CE-05001233100019950046601(26170)-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Subsección C

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., mayo catorce (14) de dos mil catorce (2014) Radicación: 05001-23-31-000-1995-00466-01 (26.170)

Demandante: Oscar Ovidio Betancur Vargas Demandado: Empresas Públicas de Medellín Referencia: Acción de controversias contractuales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Antioquia -fls. 448 a 455, cdno. ppal.-, que accedió a las pretensiones, en los siguientes términos: “FALLA “1°, Declárese que Empresas Públicas de Medellín incumplió el contrato 3016 – E celebrado con el señor Oscar Ovidio Betancur Vargas para la construcción de estribos y obras civiles para el montaje del puente sobre el embalse de bocatoma de Guadalupe lll. “2°. Declárese la nulidad de las resoluciones número 26014 de abril 29 de 1994 y 28115 de julio 1 de 1994, proferidas por el Gerente General de Empresas Públicas de Medellín, por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato 3016 – E celebrado entre las Empresas Públicas de Medellín y el ingeniero Oscar Ovidio Betancur Vargas, para la construcción de estribos y obras civiles para el montaje del puente sobre el embalse de

bocatoma de Guadalupe lll. 3°. Declárese la nulidad de las resoluciones número 34449 de enero 12 de 1995y 39166 de mayo 16 de 1995, expedidas por el Gerente General de Empresas Públicas de Medellín, por medio de las cuales se liquidó el contrato celebrado entre las empresas públicas de Medellín y el señor Oscar Ovidio Betancur Vargas, para la construcción de estribos y obras civiles para el montaje del puente sobre el embalse de bocatoma de Guadalupe lll. “4°. Condénese a Empresas Públicas de Medellín a pagar al señor Oscar Ovidio Betancur Vargas la suma de once millones seiscientos veintisiete mil ciento sesenta y siete pesos ($11.627.167.00) por concepto de daño emergente. “5°. Condénese a Empresas Públicas de Medellín a pagar al señor Oscar Ovidio Betancur Vargas la suma de cuatro millones doscientos cuatro mil doscientos pesos ($4.204.200,oo) por concepto de lucro cesante. (…) fls. 454 vlto. y 455, cdno. ppal.”

ANTECEDENTES

1. La demanda Oscar Ovidio Betancur Vargas -en adelante el demandante, el contratista o la parte actoraen ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda, el 30 de marzo de 1995 –fls. 122 a 154, cdno. 1-, contra las Empresas Públicas de Medellín – en adelante la demandada, la entidad, la contratante o EPM,- con el fin de que se

accediera a las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Se declare que las Empresas Públicas de Medellín, incumplió el contrato No3016E. C.D. 1509, suscrito con el señor Oscar Ovidio Betancur Vargas; cuyo objeto lo constituyó la construcción de estribos y obras civiles para el montaje del puente sobre el embalse de Bocatoma de Guadalupe III. “SEGUNDA: Se anulen las resoluciones No 26014 del 29 de abril de 1.994 que declara la caducidad del contrato No 3016 – E CD 1509 y la Resolución No 28115 del 1 de julio de 1.994 por medio de la cual se resuelve el recurso interpuesto por la resolución #26014, por falsa motivación y carencia de causa. “Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las Empresas Públicas de Medellín, a pagar al demandante los perjuicios ocasionados con dicho incumplimiento, expresados en el daño emergente y lucro cesante que se logren probar en el proceso, más los intereses moratorios comerciales hasta el momento en que se realice el pago. (…) “PETICION SUBSIDIARIA “En el evento de no aceptarse las peticiones anteriores solicito al Tribunal que declare que Empresas Públicas de Medellín, se enriqueció sin causa justa, en detrimento del patrimonio de la Entidad demandante, porque éste, inició la obra objeto del contrato, efectúo gastos, y sufrió extracostos que no le han sido reconocidos. -fls. 138 y 139, cdno. 1-. En escrito presentado el 13 de junio de 1995, el demandante adicionó las pretensiones

