CE-05001-23-33-000-2021-01373-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE REPOSICIÓN – Mecanismo idóneo para controvertir autos dictados durante el trámite de la Acción Popular / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE COMPETENCIA / CONFLICTO

NEGATIVO DE COMPETENCIA EN ACCIÓN POPULAR / FALTA DE PRUEBA

DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[L]a Sala observa que la parte accionante pretende convertir la acción de tutela en una instancia paralela para obtener un pronunciamiento favorable respecto a su voluntad de que, la acción popular que interpuso contra la Notaria de Abejorral (Antioquia) sea conocida por el Juzgado Promiscuo de Abejorral, sin necesidad de que se trámite el conflicto de competencia propuesto. Dicho ello, la Sala advierte que el señor [G.H] contó con la posibilidad de objetar a través del recurso de reposición la decisión del Juzgado Promiscuo del Circuito de Abejorral como del Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín de declararse sin jurisdicción ni constancia para conocer del asunto, de conformidad con las disposiciones del artículo 36 de la Ley 472 de 1998. (…) Sin embargo, guardó silencio al respecto, según se pudo corroborar en el sistema de información en el link consulta de procesos de la Rama Judicial, y corroborado por la Jueza titular del despacho accionado. Además, actualmente se encuentra en curso el trámite del conflicto de competencia negativo propuesto por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín ante la Corte

Constitucional, por lo que será dicha Corporación la que decida al respecto; sin que pueda el Juez de tutela intervenir en asuntos ajenos a su competencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2021-01373-01(AC)

Actor: GERARDO HERRERA

Demandado: JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación1 interpuesta por el señor Gerardo Herrera, contra la sentencia del 2 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 10 de agosto de 2021.

I. ANTECEDENTES. 1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite establecer de la siguiente forma la situación fáctica, de conformidad con las pruebas aportadas al expediente, dada la falta de claridad del escrito de tutela, así El señor Gerardo Herrera afirmó que es parte en la acción popular con radicado

No. 2021-00251, la cual, previa remisión que hiciera el Juzgado Promiscuo del Circuito de Abejorral al considerarse incompetente para conocer del asunto, fue repartida al Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín que, mediante auto del 15 de julio de 2021, también declaró la falta de jurisdicción y competencia y propuso conflicto negativo de competencia, ordenando remitir el expediente ante la Corte Constitucional para que decida al respecto. Al respecto, aduce el actor que el expediente debe ser devuelto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Abejorral, al tratarse de un asunto que debe ser conocido por la jurisdicción civil de conformidad con las disposiciones de los artículos 5 y 84 de la Ley 472 de 1998 y 168 de la Ley 1437 de 2011, y así no congestionar el Alto Tribunal de lo Constitucional. 1.1.1. Pretensión . De conformidad con la situación fáctica expuesta, entiende la Sala que lo pretendido por el actor es que, en amparo de sus derechos fundamentales, se ordene devolver el expediente de acción popular de la cual es parte al Juzgado Promiscuo del Circuito de Abejorral para su conocimiento, sin necesidad de proponer conflicto negativo de jurisdicción y competencia. 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 21 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, en calidad de accionado.

1.3. INFORME RENDIDO EN EL PROCESO.

1.3.1 Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín. La Jueza titular del Despacho accionando, a través de informe del 23 de julio de 2021, se opuso a la pretensión de amparo teniendo en cuenta que «[…] Mediante providencia del quince (15) de julio de los corrientes, notificada por estados del dieciséis (16) del mismo calendario, este Despacho declaró la falta de jurisdicción y competencia por estimar competente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Aberrojal y propone conflicto negativo de competencia, ordenando a la secretaría del Despacho el envío del expediente a la H. Corte Constitucional3 para que dirima el conflicto. Revisando el correo electrónico del Despacho y el Sistema Justicia XXI, se evidencia que pasados los 3 días de ejecutoria del auto no se interpuso recurso alguno en contra de la decisión antes mencionada, razón por la cual al encontrarse ejecutoriado el auto que propuso conflicto negativo de competencia, se procedió a dar cumplimiento del mismo y por la secretaría del Despacho se envió el proceso digital a la H. Corte Constitucional. […]».

1.4. SENTENCIA IMPUGNADA.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia del 2 de agosto de 2021, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que, como lo pretendido es cuestionar una providencia judicial, no se identifican los presupuestos necesarios para que el asunto pueda ser estudiado de fondo.

