CE-05001-23-33-000-2021-01697-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA / IMPROCEDENCIA POR NO

ACREDITACIÓN DEL REQUISITO DE PROCEDENCIA

[El problema jurídico que se resolverá es el siguiente:] ¿La parte actora cumplió con el requisito de constitución en renuencia al Ministerio de Transporte, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? (…) [P]ara la Sala en el presente caso no está acreditado el requisito de constitución en renuencia, en atención a que los escritos de 5 de mayo de 2021 corresponden a solicitudes de una actuación administrativa, esto es, la de reposición de vehículos, cuyo trámite se rige por el Decreto 2085 de 2008 y las Resoluciones No. 3253 de 2008, 7036 y 10904 de 2012. En efecto, si bien los escritos que radicó Postobón S.A. refieren al radicado No. MT 20174020375831 de 13 de septiembre de 2017 que se pide cumplir, lo cierto es que dichas solicitudes fueron presentadas en el marco de la actuación administrativa que la actora promovió, es decir, hacen parte de la controversia propia de los trámites adelantados, pero no pretendieron constituir en renuencia al Ministerio de Transporte respecto de un deber legal o normativo desatendido. Quiere decir lo anterior que las peticiones de 5 de mayo de 2021 no se formularon de forma autónoma con la finalidad de solicitar al demandado el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley que se estuviera inobservando, sino que se radicaron para iniciar el trámite de registro y

reposición de 8 vehículos nuevos, teniendo en consideración los 94 cupos de lo automotores que se desintegraron en 2017, controversia que fue abordada y resuelta al interior del procedimiento administrativo por parte del Ministerio del Interior en el radicado No. MT 20214020645391 de 29 de junio de 2021. Por lo expuesto, esta Sala concluye que los mencionados escritos no cumplen con las prerrogativas que para el efecto dispone el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, pues si bien en ellos se invocó el radicado No. MT 20174020375831 de 13 de septiembre de 2017, tal circunstancia lo fue para hacer referencia a los 94 cupos autorizados como consecuencia del trámite de desintegración que adelantó Postobón S.A. en 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2021-01697-01(ACU)

Actor: POSTOBÓN S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2021, por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la acción de cumplimiento presentada por la sociedad Postobón S.A.

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I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud La sociedad Postobón S.A., por medio de apoderado judicial, demandó al Ministerio de Transporte con la finalidad de obtener el cumplimiento del acto administrativo contenido en el radicado MT 20174020375831 de 13 de septiembre de 20171, proferido por la entidad demandada y que proceda a materializar, sin condicionamientos, el registro de ocho vehículos nuevos de su propiedad. 1.2. Hechos 1.2.1. La sociedad accionante informó que, por medio de los radicados No. 20173210291782 de 10 de mayo de 2017 y 20173210291752, 20173210291772 de 9 de mayo de 2017, promovió proceso de desintegración física2 de 94 vehículos de carga de su propiedad ante el Ministerio de Transporte. 1.2.2. La parte actora señaló que el Ministerio de Transporte, mediante el radicado No. MT 20174020375831 de 13 de septiembre de 2017, la autorizó para la finalización de los trámites de reposición de los 94 cupos y, en ese sentido, ordenó dar cumplimiento a la Resolución 10904 de 2012 y reponer los vehículos, así: “(…) se procede a autorizar la reposición de los siguientes vehículos, en la modalidad uno a uno en el entendido que todos corresponden a un peso bruto vehicular superior a 10.500 KG: IYH977, NVK445, CUA054, CUA066, CUA069,