con la solicitud que se trascribe a continuación: “Que se anulen las Resoluciones No 34.449 del 12 de enero de 1.995 que resolvió expedir la liquidación del contrato, y que condenó al contratista a cancelar la suma de $12’515.175 pesos y la resolución No. 39166 del 16 de mayo de 1.995 mediante la cual se resolvió no reponer la Resolución No 34449 del 12 de enero, por carencia de causa y falsa motivación. “Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las Empresas Públicas de Medellín a pagar al demandante los perjuicios ocasionados con dicho incumplimiento, expresados en el daño emergente y lucro cesante que se logren probar en el proceso más los intereses moratorios comerciales hasta el momento en que se realice el pago.” –fls. 203 y 204, cdno. ppal.-. Explicó que entre la parte actora y Empresas Públicas de Medellín se celebró el contrato No. 3016-E, cuyo objeto consistió en “la construcción de estribos y obras civiles para el montaje del puente sobre el embalse de Bocatoma de Guadalupe III” –fl. 133, cdno. 1-; y que el plazo para ejecutarlo fue 120 días, contados desde el 27 de diciembre de 1993. El 3 de enero de 1994, el contratista le comunicó a EPM “que la situación presentada con los niveles del Embalse eran diferentes a las expresadas en la propuesta, lo que dio lugar a que se presentaran determinadas actividades que constituyeron obras extras y por lo tanto no fueron cotizadas por el contratista, ni habían sido previstas por las

Empresas Públicas de Medellín.” –fl. 134, cdno. 1-. Sostuvo que por las difíciles condiciones para ejecutar el contrato, el 27 de enero de 1994 el mismo EPM suspendió las obras, y que en reiteradas oportunidades le manifestó a esa entidad las dificultades “dado que el diseño plasmado en la lista de cantidades de obra y precios no contemplaba que para poder hacer las excavaciones en condiciones ideales, habría que retirar del terreno natural existente el material inadecuado que se encontró al iniciar las excavaciones, ni contemplaba tampoco el volumen de los llenos necesarios para construir la ataguía con el fin de desplazar el curso del agua y el sistema de soporte de las paredes al ejecutar la excavación sobre el propio lleno y el terreno natural cuando se encontrase…” –fl. 134, cdno. 1-. Concluyó que las deficiencias técnicas de los diseños elaborados por EPM hicieron que las condiciones de ejecución no fueran las previstas. No obstante, manifestó que propuso alternativas de solución, pero que EPM no las acogió, porque la entidad argumentó que el diseño de los estribos del puente no tenía problemas técnicos de construcción, y más bien cuestionó el método constructivo y la forma como el contratista emprendió los trabajos. Aseguró que contestó las anteriores imputaciones de la entidad -en comunicación del 15 de marzo de 1994-, y afirmó que “era imposible pensar en incluirlas como costo indirecto de las excavaciones, y que ‘nunca pueden ser más onerosas las obras complementarias que las obras de origen del contrato, porque de ser así, de antemano los pliegos de condiciones lo debieron expresar y no guardar silencio para obtener

beneficios de la falta de información. Además al contratista se le solicitó cotizar excavaciones de acuerdo con los numerales de especificaciones consagradas en los pliegos y no con llenos y enrocados de protección y entibados, cuyas especificaciones no aparecieron en los pliegos de condiciones ni en la lista de cantidades y precios.” –fls. 135 y 136, cdno. 1-. Señaló que si hubiera advertido que dichos costos en el valor de su oferta, ésta habría superado en un 50% el valor de las ras de contratación directa. Aseguró que le insistió a EPM que solucionara la situación, pero le contestó que la responsabilidad era del contratista, olvidando que el pliego de condiciones y el diseño suministrado son de observancia obligatoria. Como si fuera poco, el 29 de abril siguiente EPM declaró la caducidad del contrato, mediante la Resolución No. 26014, “argumentando que ante la negativa del contratista de atender las observaciones hechas por las Empresas, se impondría la caducidad.”. En el mismo acto administrativo ordenó la liquidación, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, las garantías de cumplimiento, anticipo, y pago de salarios y prestaciones sociales. Aseguró que la caducidad se declaró extemporáneamente, porque el plazo finalizó el 25 de abril, y la Resolución se notificó el 10 de mayo, es decir, con posterioridad al vencimiento del término. Finalmente, el 20 de octubre de 1994 EPM le remitió el proyecto de liquidación bilateral del contrato, para su firma, pero se abstuvo de hacerlo puesto que no correspondía a la realidad. Por esta razón, el 12 de enero de 1995 la entidad expidió la Resolución No.

