CE-05001-33-31-020-2007-00227-01(AG)REV-2015

SOLICITUD DE INSISTENCIA DEL MECANISMO DE REVISION EVENTUAL DE ACCION DE GRUPO - Modificación de los planteamientos bajo los cuales fue presentada la solicitud inicial / SOLICITUD DE INSISTENCIA - Omisión del deber de demostrar la causal de desconocimiento de jurisprudencia Los actores fundamentaron su insistencia sosteniendo que las providencias dictadas en desarrollo de la acción de grupo de la referencia, no tuvieron en cuenta la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la correcta manera de aplicar, en este tipo de procesos, las reglas de caducidad. Indicaron que esta Corporación ha manifestado que no es la simple ocurrencia del hecho la que determina el extremo inicial del término de la caducidad puesto que debe considerarse como relevante el conocimiento del daño por parte de las personas afectadas. Pero, que a pesar de ello, el Tribunal equivocadamente concluyó, para el caso concreto, que la caducidad debía contarse desde el momento de la ocurrencia del daño… Para la Sala persisten las razones por las cuales no es procedente la selección de la sentencia de 13 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro de la presente acción de grupo. Como pasará detalladamente a explicarse. Primero, porque respecto de la insistencia debe señalarse que, si bien este mecanismo procesal es la oportunidad legal para que el actor, como bien lo describe el término, insista en su petición inicial, los argumentos que se expongan para el efecto deben tener conexidad con los términos de la solicitud originalmente elevada… Nótese que en esta oportunidad los interesados fundamentaron la insistencia en la causal del desconocimiento de

jurisprudencia reiterada que al efecto establece el artículo 273 del CPACA, pero, anteriormente, la habían sustentado en errores de aplicación normativa cometidos por el Tribunal ad quem. Entonces lo cierto es que la solicitud inicial fue presentada bajo unos parámetros y ahora, con el mismo propósito, se exponen unos distintos. Pero, además, en cualquier caso, lo cierto es que los solicitantes, ni en esta oportunidad, ni inicialmente, cumplieron con la carga de demostrarle al juez de la revisión eventual la materialización de la causal de desconocimiento de jurisprudencia reiterada… No escapa a la Sala el hecho de que en la solicitud inicial se trajeron como fundamento para demostrar los errores in iudicando del juez de instancia dos providencias del Consejo de Estado: una dictada por la Sección Tercera en el marco de una acción de grupo, y otra, proferida por la Sección Primera dentro de una Acción de Tutela. Para la Sala estas providencias distan de materializar una línea jurisprudencial que pueda catalogarse como jurisprudencia reiterada de la Corporación puesto que aquellas no reflejan la posición unívoca que esta Corporación pueda tener sobre el punto… No solo porque cinco sentencias, dos iniciales y tres a las que se refiere la insistencia, tampoco son suficientes para correctamente esbozar una línea jurisprudencial sino porque de ellas, solo una fue proferida en el marco de una acción de grupo, del resto, dos lo fueron en sede de tutela y otras dos dentro de procesos de reparación directa. En suma, no le asiste la razón a los peticionarios cuando indican que se obró en contra de la jurisprudencia reiterada de la Corporación, o al

menos no cumplieron con la carga de demostrar que esto hubiese sido así. En este orden de ideas, como no hay motivos para modificar la decisión de rechazar la petición de selección, se denegará la solicitud de insistencia para la selección de la providencia de 13 de agosto de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-33-31-020-2007-00227-01(AG)REV

Actor: FANNY DE JESUS LOPERA GOMEZ Y OTROS

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA-CORANTIOQUIAY OTRO Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de insistencia presentada por la señora Fanny de Jesús Lopera Gómez y otros, a través de apoderado judicial, respecto de la sentencia de 13 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES 1. 1. La providencia no seleccionada Por auto de 22 de enero de 2015, esta Sala rechazó la solicitud de revisión eventual de la sentencia de 13 de agosto de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro de la acción de grupo formulada por los señores Fanny de Jesús Lopera Gómez, Luís Pemberthy Restrepo, entre otros,1

contra el señor Pastor Alfonso Betancur y la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia. 1, Blanca Aurora Barrera Mejía, Hernán Alonso Pemberthy Barrera, Jaime León Pemberthy Barrera, Olga Cecilia Pemberthy Barrera, Carlos Andrés Vargas Pemberthy (quien obra por medio de sus padres) Sandra Inés Pemberthy Barrera y Adrián Ancizar Vargas, Juan Manuel Vargas Pemberthy (quien obra por medio de sus padres) Sandra Inés Pemberthy Barrera y Adrián Ancizar Vargas, Tania Restrepo Pemberthy, Miguel Ángel Pemberthy Barrera, Ángela María Pemberthy Barrera, María Irma López Restrepo, Ivan Cano Marín, Fany Cecilia Restrepo López, María Isbelia López Cano, Martha Elena López Restrepo, Humberto Bedoya Gómez, Alicia del Socorro Mejía Mejía, Yuli Andrea Bedoya Mejía, Diana Seleny Bedoya Mejía, Wilmer Humberto Bedoya Mejía, Jhony Esteban Bedoya Mejía (quien obra por medio de sus padres) Alicia del Socorro Mejía y Humberto Bedoya Gómez, Mariana Bedoya Mejía (quien obra por medio de sus padres) Alicia del Socorro Mejía y Humberto Bedoya Gómez, Valentina Bedoya Mejía (quien obra por medio de sus padres) Alicia del Socorro Mejía y Humberto Bedoya Gómez, Gimena Bedoya Mejía (quien obra por medio de sus padres) Alicia del Socorro Mejía y Humberto Bedoya Gómez, Fanny de Jesús Lopera Gómez, Nolberto Alfonso Lopera Gómez, Héctor Alonso Lopera Gómez, Luz Marina Lopera Gómez, Juan Felipe Lopera Lopera

(quien obra por medio de sus padres) Luz Marina López Gómez, Carlos Alberto Bedoya Gómez, Alba Nelly Jaramillo Muñeton, Adrián Esteban Bedoya Jaramillo (quien obra por medio de sus padres) Alba Nelly Jaramillo Muñeton y Carlos Alberto Bedoya, Juan Camilo Bedoya Jaramillo Jaramillo (quien obra por medio de sus padres) Alba Nelly Jaramillo Muñeton y Carlos Alberto Bedoya. Lo anterior, en consideración a que lo pretendido por el actor, era utilizar el mecanismo de revisión eventual como una “tercera instancia”. Pues los argumentos expuestos para sustentar su pretensión, señalaban “errores” cometidos por el ad quem como por ejemplo: (i) que este no tuvo en cuenta que se siguen ocasionando los hechos que dieron lugar a los perjuicios que se demandaron, pese a que el hecho originario date del año 1999 (ii) que el Tribunal adoptó una posición diferente a la que se ha establecido por el Consejo de Estado en lo que concierne a la caducidad de las acciones de grupo2. La Sala entonces concluyo que, del texto de la solicitud de revisión, visible a folio 2162 del cuaderno principal, es evidente que esta no buscaba la unificación de jurisprudencia, sino obtener, por parte del Consejo de Estado, una sentencia que acceda a las pretensiones planteadas en la demanda, objetivo que tal y como quedó demostrado es improcedente mediante el mecanismo de revisión eventual. Finalmente, la Sala resaltó que en el escrito de revisión, no se evidenció que en la jurisprudencia de esta Corporación existiese contradicción alguna que fuera precisó unificar. En efecto, se puso de presente que los demandantes trajeron a

colación, para apoyar su pedimento, dos providencias proferidas por diferentes Secciones del Consejo de Estado pero que interpretaron en el mismo sentido la norma que establece la caducidad en la acción de grupo. A juicio de la Sala, esto evidenciaba que la parte actora no cumplió con su carga de demostrar que esta Corporación debía sentar jurisprudencia sobre este aspecto. I.2. El escrito de insistencia Con memorial radicado el 6 de febrero de 2015, el actor insistió en la selección de la sentencia de 13 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y al efecto señaló que:  El Tribunal Administrativo de Antioquia en la parte final de su sentencia indicó, que el hecho vulnerante principal se presentó cuando se realizaron 2 Los accionantes se refieren a la sentencia de 18 de octubre de 2007, radicado N° 25000-23-27-000-200100029-01, MP Enrique Gil Botero, y a la sentencia de 31de marzo de 2011, radicado N° 11001-03-15-0002010-01381-00, MP Marco Antonio Velilla Moreno en las cuales se dice que “el término de caducidad deberá contarse, a partir de la cesación de la acción vulnerante”. los cambios en la quebrada y que, en consecuencia, desde ese momento fáctico es que ocurre el daño y debe contarse el término de caducidad de la acción de grupo.  La jurisprudencia “reiterada” del Consejo de Estado ha establecido que el termino de caducidad “se cuenta a partir de que el tercero afectado se percata que él está sufriendo un daño”. Y que, en el caso objeto de análisis

se percibió el daño en el momento de la avalancha. Para sustentar lo manifestado, citó las siguientes sentencias del Consejo de