DUA247, NKK135, NKK148, NKK161, NTJ604, URG141, LIA753, EJA088, AQD147,

ATF911, AUB066, BAS773, CAA095, EJA050, HSD440, HUI449, HUI450, NTJ384,

SSG266, TNB153, UIG668, UIG725, WMA750, XWA988, XWA989, ATF910,

BAR596, JAI337, LVA024, UGD248, WZE293, WZE301, WZE304, ZMA274,

ZMA276, XLA737, JUE007, ATF905, BAD546, BAG834, BAG838, BAR630,

CTA820, CUA071, GBQ230, HMD766, IDD057, IDD058, IDE627, IDE688, IDG673,

INF760, LIB423, LMC811, MTA375, NTJ383, NTJ647, NVK559, PVD688, QAK026,

RFJ594, SFL992, SMF352, SFW433, SGI913, SKH197, XLA514, XLA595, XLA631,

YAB158, ZCA080, OA530, ZOA703, ATA677, LMC134, LMC692, TIW778, VMB139,

XLA738, LMC793, TCB212, SKH192, BAD545, BAG833, HCD312, QAK025, SKG853, SKH186, WZE298 (…)”. 1.2.3. El 5 de mayo de 2021, la parte actora requirió al Ministerio de Transporte, el registro de 8 vehículos de carga nuevos, de acuerdo con la autorización reconocida en el radicado MT 20174020375831 de 13 de septiembre de 2017, de la siguiente forma: 1 Acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Transporte “(…) autorizó a Postobón S.A. para la finalización de los trámites de reposición de los 94 cupos y en ese sentido, ordenó dar

cumplimiento a la Resolución 10904 de 2012”. 2 Señaló que debe entenderse por desintegración física de los vehículos, la descomposición de todos los elementos integrantes del automotor hasta convertirlos en chatarra tal como lo dispone el inciso tercero del artículo 1º de la Resolución 3253 de 2008, proferida por el Ministerio de Transporte. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.4. El Ministerio de Transporte, por medio de radicado No. MT 20214020645391 de 29 de junio de 2021, negó las referidas solicitudes. Al respecto indicó, entre otras razones, que: “(…) conforme a lo previsto en la Resolución 3253 de 2008, los Organismos de Tránsito remitieron y radicaron ante el Ministerio de Transporte los documentos frente a los vehículos objeto de revisión. No obstante, no aparecen las peticiones de los propietarios solicitando la expedición de los Certificados de Cumplimiento de Requisitos y la autorización de matrícula de los nuevos automotores, dentro del término estipulado en la Resolución 10904 de 2012. En este punto es importante señalar que la solicitud por parte del propietario, de la expedición de los Certificados de Cumplimiento de Requisitos y la autorización de matrícula de los nuevos automotores, era indispensable para adelantar este proceso pues es un trámite que genera derechos y obligaciones y que por ende el Ministerio no podía adelantarlo de oficio. Con fundamento en el análisis adelantado sobre estos casos es preciso resaltar que

no se encontraron evidencias de que se hubieran hecho las radicaciones exigidas, de acuerdo con lo contemplado en la Resolución 10904 de 2012. En otras palabras, no se dio inicio al trámite previsto en la Resolución 3253 de 2008 y en la Resolución 10904 de 2012. Teniendo en cuenta lo expuesto, no está acreditado que para los referidos vehículos se hayan radicado las solicitudes por parte de los propietarios de expedición de los certificados de cumplimiento de requisitos, dentro del término contemplado en la Resolución 10904 de 2012, es decir, antes del 30 de junio de

2013. No se encuentra demostrado que efectivamente se hayan dado los presupuestos procesales contemplados en las Resoluciones 3253 de 2008, 7036 de 2012 y 10904 de 2012. (…)”. 1.2.5. La sociedad accionante aludió que la entidad administrativa reconoce la autorización por ella dada en el año 2017 pero negó las solicitudes3 por un tema de diferencia de carga entre el vehículo desintegrado y el nuevo a matricular.

En su criterio, la respuesta del Ministerio contraría en todo sentido el acto administrativo con radicado MT 20174020375831 del 13 de septiembre de 2017 en el cual la entidad reconoció a su favor el derecho a reponer los 94 cupos de los 3 La sociedad accionante se refirió en especial a las solicitudes correspondientes a los radicados: i) N. 20213030861042, en el que pidió a la autoridad demandada la autorización del registro inicial del vehículo de placas JYM516 en reposición del identificado con las placas LMC793 (7.000kg), que fue negado porque el nuevo automotor a matricular no cumplía con el requisito de capacidad

de carga del desintegrado (9820kg); y ii) N. 20213030861672 del 5 de mayo de 2021, registro para las placas JYM520 en reposición de la placa TCB212 (8.000 KG) pero que para este caso se negó por la diferencia entre la capacidad de carga del desintegrado y el nuevo a matricular. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vehículos sin supeditarlo al cumplimiento de ningún requisito adicional o trámites administrativos posteriores o anteriores. Alegó que a la autoridad demandada no puede desconocer los derechos reconocidos y otorgados a través del acto administrativo MT 20174020375831 del 13 de septiembre de 2017, toda vez que supone una transgresión al principio de confianza legítima que reviste todas las actuaciones de la administración. Finalmente, manifestó que se le causa un importante e injustificado perjuicio económico, toda vez que basado en la autorización previamente otorgada por la demandada, adquirió 8 vehículos nuevos de carga, contando con los cupos autorizados en 2017, y al no poder hacer uso de los mismos, debe asumir un costo que estimó en $ 402.000.0004. 1.3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “PRIMERO: Ordenar al Ministerio de Transporte dar cumplimiento a su propio acto administrativo, esto es, la providencia con radicado MT 20174020375831 del 13 de septiembre de 2017.

SEGUNDO: Corolario de lo anterior, ordenar al Ministerio de Transporte a materializar sin condicionamientos el registro de los ocho vehículos nuevos

solicitados por Postobón S.A. en las peticiones aquí referenciadas: TERCERO: Ordenar al Ministerio de Transporte que en lo sucesivo y cuando Postobón S.A. requiera hacer uso de los cupos restantes se dé cumplimiento estricto a los derechos reconocidos en el acto administrativo MT 20174020375831 del 13 de septiembre de 2017 sin imponer cargas o dilaciones injustificadas que no estén contenidas en la providencia.

CUARTO: Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado.”. 1.4. Trámite de la solicitud en primera instancia El presente asunto fue conocido, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Antioquia que, por medio de auto de 22 de septiembre de 2021, admitió la demanda y ordenó notificar al Ministerio de Transporte y al agente del 4 Al respecto, aportó las facturas de compra de los 8 vehículos que solicitó registrar en 2021.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministerio Público. Posteriormente, en providencia de 1 de octubre de 2021, decretó como pruebas las aportadas con el escrito de la demanda. 1.5. Informes El Ministerio de Transporte y el Ministerio Público, pese a que fueron notificados de la existencia del trámite constitucional, guardaron silencio en cuanto a los planteamientos de la demanda. 1.6. Sentencia de primera instancia La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 20 de octubre de 2021, negó la acción de cumplimiento.

En primer lugar, el Tribunal consideró que el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia se encontraba acreditado con las solicitudes de registro inicial de vehículos, radicadas por la actora ante la cartera demandada, toda vez que en ellas se hizo referencia a la “autorización para registro inicial emitido por el Ministerio de Transporte con MT: 2017402375831 del 13 de septiembre de 2017”. En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal concluyó que “(…) revisadas las pruebas allegadas por la sociedad POSTOBÓN S.A., es claro para esta Colegiatura, que las solicitudes de certificados de cumplimiento de requisitos, fueron radicadas por la demandante el 15 de mayo de 2017, fecha para la cual ya había fenecido la oportunidad excepcional y transitoria otorgada por la Resolución 10904 de 2012, y si bien los organismos de tránsito, remitieron y radicaron ante el Ministerio de Transporte los documentos respecto de los vehículos objeto de revisión, no fueron radicas las peticiones del propietario solicitando la expedición de los Certificados aludidos, en el término para ello establecido.” En consecuencia, determinó que no había incumplimiento del acto administrativo MT 20174020375831 del 13 de septiembre de 2017, por cuanto si bien se autorizó la reposición de los vehículos en la modalidad uno a uno, la sociedad interesada no cumplió con los trámites previstos en la Resolución 10904 de 2012, para obtener el registro inicial. Precisó que fue la parte actora quien allegó las solicitudes de manera extemporánea, por lo que no puede, a través de la presente acción constitucional pretender que se ordene el registro inicial de los vehículos y así pretermitir los