34.449, por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato, y ordenó al contratista cancelarle a EPM la totalidad del anticipo entregado, que ascendió a $8’343.450; y la cláusula penal pecuniaria, equivalente a $4’171.725. Contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición, pero EPM la confirmó mediante la Resolución No. 39.166.

2. Contestación de la demanda EPM aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Afirmó, entre otras cosas, que el contratista no ejecutó obras extras, y que en reiteradas oportunidades le solicitaron que presentara un método constructivo alterno al que inicialmente pretendía desarrollar, que garantizara la ejecución segura de las excavaciones; no obstante, se limitó a entregar bosquejos para cambiar el diseño inicial de los estribos. Agregó que en la reunión donde el contratista señaló que propuso soluciones, EPM sugirió que el contratista hiciera “una perforación manual para identificar el tipo de arena y el espesor de la capa y así presentar una alternativa de construcción.” –fl. 159, cdno. 1-; no obstante, dicha labor no se ejecutó y sólo presentó un cambio de diseño, argumentando que los costos para ejecutar la sugerencia no los debía sufragar. Negó que ejerciera presión sobre el contratista; por el contrario, la interventoría apoyó al demandante, técnica y logísticamente, para lograr el desarrollo adecuado de la obra. También afirmó que la caducidad no se declaró extemporáneamente, porque el contrato se suspendió entre el 27 y el 31 de enero, así que este lapso no cuenta para

determinar el plazo extintivo del negocio. Finalmente, advirtió que la notificación de la resolución que declaró la caducidad no es un acto administrativo sino un requisito para su ejecución, por lo que no resulta cierto que debía cumplirse dentro del plazo del contrato. En consecuencia, ratificó que el contratista incumplió sus obligaciones, entre otras cosas porque debió ejecutar los trabajos a partir del 27 de diciembre de 1993 y sólo lo hizo el 11 de enero de 1994. También aseguro que las obras extras que el demandante dijo que ejecutó estaban previstas en el pliego de condiciones, y en las normas y especificaciones de construcción de la Empresa. Finalmente, propuso las excepciones de: i) legalidad de los actos demandados; ii) incumplimiento del contratista; e iii) inexistencia de la obligación de indemnizar.

3. Alegatos de conclusión 3.1. Del demandante: Reiteró que EPM no tenía competencia para declarar la caducidad del contrato; que además fue ella quien incumplió lo pactado; y que el método constructivo que sugirió la entidad también fracasó, porque el estudio de suelos no advirtió la alta permeabilidad de la arena del terreno.

También aseguró que presentó los diseños completos, cumpliendo las exigencias de un plano de construcción; y negó que haya presentado una propuesta con tablestacado metálico, así que a partir de las pruebas se concluía que el fracaso de la obra se originó por encontrarse en el terreno materiales distintos a los descritos en el estudio de suelos. 3.2. Del demandado: hizo una síntesis de la demanda, la contestación y de las