Estado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera CP. María Elizabeth García González Radicado No. 11001-03-15-000-201401604-00 (AC) Referencia: Acción de Tutela. “Es evidente que la tesis que ha prevalecido en la Corporación y que ha tenido unanimidad en los últimos años, especialmente en aquellos casos en los que la lesión la sufre un conscripto, es aquella que establece que la fecha de concreción del daño es la que determina desde cuando se cuenta la caducidad y no la simple ocurrencia de un hecho, omisión u operación… en estos casos, el afectado o interesado en demandar puede que tenga una referencia de la fecha de cuándo se produjo el hecho que a la postre terminó originándole un daño(…)3”

(Negrillas propias del texto original) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez Radicado No. 25001-23-31-0002005-01660-01 Referencia: Acción de Reparación Directa. “Es posible que, en algunas ocasiones, la concreción del daño sólo se produzca con posterioridad al tiempo de acaecimiento de los hechos dañosos fundamento de la acción, circunstancias en las que se empezará a contar el término de caducidad a partir del momento en que alguna de aquellas tenga ocurrencia” (Negrillas propias del texto original) 3 Visible a folio 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera

CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez Radicado No. 73001-23-31-0001996-03965-01. Referencia: Acción de Reparación Directa. “La determinación del momento a partir del cual se produce la caducidad de la acción no presenta problemas cuando la realización del hecho, operación, ocupación u omisión coinciden con la producción del daño. No obstante, cuando el perjuicio se produce o se manifiesta en un momento posterior o se trata de daños permanentes, de tracto sucesivo o que se agravan con el tiempo, surgen dificultades para su determinación. Una segunda regla que ha sido adoptada por la Sala en varias providencias es la de preferir en la interpretación de los casos complejos la aplicación del principio pro damato, lo cual implica un alivio de los rigores de la caducidad con respecto a las víctimas titulares del derecho al resarcimiento” (Negrillas propias del texto original) Por lo expuesto concluyó, que para establecer el término de caducidad es esencial el conocimiento del daño que sufren las personas afectadas especialmente si se trata de una población vulnerable y que en el caso objeto de estudio se presenta dicho supuesto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia. En virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, Reglamento del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo 117 de 2010 de la Sala Plena de la Corporación, esta Sala es competente para conocer la solicitud de insistencia. 2.2. La insistencia. Por disposición del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que reformó la Ley 270 de

1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y que la adicionó con el artículo 36A, se creó el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo, con el fin de que el Consejo de Estado unifique la jurisprudencia en los temas seleccionados por la Corporación. La misma disposición y el numeral 4° del artículo 274 del CPACA previeron la posibilidad de la insistencia para aquellos casos en los que la providencia no es seleccionada, así: “Cuando se decida no seleccionar una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrá insistir en su petición, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de dicha decisión.”. La posibilidad de que cualquiera de los sujetos procesales insista en que se seleccione una providencia dictada por un Tribunal Administrativo dentro de una acción popular o de grupo, si bien no es un recurso, sí es una oportunidad legal para que el juez reconsidere su determinación de escoger la providencia, no sólo con el ánimo de controvertir la decisión inicialmente adoptada, sino con el propósito de evidenciar que aquella debió ser seleccionada para revisión. 2.3. Del caso concreto. 2.3.1. Vale la pena recordar que la solicitud inicial de revisión eventual se fundamentó en los “errores” cometidos por el ad quem como por ejemplo: (i) que este no tuvo en cuenta que se siguen ocasionando los hechos que dieron lugar a los perjuicios que se demandaron, pese a que el hecho originario date del año 1999 y (ii) que adoptó una posición diferente a la que se ha establecido por el Consejo de Estado en lo que concierne a la caducidad de las acciones de grupo4.

