susana Buitrago Valencia. 11 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”12. 2.4. En este caso, la parte actora allegó al expediente copia de la petición radicada a las accionadas el 17 de febrero de 2021, en la que, en los mismos términos expuestos en la demanda, solicitó el cumplimiento del cumplimiento del contenido de los artículos 11 de la Ley 909 de 2004; 6 de la Ley 1960 de 2019; 2.2.5.3.2. y 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015 y; 23 del Acuerdo 562 de 5 de enero de 201613, para lograr que se conformen listas de elegibles para suplir las vacantes del empleo profesional especializado, código 2028, grado 17, perfil nutrición y dietética, en el ICBF, Antioquia. Asimismo, se adjuntaron los oficios de 3 de marzo de 2021, de la CNSC y del 26 del mismo mes y año del ICBF, que resuelven en sentido negativo la petición

elevada por la demandante, en similares términos a los expuestos en las contestaciones de la demanda. De acuerdo con lo anterior, es lo cierto que no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, respecto de las normas que dice desacatadas. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Se advierte que con el ejercicio de esta demanda se pretende el cumplimiento del contenido de los artículos 11 de la Ley 909 de 2004; 6 de la Ley 1960 de 2019; 2.2.5.3.2. y 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015 y; 23 del Acuerdo 562 de 5 de enero de 201614 y, en consecuencia, se conformen listas general departamental o nacional para suplir las vacantes de profesional especializado, código 2028, grado 17, perfil nutrición y dietética, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en virtud de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, además, que se haga uso de la lista de elegibles de la cual hace parte la demandante. 12 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 13 “Por medio del cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera

Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004” 14 “Por medio del cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004” La Sala anticipa que la acción deviene improcedente porque la parte actora acude al presente mecanismo constitucional de cumplimiento no solo para exigir el acatamiento del ordenamiento jurídico sino para juzgar el procedimiento que respecto de las listas de elegibles y su uso, ha dictado la CNSC y aplicado el ICBF. En efecto, desde la etapa administrativa se advierte que las accionadas han expuesto que no es dable acceder a lo requerido por la demandante, para lo cual la CNSC, en la contestación al escrito de renuencia, expuso que: “Con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, la CNSC, el 16 de enero de 2020, emitió el Criterio Unificado `USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019, mediante el cual dio los lineamientos para el uso de Listas de Elegibles para nuevas vacantes creadas después de convocar un concurso de méritos, las cuales deben corresponder a los mismos empleos convocados, entiéndase, aquéllos que presenten la misma denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de Estudio y Experiencia reportados en la OPEC, ubicación

geográfica y mismo grupo de aspirantes, criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un determinado número de OPEC. (…) El Criterio Unifi