pruebas practicadas. Reiteró que sólo hasta el 11 de enero de 1994 el contratista inició la ejecución de las obras. Negó que éste le comunicara desde el inicio que la situación presentada con los niveles del embalse eran diferentes a las expresadas en la propuesta; asimismo, aseguró que el contrato estuvo suspendido por cinco días y que el contratista, a pesar de haberlo requerido, no hizo la devolución del anticipo. Así mismo, el demandante no ejecutó obras extras, porque las normas y especificaciones de construcción de la entidad y el Pliego de condiciones “indicaban claramente que los precios para excavaciones deberían incluir además de la excavación, las operaciones contempladas en estas especificaciones para remoción de derrumbes, control de aguas lluvias de infiltraciones y servidas así, como el costo de los equipos, herramientas, materiales mano de obra y los demás costos directos e indirectos necesarios para ejecutar las excavaciones de acuerdo con estas especificaciones.” –fl. 406, cdno. 1-. Señaló que el método empleado por el contratista para realizar las excavaciones no era seguro para proteger la rivera del rio y, en términos generales, que su forma de ejecución de los trabajos faltó a los sanos criterios de la ingeniería. Incluso, aseguró que el día de la visita al lugar de los trabajos –que se realizó antes de la presentación de las ofertas, es decir, durante el proceso de licitación públicase le sugirió al delegado del demandante –en su momento interesado en presentar ofertaque empleara el método de tablestacado. Finalmente, sostuvo que nunca se tomaron muestras del material que el contratista dice que encontró, y rechazó las conclusiones

de los dos experticios rendidos en el proceso. 3.3. Concepto del Ministerio Público: No intervino en esta etapa del proceso.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones, porque durante la ejecución de las obras hubo dificultades originadas en el material hallado en las excavaciones y en el diseño de las obras. Incluso, concluyó que el demandante no se obligó a construir un table-estacado metálico, razón por la que la entidad no podía exigirle modificar las condiciones iniciales pactadas.

Asimismo, dedujo que fue obligación de EPM realizar los diseños y suministrar los planos de la obra contratada; y que estaba a cargo del contratista la “ ‘construcción de estribos y obras civiles varias para el montaje del puente sobre el embalse de Bocatoma de Guadalupe lll.’ ”, en este orden, la entidad no podía imponerle al actor definir un nuevo diseño, porque no fue contratado para eso. En efecto, “El contratista no estaba obligado a terminar la ejecución de la obra, cuando el diseño presentaba falencias que ameritaban cambios sustanciales en la ejecución de la obra, conforme a los principios de equidad y de buena fe que orientan las relaciones jurídicas, puesto que el proceso constructivo empleado por el contratista pendía del diseño suministrado por la entidad pública para la construcción de los estribos y obras civiles para el montaje del puente. Por lo tanto, ante las falencias que presentó el diseño de la obra suministrado por las Empresas Públicas de Medellín, la entidad pierde la facultad de declarar la caducidad del contrato, por lo tanto se declara la nulidad de los actos administrativos que

determinaron la caducidad del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada…” –fl. 454 vlto., cdno. ppal.-. Como consecuencia de la anterior decisión, cuantificó los perjuicios del siguiente modo: el daño emergente en $11’327.167, actualizado a septiembre de 2003; y el lucro cesante en $4’204.200.

5. El recurso de apelación EPM se opuso a la decisión, porque el a quo no valoró correctamente las pruebas, teniendo en cuenta que el demandante no probó que en el sitio de los trabajos había un “banco de arena”, es decir, que había un material diferente de aquél que mostró el estudio de suelos elaborado por EPM –fl. 467. Cdno. ppal.-. De esta manera, el Tribunal basó su decisión en el dictamen pericial, que aun cuando es la “prueba reina en el proceso” debía valorarse junto con los demás elementos de juicio, teniendo en cuenta que los peritos no se desplazaron al lugar de los hechos y el dictamen se rindió, aproximadamente, 5 años después de lo sucedido.

Igualmente, reprochó que la sentencia concluyera que el contratista no se comprometió a emplear un tablestacado metálico, sin advertir que no era necesario especificar el material en este tipo de obra, pues es “de sentido común que una excavación de esta naturaleza” requería tablestacado, porque el trabajo se realizaría bajo el agua. Por lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia.