1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN.

La parte actora remitió correo electrónico con la anotación “APELO”; pero sin exponer ninguna consideración al respecto.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia, ii) cuestión previa, iii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y iv) del caso concreto – subsidiariedad.

2.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20002 y el 253 del Acuerdo 80 de 12 2 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 3 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». de marzo de 20194, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES

JUDICIALES.

Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia

excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia8. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de 4 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado.. 5 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40

del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 7 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 8 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 9 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 10 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 11 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos

que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 12 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 13 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 14 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González15, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en

asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones16; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable17; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

2.3. DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD EN EL CASO CONCRETO.

De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […] ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o

la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» 15 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 16 T-173 de 1993 17 T-504 de 2000. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».

La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta

excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló18: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales. Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito. Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y

demostrar al peticionario [...]» 18 Sentencia T-1049/08, M.P. Dr. Jaime Cordoba Triviño. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de estas, resulta factible acudir a la acción constitucional. Para mayor claridad del asunto, la Sala se permite precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso constitucional cuestionado en sede de tutela, así: - El señor Gerardo Herrera impetró acción popular contra la Notaría de Abejorral, la cual, según el informe rendido por el Juzgado accionado, fue asignada al Juzgado Promiscuo del Circuito de Abejorral (Antioquia) que, mediante auto del 9 de julio de 2021, se declaró sin competencia para conocer del asunto, remitiéndolo a los Juzgados Administrativo de Medellín. - El conocimiento del asunto, con radicado 05001333302920210025100, fue asignado el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que, mediante auto del 15 de julio de 2021, notificado según estado de la misma fecha, resolvió: «[…] PRIMERO: DECLARAR LA FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA que le asiste a este Despacho para el conocimiento del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva

de esta providencia.

SEGUNDO: ESTIMAR que la competencia para conocer de este asunto radica en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Abejorral, Antioquia.

TERCERO: PROPONER CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA ante la H. Corte Constitucional, en virtud del numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015, conforme se expuso. Por tanto, por la Secretaría de este Despacho remítase el expediente a dicha corporación. […]». - El expediente fue remitido al alto Tribunal Constitucional el 23 de julio de 2021, según oficio No. 559.

Del recuento que antecede, la Sala observa que la parte accionante pretende convertir la acción de tutela en una instancia paralela para obtener un pronunciamiento favorable respecto a su voluntad de que, la acción popular que interpuso contra la Notaria de Abejorral (Antioquia) sea conocida por el Juzgado Promiscuo de Abejorral, sin necesidad de que se trámite el conflicto de competencia propuesto. Dicho ello, la Sala advierte que el señor Gerardo Herrera contó con la posibilidad de objetar a través del recurso de reposición la decisión del Juzgado Promiscuo del Circuito de Abejorral como del Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín de declararse sin jurisdicción ni constancia para conocer del asunto, de conformidad con las disposiciones del artículo 36 de la Ley 472 de 199819, que señala: «[…] ARTICULO 36. RECURSO DE REPOSICION. Contra los autos dictados

durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil. […]». Sin embargo, guardó silencio al respecto, según se pudo corroborar en el sistema de información en el link consulta de procesos de la Rama Judicial, y corroborado por la Jueza titular del despacho accionado. Además, actualmente se encuentra en curso el trámite del conflicto de competencia negativo propuesto por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín ante la Corte Constitucional, por lo que será dicha Corporación la que decida al respecto; sin que pueda el Juez de tutela intervenir en asuntos ajenos a su competencia. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-335 de 20’1820, recordó la improcedencia de la acción de tutela en atención al principio de subsidiariedad, cuando el proceso judicial cuestionado aún se encuentra en curso: «En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediableun mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. Incluso, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (i.e. recursos) que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico.21[44]» Todo lo expuesto, impone a la Sala CONFIRMAR la decisión del a quo que

declaró improcedente la acción de tutela, presentada por el señor Gerardo Herrera, contra el Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en tanto no superó el requisito general de procedencia de la subsidiariedad, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito. 19 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. 20 MP Diana Fajardo Rivera. 21 Sentencias T-886 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 2; T-212 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 1.4.; T-113 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 17; T-103 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 5.1.; y T-396 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 5.1. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 2 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Gerardo Herrera, contra el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con las

razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador