CE-05001233100019940021601(18017)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Subsección C

Consejero Ponente: Enrique Gil Botero

Bogotá, D. C, veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2.011) No. interno: 18.017

Actor: Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes

Demandado: Beneficencia de Antioquia Referencia: Acción contractual Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 1.998 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. La providencia será confirmada, por las razones que pasan a exponerse.

AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS 11.. LLaa ddeemmaannddaa 11..11.. PPrreetteennssiioonneess La sociedad Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes, demandó a la Beneficencia de Antioquia, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas -fls. 170 a 171, Cdno. 1-: “A. PRIMERA PETICIÓN: “Que es nulo por ilegal el acto administrativo complejo que aquí se demanda compuesto por las resoluciones No. 392 del 17 de junio de 1.993, por medio de la cual “SE

DECLARA EL INCUMPLIMIENTO GRAVE DE UN CONTRATO,

SE IMPONEN UNAS MULTAS A UN EXCONSECIONARIO Y SE ORDENA HACER EFECTIVAS UNAS GARANTÍAS” y la resolución No. 811 del 15 de Octubre de 1.993, por medio de la cual “SE RESUELVEN UNOS RECURSOS”. Ambas

resoluciones emitidas y firmadas por los Doctores LUIS GUILLERMO PARDO CARDONA, en calidad de Gerente de la Beneficencia de Antioquia y JOHN JAIRO GONZÁLEZ BUITRAGO, como secretario general de la misma entidad. “B. SEGUNDA PETICIÓN: “Que como consecuencia de la nulidad anterior, se ordene restablecer en su derecho a la sociedad que represento “Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes”, y se declare que no se haya (sic) legalmente obligada a pagar el valor de la multa que se le impone en la resolución que resuelve el recurso de reposición ya indicado, y en consecuencia se le exonere de este pago. “C. TERCERA PETICIÓN: “Que se condene a la Beneficencia de Antioquia a reparar pecuniariamente los perjuicios y el daño comercial causado a la sociedad que represento, por las razones y en la cuantía que más adelante se detallarán. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad conexa que le corresponda a los funcionarios que intervinieron en los actos demandados. (…) 11..22.. LLooss hheecchhooss:: Con base en la Ley 1 de 1982, el decreto legislativo 386 de 1.983 y el decreto reglamentario 33 de 1.984, la Beneficencia de Antioquia –en adelante BENEDANcelebró con la sociedad Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes, el contrato de concesión EAP 06 DE 1.991, cuyo objeto era la explotación del juego de apuestas permanentes en dicho departamento, por un período de dos (2) años, comprendidos entre el 7 de junio de 1.991 y el 6

de junio de 1.993. La sociedad concesionaria cumplió las obligaciones contractuales y legales hasta la fecha de terminación del contrato, incluido el pago de la regalía a que se había comprometido. No obstante, mediante la Resolución No. 392 del 17 de junio de 1.993 –posterior a la terminación del contratose declaró el incumplimiento grave del mismo –decisión contenida en el artículo primeroy se impusieron dos multas: a) Una, por valor de $356’400.000 –equivalente al 10% del valor del contrato-, porque el contratista cedió el negocio jurídico a terceros – artículo segundo de la resolución-. b) La otra multa, por igual valor, a título de cláusula penal pecuniaria, aduciendo 4 incumplimiento: i) no devolución de los talonarios del juego ni de las licencias de funcionamiento para su explotación, que quedaron en poder del concesionario cuando terminó el contrato, ii) uso de los talonarios después de la vigencia del mismo, iii) publicación de avisos en prensa invitando a la comunidad a apostar en condiciones irregulares y iv) irrespeto a BENEDAN con el aviso anterior. En este mismo artículo se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento otorgada por El Cóndor Compañía de Seguros Generales. La empresa concesionaria interpuso recurso de reposición, que se resolvió mediante la Resolución No. 811 del 15 de octubre de 1993, revocando el numeral 2 de la decisión recurrida –que imponía la multa por la cesión del contratoy modificando el artículo 3.