trámites que debió adelantar para el efecto. 1.7. Impugnación La sociedad actora impugnó la decisión de primera instancia, insistió que el acto administrativo con radicado No. MT 20174020375831 del 13 de septiembre de 2017, contiene un mandato imperativo e inobjetable por cuanto autorizó el proceso de desintegración física y el subsiguiente registro de vehículos en la modalidad uno a uno, sin imponer condición alguna. Argumentó que el Ministerio de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Transporte inobservó el examen de acreditación de requisitos que exitosamente ya había realizado y que avaló el registro de nuevos vehículos, y procedió a hacer un examen adicional, con requisitos que no fueron impuestos en 2017. Citó el artículo 26 de la Resolución No. 3253 de 2008, sobre “Condiciones para el registro inicial”, para referir que se desconoció la autorización de 2017 y aludió, respecto del deber que tenía de radicar las solicitudes de expedición de certificados de cumplimiento de requisitos con la información y documentos de los nuevos vehículos y las postulaciones a través del RUNT, hasta el 30 de junio de 2013, que lo realizó el “09 de mayo de 2017, fecha para la cual no le es siquiera aplicable el plazo otorgado de manera excepcional y transitoria de la Resolución 10904 de 2012”. En su criterio, contrario a lo establecido por el Tribunal, sí cumplió con las cargas que le fueron impuestas por el acto administrativo que pidió acatar. De acuerdo con lo anterior, señaló que el Ministerio de Transporte, al “negar lo que ya

concedió mediante el acto que se relaciona”, está desconociendo sus propios actos, lo cual vulnera sus garantías fundamentales. Finalmente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y que se “Ordene al Ministerio de Transporte que en lo sucesivo y cuando Postobón S.A requiera hacer uso de los cupos restantes, se dé cumplimiento estricto a los derechos reconocidos en el acto administrativo con radicado No. MT 20174020375831 del 13 de septiembre de 2017, sin imponer cargas o dilaciones injustificadas que no estén contenidas en dicho acto administrativo.”

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia del 20 de octubre de 2021 de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º de la Ley 393 de 19975, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 20116, así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 5 “Artículo 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los

Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria. Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 6 Modificado por la Ley 2080 de 2021. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 20 de octubre de 2021 de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con el requisito de constitución en renuencia al Ministerio de Transporte, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley

393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento del acto administrativo contenido en el radicado MT 20174020375831 de 13 de septiembre de 20177 y, en consecuencia, disponer el registro de ocho vehículos nuevos de propiedad de la sociedad actora? 2.3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y de ser procedente; (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Generalidades de la acción de cumplimiento8 La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución

Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la 7 Acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Transporte “(…) autorizó a Postobón S.A. para la finalización de los trámites de reposición de los 94 cupos y en ese sentido, ordenó dar cumplimiento a la Resolución 10904 de 2012”. 8 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”9. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)10. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir

un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º). iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 9 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 10 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política11. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos

reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”12. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado13. Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha

establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 12 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU). 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”14. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,15 a menos que estén apropiados;16 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en

este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior17. 2.3.2. De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este18 y que esta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.19 Sobre el tema, esta Sección20 ha dicho que: 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 15 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-0002000-4673-01(ACU). 16 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-0002015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 17 Sentencia ibídem. 18Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio

de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”. (Negrita fuera de texto) 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cum