6. Alegatos en el trámite del recurso 6.1. Del demandante: No alegó de conclusión

6.2. De EPM: Nuevamente reprochó la decisión del Tribunal, porque no se demostró la calidad del material que el contratista afirma que encontró en las excavaciones, por lo que exigía nuevos diseños para la obra. En este sentido, agrega que sólo los peritos afirmaron que el material encontrado era diferente al presupuestado, pero sin más fundamento que lo expuesto en el proceso por el mismo contratista, motivo insuficiente para declarar el incumplimiento de EPM. Por otra parte, la decisión le pareció restrictiva, “en el sentido de interpretar que debía especificarse por parte de la Entidad, las calidades del tablestacado a utilizar por el contratista para la excavación, sin tener en cuenta que el sitio a excavar, por si y ante si, imponía la calidad de los recursos siendo una redundancia por parte de los pliegos especificar sobre las características del material.” –fl. 476, cdno. ppal.-. 6.3. Concepto del Ministerio Público: Solicita que se confirme la sentencia, pero con fundamento en consideraciones diferentes. En primer lugar –aunque no tendrá efectos para la decisión-, reprochó la falta de técnica de la demandante al cuestionar los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato, porque la parte actora no estructuró el cargo y se limitó a citar y transcribir normas jurídicas. Asimismo, el análisis de los cargos fue deficiente, porque sólo estudió el supuesto fáctico alegado. No obstante, él mismo precisó que como el apelante no cuestionó este respecto ya no es posible pronunciarse sobre él. En segundo lugar, compartió la posición del Tribunal respecto al incumplimiento de la

entidad pública, e hizo un análisis detallado de las pruebas y las cláusulas del contrato, y concluyó que tanto la entidad como el contratista conocieron el material que conformaba el terreno, razón por la que EPM no debió imponerle únicamente al demandante esta carga. Igualmente, consideró que la parte actora cumplió con los diseños exigidos por EPM, aun cuando la misma entidad se negó a aceptarlos, al advertir que se requería un método constructivo distinto y no la mera modificación de éstos. También señaló que EPM no debatió en su recurso la impugnación por la declaración de nulidad de los actos administrativos, lo que deja incólume la decisión del a quo. Finalmente, compartió las consideraciones del Tribunal respecto a la liquidación de perjuicios, “por encontrar apoyadura y título suficiente para indemnizar…” –fl. 497, cdno. ppal.-. CONSIDERACIONES Previo al estudio correspondiente para decidir el recurso, advierte la Sala que se confirmará la decisión apelada, y para tal efecto expondrá las razones que conducen a ello, siendo necesario analizar: i) la competencia de la Corporación para conocer el recurso; y ii) el caso concreto, a partir del análisis exhaustivo de lo probado en el proceso.

1. Competencia del Consejo de Estado Conforme a lo establecido en el artículo 1291 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 del Consejo de Estadomodificado por el Acuerdo No. 55 de 20032-, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las

apelaciones de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las controversias de naturaleza contractual. En el asunto que nos ocupa, el demandante presentó la acción contractual contra Empresas Públicas de Medellín, porque le declaró la caducidad del contrato y lo liquidó unilateralmente. Ahora, cuando se presentó la demanda -30 de marzo de 1995para que un proceso fuera de doble instancia la cuantía debía exceder de $9’610.000, y en el caso bajo estudio la pretensión mayor era de $27’024.534, que corresponden a la sumatoria de varios conceptos discriminados por la parte demandante –fl. 151-, pero que constituyen un mismo tipo de perjuicio: daño emergente.