Por lo anterior, la Sala manifestó que no se evidenciaba en la jurisprudencia del Consejo de Estado contradicción alguna que fuera precisó unificar, teniendo en cuenta que la parte actora citó providencias (dos) que iban en el mismo sentido (sobre la caducidad de la acción de grupo). 4 Los accionantes se refieren a la sentencia de 18 de octubre de 2007, radicado N° 25000-23-27-000-200100029-01, MP Enrique Gil Botero, y a la sentencia de 31de marzo de 2011, radicado N° 11001-03-15-0002010-01381-00, MP Marco Antonio Velilla Moreno en las cuales se dice que “el término de caducidad deberá contarse, a partir de la cesación de la acción vulnerante”. 2.3.2. Los actores fundamentaron su insistencia sosteniendo que las providencias dictadas en desarrollo de la acción de grupo de la referencia, no tuvieron en cuenta la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la correcta manera de aplicar, en este tipo de procesos, las reglas de caducidad. Indicaron que esta Corporación ha manifestado que no es la simple ocurrencia del hecho la que determina el extremo inicial del término de la caducidad puesto que debe considerarse como relevante el conocimiento del daño por parte de las personas afectadas. Pero, que a pesar de ello, el Tribunal equivocadamente concluyó, para el caso concreto, que la caducidad debía contarse desde el momento de la ocurrencia del daño. 2.3.3. Ahora bien, para la Sala persisten las razones por las cuales no es procedente la selección de la sentencia de 13 de agosto de 2014, proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia dentro de la presente acción de grupo. Como pasará detalladamente a explicarse. Primero, porque respecto de la insistencia debe señalarse que, si bien este mecanismo procesal es la oportunidad legal para que el actor, como bien lo describe el término, “insista” en su petición inicial, los argumentos que se expongan para el efecto deben tener conexidad con los términos de la solicitud originalmente elevada. En otras palabras, la insistencia no implica la posibilidad de modificar la primera solicitud de revisión eventual al punto que la que se presente sea una nueva pues, ello, conllevaría el desconocimiento de las reglas de oportunidad que gobiernan la presentación de la solicitud inicial. En efecto, nótese que en esta oportunidad los interesados fundamentaron la insistencia en la causal del “desconocimiento de jurisprudencia reiterada” que al efecto establece el artículo 273 del CPACA, pero, anteriormente, la habían sustentado en errores de aplicación normativa cometidos por el Tribunal ad quem. Entonces lo cierto es que la solicitud inicial fue presentada bajo unos parámetros y ahora, con el mismo propósito, se exponen unos distintos. Pero, además, en cualquier caso, lo cierto es que los solicitantes, ni en esta oportunidad, ni inicialmente, cumplieron con la carga de demostrarle al juez de la revisión eventual la materialización de la causal de “desconocimiento de jurisprudencia reiterada”. No escapa a la Sala el hecho de que en la solicitud inicial se trajeron como fundamento para demostrar los errores in iudicando del juez de instancia dos providencias del Consejo de Estado: una dictada por la Sección Tercera en el

marco de una acción de grupo, y otra, proferida por la Sección Primera dentro de una Acción de Tutela. Para la Sala estas providencias distan de materializar una línea jurisprudencial que pueda catalogarse como “jurisprudencia reiterada de la Corporación” puesto que aquellas no reflejan la posición unívoca que esta Corporación pueda tener sobre el punto. Ahora, si bien es cierto en esta oportunidad los solicitantes hicieron referencia a tres providencias más, no es menos cierto que ni siquiera con ellas pueda considerarse probado el desconocimiento de la supuesta “jurisprudencia reiterada de la Corporación”. No solo porque cinco sentencias, dos iniciales y tres a las que se refiere la insistencia, tampoco son suficientes para correctamente esbozar una línea jurisprudencial sino porque de ellas, solo una fue proferida en el marco de una acción de grupo, de resto, dos lo fueron en sede de tutela y otras dos dentro de procesos de reparación directa. En suma, no le asiste la razón a los peticionarios cuando indican que se obró en contra de la “jurisprudencia reiterada de la Corporación”, o al menos no cumplieron con la carga de demostrar que esto hubiese sido así. 2.3.4. En este orden de ideas, como no hay motivos para modificar la decisión de rechazar la petición de selección, se denegará la solicitud de insistencia para la selección de la providencia de 13 de agosto de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta:

III. R E S U E L V E:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de insistencia de selección de la providencia proferida el 13 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO

SUSANA BUITRAGO VALENCIA