De esta última decisión se conservó la sanción, pero se modificaron las razones señaladas para imponerla, quedando sustentada la medida en tres hechos -y no en cuatro-, a saber: a) la negativa del concesionario a devolver, a la terminación del contrato de concesión, los talonarios oficiales sobrantes que pudieran encontrarse en su poder, y las licencias de funcionamiento vencidas; b) haber utilizado ilegalmente los talonarios oficiales, después de vencido el plazo del contrato; y c) haber publicado en el periódico unos avisos que creaban confusión en el publico apostador e incitaban a la celebración de apuestas en condiciones irregulares. Frente a la primera causa de incumplimiento del contrato, el actor consideró que nunca se negó a devolver los formularios que estuvieran en su poder, al vencimiento del contrato, pues quienes los tenían eran los comercializadores –personas independientes y autónomas-, y la cláusula que establece las obligaciones del concesionario señalaba que debía devolver los que tuviera en su poder para ese momento, no los que estaban en manos de otros –fl. 203-. Ahora bien, en gracia de discusión, ni el concesionario ni sus comercializadores –es decir, las personas y empresas que vendían el chance para élestaban en la obligación de devolver los talonarios sobrantes a la terminación del contrato, a menos que BENEDAN les compensara económicamente su costo, teniendo en cuenta que habían pagado anticipadamente la regalía para venderlos –es decir, la participación que le corresponde al Estado por la explotación de la actividad-, porque conllevaba

un enriquecimiento sin causa para la Beneficencia de Antioquia, y por tanto, lo lógico es “…que dicha participación se traslade a las arcas estatales, una vez se produzcan los ingresos por efectos de la explotación y comercialización del bien, sobre todo en el caso de las apuestas… es decir que la Ley obliga a pagar la regalía sobre lo que se venda, no sobre el derecho a explotar el juego por particulares. Lo que implica, que si sobran talonarios que no fueren utilizados por el concesionario o los comercializadores autorizados, la Entidad Concedente debe devolver el valor pagado por esas posibles ventas que no se realizaron, sobre todo por culpa de la misma entidad concedente…” (fls. 204, Cdno. 1). En relación con la devolución de las licencias de funcionamiento que se le entregaron a los comercializadores del concesionario, el demandante señaló que tenían como fecha de expiración la misma de duración del contrato de concesión, por tanto, vencido el plazo perdían validez. Además, tradicionalmente, y aún cuando se hubiera pactado su devolución, la beneficencia no lo exigió, y seguramente “han ido a parar a la basura”, porque cada comercializador a quien BENEDAN se la expidió sabía que ya no tenían utilidad. Asímismo, la falta de devolución de las licencias tampoco le ocasionó a la entidad perjuicio económico que justificara la imposición de la multa. En relación con la segunda razón que sustentó fácticamente la sanción, señaló que si acaso terceras personas vendieron chance, después de vencido el contrato, no lo hicieron en nombre y representación del concesionario,

porque ya había expirado el vínculo contractual. Sobre la tercera razón que sirvió de soporte a la sanción, indicó que el concesionario no suscribió el aviso de prensa publicado en el diario El Colombiano, 12 días después de terminado el contrato, donde se indicaba que los talonarios que quedaron en poder de los comercializadores eran oficiales y los iban a usar hasta que se agotaran. Por esta razón la sanción tampoco era improcedente. Finalmente, expresó que la sanción se impuso por fuera del plazo del contrato, es decir, que fue extemporánea, y por eso BENEDAN carecía de competencia para hacerlo -fl. 214-. Además, precisó que las sanciones que se le podían imponer eran las previstas en el régimen legal especial de las apuestas, es decir, el decreto reglamentario 33 de 1984, que consagra las sanciones que los concedentes le pueden imponer a los concesionarios, entre cuyas medidas la máxima que se podía aplicar era una multa de $250.000, la primera vez, del doble en la segunda y la caducidad la tercera vez –fl. 211-. 22.. LLaa ccoonntteessttaacciióónn ddee llaa ddeemmaannddaa.. BENEDAN se opuso a las pretensiones de la demanda –fls. 232 a 241, cdno. ppal.-. Explicó que en desarrollo del contrato, el actor ya había incumplido parte de sus obligaciones, y por eso fue sancionado antes con una multa de $250.000. En relación con la última sanción impuesta –la que es objeto de esta acción contractual-, señaló que el incumplimiento de la parte demandante fue

general, y además considerado grave por BENEDAN, tanto que no consumió el mínimo de talonarios pactados para la vigencia del contrato. Señaló que el contratista no sólo tenía obligaciones que debía cumplir durante la vigencia del contrato, sino que posteriormente estaba obligado a devolver los formularios de apuestas que tuviera en su poder –y que no usó durante el plazo de la concesión-. Precisamente, el demandante fue requerido para ello, sin embargo no lo hizo, causando graves perjuicios a la entidad, porque los talonarios que éste entregó a sus socios directos o indirectos y agentes comercializadores –que la representaban-, continuaron en el mercado, sin contrato de concesión que los autorizara, prorrogándose indefinidamente la explotación del monopolio. Aclaró que si bien es cierto la empresa demandante canceló anticipadamente la regalía a la que se había comprometido, eso solo le confirió derecho a utilizar los formularios del chance durante la vigencia del contrato, no después. Por estas razones, la multa impuesta para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria se fundamentó en hechos ciertos, determinantes de graves incumplimientos. Basta considerar que la demandante tenía un inventario aproximado de 1’500.000 talonarios, que sus representantes continuaron explotando en el mercado hasta su agotamiento. Además, al vencimiento del contrato el actor tampoco realizó las diligencias necesarias para que sus comercializadores devolvieran los formularios, los cuales llevaban el logotipo de Empresarios Asociados SA. Apuestas Permanentes. BENEDAN reconoció que han existido dificultades para controlar el juego de chance en el formulario oficial, pero que se hizo todo cuanto era posible

ejerciendo acciones policivas, de rentas y penales, y añadió que esa problemática también la propiciaron los agentes comercializadores y socios de la empresa demandante, al abusar de la condición de único concesionario y de su posición privilegiada en el mercado. De otro lado, en relación con la solicitud de indemnización por los formularios que quedaron en poder del concesionario al terminar el contrato –sobre los cuales pagó la regalía con anticipación-, indicó que no puede olvidarse que al demandante lo que se le otorgó fue un negocio de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes, no un simple contrato de distribución y reventa de talonarios, por eso no existe causa para indemnizarlo –devolviéndole el valor de la regalía de los formularios no explotados-, porque los ingresos del negocio están fundamentados en la asunción del riesgo de ganar y perder, según las apuestas que cursaran en su nombre y representación. Aceptó así mismo que ante el vencimiento del contrato, y dada la posición de la sociedad demandante, la Beneficencia de Antioquia -por motivos de urgencia calificada y grave detrimento económico para el Departamentocelebró contratos con quienes quisieran explotar el mercado, bajo las condiciones legales y las propuestas por la entidad. Finalmente, propuso la excepción de indebida acumulación de pretensiones, porque el actor pidió la nulidad de los actos administrativos y también una indemnización por causas distintas a la de la sanción –la falta de prórroga del contrato-. 33.. TTrráámmiittee ddeell pprroocceessoo

En el trámite de la primera instancia se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión -fl. 423, cdno. 1-: 3.1. Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes, reiteró, en lo esencial, los argumentos y razones expuestas en la demanda, haciendo especial énfasis en la falta de competencia de la Beneficencia de Antioquia para adelantar la actuación administrativa que culminó con la imposición de la multa, por el supuesto incumplimiento de la que llamó una “condición contractual secundaria”, considerando que en la fecha en que se inició el proceso administrativo e impuso la sanción había terminado la relación contractual, y por ello la entidad había perdido la potestad sancionatoria. De igual manera, manifestó que la sanción se impuso sin considerar el valor de la misma en los términos del contrato y desconociendo las disposiciones legales vigentes –art. 6 del decreto 386 de 1983-. También discutió la naturaleza del contrato celebrado. En su criterio no se trata de una concesión, puesto que no se explota un bien público, sino que se trata de un monopolio estatal, que consiste en que el Estado obliga al particular a participarle de las utilidades del derecho que se le confiere al celebrar los contratos aleatorios de suerte y azar. Cuestionó el pago anticipado de la regalía –acordado en el contrato-, tasado sobre un cálculo de ventas o colocación de apuestas, lo que consideró injusto, porque se le obligó a pagarla sin que se causara, y sometiéndolo a la contingencia de cancelar lo que posiblemente ni siquiera se obtendría en la

explotación total del juego, y obligándolo a compartir las utilidades que no se habían generado, y que podrían no generarse. Manifestó que lo que condujo a que los comercializadores suyos a no devolver los talonarios que no se consumieron durante la ejecución del contrato, fue la negativa de BENEDAN a pagar el dinero que ellos representaban, al haber cancelado la regalía anticipada. Agregó que era la entidad quien carecía de mecanismos legales para obligarlos a reintegrar los talonarios, además de que con posterioridad fueron esos mismos comercializadores quienes celebraron contratos directos con ella -fls. 424 a 426, cdno. 1-. 3.2. La Beneficencia de Antioquia, reiteró los argumentos de defensa planteados en la contestación a la demanda, es decir, señaló que la entidad se limitó a cumplir las cláusulas del contrato de concesión suscrito con el demandante, el cual establece como sanción por incumplimiento el 10% del valor del contrato y no la sanción administrativa de $250.000 que no se deriva del acuerdo de voluntades -fls. 427 a 431, cdno. 1-. 3.3. El Ministerio Público no intervino en esta instancia. 44.. LLaa sseenntteenncciiaa ddee pprriimmeerraa iinnssttaanncciiaa El Tribunal Administrativo de Antioquia, profirió sentencia el 10 de diciembre de 1998, negando las pretensiones de la demanda -fls. 445 a 480, cdno. 2-. Declaró no probada la excepción de inepta demanda, por indebida acumulación de pretensiones, luego de efectuar el análisis de la acción

procedente para cuestionar la declaratoria de incumplimiento grave del contrato celebrado. Concluyó que se trató de una acción contractual, y que en aras de la eficacia de la justicia y la prevalencia del derecho sustancial el Tribunal de instancia le impartió el trámite indicado, con la identificación precisa de la acción. También consideró que la citación al proceso de la compañía aseguradora se hizo de conformidad con la ley –art. 207 del CCA.-, y que si bien el demandante no la vinculó era deber del juez hacerlo, por el interés directo que tenía en el resultado del proceso. Luego realizó un análisis amplio y general sobre la naturaleza jurídica del contrato de concesión, para concluir, frente al caso concreto, que independientemente de su naturaleza, entre las partes se suscribió y ejecutó un negocio jurídico, en virtud del cual la entidad entregó por un tiempo determinado el derecho a explotar el juego de chance, con premios en dinero, y el contratista se obligó a consumir una cantidad mínima mensual de talonarios, y a devolverlos al terminar el negocio, si no los había consumido directamente o por medio de sus vendedores, agentes o distribuidores. Al pasar al estudio de los medios de prueba allegados al proceso, indicó que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se declaró el incumplimiento grave del contrato No. EAP 06 de 1991, y se impuso una multa del 10% del valor del contrato, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Por el contrario, se

acreditaron los hechos en que se fundamentó la decisión administrativa, constitutivos del incumplimiento del concesionario. En relación con la presunta falta de competencia de la entidad, por extemporaneidad en la imposición de la sanción, consideró que por la forma en que se pactaron las obligaciones, sólo hasta el último día de vigencia del contrato era posible determinar o saber si el contratista cumpliría o no las obligación –para este caso, devolver los talonarios-, de modo que BENEDAN actuó con competencia, apoyada en la doctrina y en la jurisprudencia que autorizaban la declaración de incumplimiento de un negocio después de vencido su plazo, pero sólo con la finalidad de cobrar la cláusula penal pecuniaria. Adicionalmente, en el literal b) de la cláusula quinta el concesionario se comprometió a constituir una garantía de cumplimiento, para amparar la cláusula penal pecuniaria, equivalente al 10% del valor del contrato “por la vigencia de éste y un mes más”, por lo cual, el siniestro se declaró durante su vigencia. Por último, consideró que el hecho de que el concesionario no tuviera los talonarios en su poder –sino los comercializadoresen la fecha en que venció el contrato, no la exoneraba de cumplir la obligación de devolver los que no se consumieron durante la vigencia, porque de acuerdo con el numeral 3 de la cláusula segunda del contrato, los agentes comercializadores o promotores del concesionario actúan en nombre y representación suya, y por eso la sociedad demandante debió tomar las medidas y previsiones jurídicas

necesarias –en los respectivos negocios jurídicos que celebró con sus expendedores-, para lograr que éstos le restituyeran el material a la terminación del contrato. 55.. LLooss rreeccuurrssooss ddee aappeellaacciióónn 5.1. La parte actora. La sociedad Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes, interpuso el recurso de apelación para solicitar que se revisen los numerales segundo y tercero de la sentencia, remitiendo a los argumentos de la demanda1. Adicionalmente señaló -fls. 481 a 512, cdno. 1-: 5.1.1.Que la sentencia hizo apreciaciones generales sobre los contratos de concesión, que no le son aplicables al que es objeto de la litis, y que desconoció las estipulaciones contractuales. Expresó que el contrato para la explotación del juego de apuestas permanentes no encaja dentro de las características esenciales que determinan la naturaleza jurídica de los denominados contratos de concesión, por lo que no debió aplicarse la analogía en una materia o circunstancia opuesta, especialmente la cláusula de la reversión de la ley de contratos del Estado, en lo relativo a la obligación de la concesionaria de devolver los talonarios no consumidos luego del vencimiento del contrato de concesión, y para calificar tal omisión como un incumplimiento grave del mismo. 1 La decisión primera negó la “excepción de inepta demanda”, y el actor se mostró conforme con ello. 5.1.2. Después de analizar el numeral 16 de la cláusula segunda del

Contrato No. EAP 06 de 1991, concluyó que “…la eventual devolución de los talonarios, los cuales representan el pago anticipado de la regalía, debía estar estipulada en el contrato sub–lite, pero condicionada dicha estipulación al pago por parte de la entidad de una indemnización que garantizara el justo equilibrio financiero del contrato, en aras de no lesionar los intereses y expectativas económicas del contratista, que fueron en esencia el móvil de la contratación, aplicando en justa medida y con criterios de racionalidad, la conveniencia para ambas partes; pues en este tipo de contratos, sólo en la medida en que efectivamente se realice la colocación de las apuestas presupuestadas, se restablece lo invertido en regalías y obtiene una posible ganancia el contratista. Sino (sic) se coloca la totalidad de los talonarios, es obvio que no se logra totalmente ninguno de los dos objetivos…” (Resaltos fuera del texto). 5.1.3.Que la sentencia ignoró la discusión sobre la aplicación de la multa, e insistió en que una cosa son las multas y otra la cláusula penal pecuniaria, por tanto, para hacer efectiva ésta no se impone aquella –que fue lo que hizo la entidad-, porque el objetivo de las dos es diferente. Además, para imponer una multa, en los eventos de mora o incumplimiento parcial del contratista, se requiere la competencia de la entidad, su previa estipulación contractual, la determinación anticipada del valor de las mismas, y la constitución de las garantías que amparen su cobro en la vía gubernativa, lo cual no aconteció en el caso concreto.

Adicionalmente, la entidad debió cumplir los requisitos de forma propios del acto de liquidación de los contratos de concesión, pero el mismo fue omitido, como quiera que se limitó a la declaratoria de incumplimiento grave del contrato, cuando finalizó éste. Considera que la multa por incumplimiento grave del contrato era improcedente, porque no estaba estipulada, no se había determinado anticipadamente su valor, ni se constituyeron las garantías correspondientes para hacerla efectiva. Agregó que por tratarse de un contrato terminado, a la entidad le correspondía acudir a las acciones contenciosas, para que el juez determinara si hubo o no incumplimiento del mismo. En relación con este punto, insistió en que no hubo incumplimiento grave, considerando que la sociedad concesionaria cumplió con la obligación principal del contrato, es decir, el pago anticipado de la regalía correspondiente; y que la devolución de los talonarios, previa indemnización, era una obligación accesoria o secundaria, cuyo incumplimiento no podía generar la imposición de la multa a la que aluden los actos acusados, ni tampoco en la cuantía determinada por la entidad. Así mismo cuestionó la sentencia porque permitió la aplicación de la sanción, toda vez que el Tribunal consideró que era posible hacerlo dentro de la etapa de liquidación del contrato, pero para ello entendió que no se trató de una “multa” –como lo dice la resolución demandadasino de la “cláusula penal pecuniaria”. Por su parte, el apelante, luego de hacer un análisis normativo sobre los contratos que son liquidables y del contenido de las actas de liquidación bilateral o del acto de liquidación unilateral, indicó que después

que termina un contrato no es posible ejercer los poderes exorbitantes. Incluso, concluyó señalando que tampoco le era aplicable la cláusula penal pecuniaria, porque los perjuicios que BENEDAN manifestó padecer no tuvieron que ver con el contrato de concesión. 5.1.4.Finalmente, expresó que el tribunal le vulneró el debido proceso y el derecho de defensa: a) porque no se pronunció sobre los otros hechos invocados por la entidad concedente para imponer la multa por incumplimiento grave del contrato; b) porque no hizo un análisis completo del numeral 16 de la cláusula segunda del contrato; y c) porque desconoció del acervo probatorio todo lo que le era favorable a la actora. 5.2. La parte citada. La sociedad Seguros Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales también interpuso el recurso de apelación -fls. 526 a 528, cdno. 1-. Solicitó que se revoque la sentencia, y en su lugar se decrete la nulidad de los actos administrativos demandados, porque de la comparación de las resoluciones cuestionadas y la póliza constituida para la efectividad de la multa impuesta a la sociedad concesionaria se desprende que el objeto de la misma era garantizar la “cláusula penal pecuniaria” en caso de que se declarara, y no el pago de las “multas”, que fue lo que impuso BENEDAN al contratista. Ahora, no pueden tomarse estos dos conceptos como sinónimos, porque son distintos, dada la finalidad de cada institución, lo que origina una causal de nulidad de los actos administrativos –fl. 527-. Así mismo, señaló que las pruebas recaudadas acreditan que la sociedad

concesionaria no tenía talonarios en la fecha de terminación del contrato, sino que se encontraban en manos de los comercializadores o distribuidores, y que en Colombia no existe responsabilidad por culpa de terceros. De allí que en la sentencia se incurrió en una impropiedad, al confundir la parte del contrato donde se menciona la existencia de terceros promotores que representan al contratista, únicamente para efectos de la comercialización de talonarios durante la vigencia del contrato, y no algún tipo de actos que impliquen responsabilidades de otro orden, como las endilgadas en los actos acusados a la sociedad demandante. 66.. EEll ttrráámmiittee eenn eessttaa iinnssttaanncciiaa:: aalleeggaattooss ddee ccoonncclluussiióónn yy ccoonncceeppttoo ddeell MMiinniisstteerriioo PPúúbblliiccoo.. Ni las partes del proceso ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión en la segunda instancia. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS 11.. PPrroobblleemmaa jjuurrííddiiccoo.. El debate de este proceso se contrae a determinar –en los términos de los recursos de apelaciónsi son válidos los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta: a) que fueron expedidos después de vencido el término de ejecución del contrato de concesión celebrado entre BENEDAN y la sociedad Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes, y b) que las tres razones expuestas para adoptar la decisión no son imputables al concesionario. Para abordar los problemas expuestos, la Sala analizará: i) lo que se

encuentra demostrado el proceso, ii) la naturaleza jurídica del contrato celebrado, iii) la naturaleza jurídica de la sanción impuesta, iv) la competencia temporal de las entidades estatales para declarar de incumplimiento de un contrato e imponer la cláusula penal pecuniaria, en vigencia del decreto-ley 222 de 1983; v) las causales de incumplimiento grave del contrato, invocadas para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. 22.. LLoo pprroobbaaddoo eenn eell pprroocceessoo.. Con los medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: a) El 15 de febrero de 1991, la Beneficencia de Antioquia, y la sociedad Empresarios Asociados Limitada Apuestas Permanentes -luego denominados Empresarios Asociados S.A. Apuestas Permanentes-, celebraron el contrato de concesión No. EAP–06 de 1991, para la explotación del juego de apuestas permanentes con premios en dinero, en el Departamento de Antioquia. b) En cumplimiento de la cláusula quinta contractual, literal B), el concesionario, por medio de la sociedad El Cóndor SA. Compañía de Seguros Generales, constituyó la póliza de cumplimiento No. 48102, para “… garantizar la cláusula penal pecuniaria, relacionada con el contrato de concesión que la Beneficencia otorga a Empresarios asociados Ltda., para la explotación del juego de apuestas permanentes, con premios en dinero en el Departamento de Antioquia de conformidad con el contrato derivado de la

licitación privada No. 001 de 1.991…” –fl. 9-, con una vigencia de 25 meses, contados a partir del día en que el Tribunal Administrativo de Antioquia expidiera la providencia por medio de la cual declaraba el contrato ajustado a la ley –fl. 11-. c) Mediante providencia del 7 de junio de 1.991, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró lo anterior –fls. 61 a 63-. d) Para la ejecución de sus obligaciones, el concesionario celebró un contrato de agencia de juegos de apuestas permanentes con la sociedad Gildardo Echeverri F. & Cia. Ltda., para la distribución y colocación de formularios del juego de apuestas permanentes, directamente o por medio de colocadores debidamente licenciados en los municipios de Itagüí, Medellín y Bello –fls. 64 a 74-. e) después de terminarse el contrato de concesión, la Beneficencia de Antioquia -mediante Oficio No. 931219 del 9 de junio de 1993-, solicitó al concesionario la devolución de los formularios de apuestas permanentes suministrados para la ejecución del contrato, y no utilizados durante su vigencia, lo mismo que los originales de las licencias entregadas a él y a sus comercializadores –fl. 81-. f) Mediante diversas comunicaciones, el concesionario puso en conocimiento de la Beneficencia de Antioquia, del Juez Departamental de Rentas y de la autoridad policiva, las irregularidades advertidas en relación con la proliferación de talonarios no oficiales, clandestinos y falsificados –fls. 127 a 147-. g) El domingo 13 de junio de 1.993, en el periódico El Colombiano se publicó

el siguiente aviso –fl. 150-: “CHANCE “APUESTAS PERMANENTES “Los suscritos, empresarios y comercializadores tradicionales de las apuestas permanentes – chance en el departamento de Antioquia, vinculados a esta actividad desde hace muchísimos años, amparados por la ley y con la autoridad moral que nos da el haber aportado importantísimas sumas de dinero destinadas al financiamiento de los programas de salud para el pueblo antioqueño, en los últimos diez años

AVISAMOS

A las AUTORIDADES EN GENERAL, al PUBLICO APOSTADOR y a

los COLOCADORES DE JUEGO

QUE ESTOS FORMULARIOS (…) Son plenamente válidos para comercializar en ellos las apuestas permanentes – chance RAZONES: PRIMERA: fueron suministrados oficialmente por la Beneficencia de Antioquia SEGUNDA: La Beneficencia de Antioquia recibió por ellos, la regalía establecida y tasada mediante acue