2. El caso concreto, a partir del análisis de lo probado en el proceso La Sala encuentra probado que entre el señor Ovidio Betancur Vargas y Empresas Públicas de Medellín se celebró el contrato No. 3016-E, cuyo objeto consistió en la 1 “Artículo 129.- El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (…).” 2 “Artículo 13.- Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

“Sección tercera (…) “Las controversias de naturaleza contractual.” construcción de estribos y obras civiles para el montaje del puente sobre el embalse de bocatoma de Guadalupe III. El plazo de ejecución fue de 120 días, contados a partir del 27 de diciembre de 1993, según la orden de iniciación impartida por EPM el 22 de diciembre. Durante la ejecución se presentaron las siguientes discrepancias entre el contratista y EPM: i) Diferencia por el material que compone el suelo: El contratista le comunicó a EPM, en reiteradas oportunidades, que las condiciones del terreno halladas al iniciar la ejecución del contrato diferían de las que EPM suministró en los estudios y diseños que elaboró, teniendo en cuenta que al excavar encontraron que el material del suelo no era el limo arcilloso rojizo, sino arena permeable y bolas rocosas, que impidieron perforar y, en general, ejecutar el trabajo en la forma contratada. EPM, en respuesta a las comunicaciones del contratista, no aceptó este diagnóstico técnico. ii) Alternativas de diseño y método constructivo: Como consecuencia de la diferencia anterior, el contratista le sugirió a EPM un nuevo diseño y la aplicación de otro método constructivo diferente del que la entidad propuso en los estudios, pero esto implicaba cambios y modificaciones al precio del contrato, por la mayor complejidad. iii) Oposición a las alternativas de construcción: EPM le sugirió al contratista que le presentara un método constructivo diferente, pero se opuso a modificar los diseños porque insistió en que los suministrados eran correctos. No obstante, finalmente no admitió el sistema de construcción planteado.

En este orden, desde el 3 de enero de 1994 –recién iniciada la ejecuciónel contratista ya le hizo saber a EPM los aspectos sobre los cuales existía disparidad de criterios entre lo acordado en el contrato y lo que se halló en el sitio de los trabajos. En este orden, se refirió a: i) diferencias entre la excavación contratada y el estado del terreno –lo que significada una intervención técnica distinta-; y ii) diferencias en el diseño suministrado. Por esta razón, propuso una alternativa para adelantar la obra y se opuso a que le impusieran multas –situación que informó a EPMporque, a su juicio, el trabajo se inició a tiempo. En estos términos, afirmó: “[Q]uiero insistir de nuevo sobre los siguientes asuntos tratados en la reunión del pasado 30 de diciembre: “1. El ítem de pago No. 2 de la propuesta, ‘excavación por debajo del nivel freático’, es diferente a ‘excavación bajo agua’, que es la situación que se presenta con los niveles actuales del embalse. Además, de acuerdo con los numerales 200 á (sic) 204 de las normas y especificaciones de construcción de EE.PP.MM., el ítem cotizado solo incluye la excavación misma y no las obras de protección y defensa necesarias para realizarla, tales como entibados, ataguías presas u otros, los cuales constituyen obra extra en el presente caso. “2. El plano PE1129 – 22, ‘levantamiento topográfico para construcción del puente en bocatoma de Guadalupe III, que es parte integrante de los pliegos, muestra los estribos proyectados a una distancia de 5 á 6 metros

fuera del nivel del agua. En las condiciones actuales éstos quedan parcialmente sumergidos, por lo que el sistema constructivo sería diferente y los costos de las obras de protección podrían incluso superar el valor del contrato original. “3. Como Ustedes manifestaron que el nivel del embalse bajará significativamente a partir del próximo 20 de enero me permito proponer como alternativa de obra de protección la construcción de una presa provisional en tierra, cuyos diseños y costos tentativos someteré a consideración de ustedes oportunamente. “4. Como es posible que puedan disminuirse los costos modificando el sistema estructural del proyecto original, estamos estudiando una alternativa con pilas como sistema de cimentación. “5. La orden de iniciación del contrato dada por Ustedes para el 27 de diciembre, fue recibida el día 29 del mismo mes, Además, el anticipo fue consignado el 23 de diciembre, muchos días después del plazo establecido en el numeral 1.10 de los pliegos de condiciones. Por las razones anteriores, considero apresurado de su parte la intención de hacer efectivas las multas por no iniciación de las obras, si se tiene en cuenta, además, que con anterioridad se inició la extracción de piedra y que ésta llegará a la obra durante la presente semana. (…)” –fls. 79 y 80, cdno. 1-. Empresas Públicas de Medellín se mostró inconforme con esta posición y le indicó al contratista, el 6 de enero de 1994: i) que en la “visita obligatoria” al lugar de las obras, realizada antes de la adjudicación del contrato –exactamente durante el proceso de

licitación, previo a la entrega de ofertas-, se sostuvo que las excavaciones por debajo del nivel freático se podían realizar en la zona de saturación y bien podían ser en el agua o bajo la misma; ii) que las obras de protección y defensa necesarias para realizar la excavación no constituían obra extra; y iii) que el sistema constructivo propuesto debía mantenerse, porque las condiciones iniciales de ejecución no habían variado. En este sentido, señaló: “En el anexo No. 1 numeral 1.3 visita a sitio de trabajos se hizo constar que los proponentes deberían hacer una visita de carácter obligatorio, con el objeto de observar los trabajos a realizar y aclarar las dudas a que hubiera lugar. En la carta 426259, del 14 de mayo de 1993, se expresa que la visita debe realizarse por una persona técnicamente idónea conocedora de los trabajos a realizar y autorizada por el representante legal del proponente. Efectivamente la visita se realizó el 26 de mayo de 1993 y según carta de esa fecha usted autorizó al Señor Carlos Enrique Osorno, tecnólogo en construcciones civiles, para asistir a la visita en la representación de su firma. “En la visita al sitio de las obras, se aclaró que las excavaciones por debajo del nivel freático se entendían como realizables en la zona de saturación y bien podrían ser en el agua o bajo la misma. (…) “Es cierto que los estribos quedan parcialmente sumergidos en el agua, de ahí el carácter de las excavaciones para su fundación. Las condiciones nunca han variado, las condiciones actuales son las mismas que han existido siempre. Por lo tanto, el sistema constructivo es el que hemos

tenido como válido todo el tiempo.” (Negrillas fuera de texto) –fls. 82 y 83, cdno. 1-3. El 31 de enero de 1994 se reunieron las partes, y el contratista expuso los inconvenientes a que se enfrentaba la ejecución de las obras, y por primera vez se refirió a la arena y a las bolas de rocas encontradas, así como a la posibilidad de presentar un método constructivo diferente, que resolvieran los problemas4. 3 ? En la misma comunicación agregó: “El nivel del embalse bajará considerablemente entre el 14 a las 8:00 AM y el 17 de enero a las 5: 00 AM, permaneciendo únicamente el caudal de la quebrada Cañas Gordas, Bien puede presentarnos la alternativa de obra de protección y la evaluaremos oportunamente. Es importante tener en cuenta que una vez restituido el nivel del embalse, el caudal que pasa a través de la sección del sitio de las obras, seguirá siendo el mismo, o sea, aproximadamente 60 metros cúbicos por segundo. La condición de disminución del nivel del embalse, es una oportunidad coyuntural, más no constituye obligación por parte de Empresas Públicas de Medellín. “La fecha de iniciación del contrato fue el 27 de diciembre de 1993. Actualmente no se han iniciado las obras y por lo tanto reiteramos la posición de hacer efectivas las multas por no iniciarlas oportunamente.” –fl. 83, cdno. 1-. 4 ? El encuentro consta en el “Acta de reunión No. 1”, donde se relató: “PUNTOS TRATADOS1El contratista expuso la forma como se han realizado los trabajos hasta el momento y los inconvenientes que se han tenido para la ejecución de los mismos,

debido a la aparición de arena y bolas de roca. “2El contratista consulta acerda (sic) de un método constructivo que permita continuar con las excavaciones. No obstante, en el testimonio rendido por el interventor de la obra se afirmó que, a pesar de los requerimientos de la entidad y los suyos –que no obran en el expediente-, el contratista no demostró la existencia de un material diferente en el lugar de las obras. Afirmó que: “… En