CE-05001233100019960089501(30791)-2014

3-RD-1012-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: Enrique Gil Botero

Bogotá, D. C, nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación interna: 05001-23-31-000-1996-00895-01-01 (30791) Demandante: Diana María Serna y Otros Demandado: Nación -Ministerio de Defensa, Policía NacionalAsunto: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de septiembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 23 de mayo de 1996, obrando en nombre propio, y en representación de sus hijos menores de edad, la señora Diana María Serna Vargas, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, por las lesiones padecidas por ella, y su hija menor Denis Helena Sanmartín Serna, en hechos ocurridos el 28 de mayo de 1994, en el barrio Patio Bonito del municipio de Urrao, Antioquia.

En consecuencia, pidió que se condenara a la entidad demandada al pago -por concepto de perjuicios morales-, a la suma que en pesos correspondiera a 10.000 gramos de oro fino, para cada uno de ellos; por perjuicios materiales, el valor de

4.000 gramos oro, por lucro cesante y daño emergente. Asimismo, el pago de los gastos en los que se haya incurrido con la presentación de la demanda y el curso 2 30.791 Diana María Serna y Otros del proceso, así como las agencias en derecho conforme a la tarifa de honorarios profesionales aplicable a lo estipulado para el trámite de un proceso a cuota litis. Como fundamento de sus pretensiones, narró que el 28 de mayo de 1994, cerca de las 7:45 p.m., Diana María Serna y su hija Denis Elena Sanmartín Serna, transitaban en el barrio Patio Bonito del Municipio de Urrao –Antioquia-, frente de un establecimiento público de la localidad al cual ingresaron tres hombres miembros de la Sijin de la Policía, quienes vestían de civil; de inmediato, observaron que del mismo sacaban de manera violenta a un joven llamado William Durango, cuando intempestivamente, empezaron a escuchar disparos, en tanto existía un cruce de los mismos entre las personas que incursionaron en el establecimiento y el joven que trataba de huir. Algunos de los proyectiles impactaron en la humanidad de la señora Serna y su hija, quienes se encontraban cerca del sitio de los acontecimientos; desconcertante situación que les impelió – obedeciendo al instinto de conservacióna buscar refugio de manera apresurada para proteger su integridad y evitar empeorar la perturbación orgánica padecida. Minutos más tarde, unos agentes de la policía llegaron al lugar en el cual se encontraban las lesionadas y las trasladaron al hospital del municipio, en el que se les brindó el cuidado necesario para hacerle frente a las afecciones.

2. La demanda fue admitida, mediante auto del 11 de septiembre de 1996, y notificada en debida forma.

La Policía Nacional en su escrito de contestación, se limitó a oponerse a las pretensiones sin entrar a justificar las razones; y en cuanto a los hechos, manifestó que se sujetaba a lo que resultara probado. Finalmente, se adhirió a las pruebas solicitadas en la demanda.

3. Concluida la etapa probatoria –que fue iniciada por auto del 1 de abril de 1997-, y fracasada la conciliación que se adelantó el 23 de febrero de 2001, en proveído de la misma fecha, se corrió traslado para alegar. La parte demandante y el

3 30.791 Diana María Serna y Otros Ministerio Público guardaron silencio. Por otro lado, la entidad demandada, Policía Nacional, sostuvo que estaba probado que los disparos recibidos por la lesionadas no se originaron en el actuar de los miembros de la fuerza pública, y menos aún, no se encontraba acreditado que alguna de las armas fuera de dotación oficial. Sobre el particular, se manifestó: “De este recorrido de las pruebas recaudadas en el proceso Administrativo, podemos afirmar sin lugar a dudas, que fue el señor JORGE WILLIAM DURANGO VARGAS quien disparó en contra de la humanidad de la señora DIANA MARÍA SERNA y la menor DENNIS HELENA SANMARTÍN SERNA al tratar de huir de los policiales; quienes jamás dispararon en contra de las mencionadas. Y es así como en las múltiples declaraciones de testigos presenciales de los hechos,

se dejó claro que el hoy occiso DURANGO VARGAS estaba en estado de embriaguez, y oponiéndose a la requisa que se le pretendía hacer los policiales. (…) Igualmente es de suma importancia tener en cuenta que dentro del expediente no obra prueba de balística que dé certeza de que las lesiones sufridas por las demandantes fuese con arma de dotación oficial; como tampoco existe un proceso penal o disciplinario en contra de los oficiales que pudiesen dar claridad de la responsabilidad que aquí quiere imputársele a nuestra institución”. (Folios 130 y

131. Cdno ppal. Tribunal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 13 de septiembre de 2004, la Sala de descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, consideró que, si bien, se tenía certeza del operativo de la fuerza pública, y de las lesiones, ello no era suficiente para acreditar la imputación a la demandada, en la medida en que no se logró demostrar que las lesiones padecidas por las demandantes provenían de agentes de la policía nacional, por lo que procedió a decretar el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad. Así motivó el a-quo su decisión:

4 30.791 Diana María Serna y Otros “Del operativo realizado por la policía en la fecha y lugar referido hay prueba suficiente en el expediente lo que permite dejar claro que tal operativo existió; así aparece a folios 34 y siguientes del expediente, como también se deriva de todas las declaraciones tomadas por el jefe de la oficina de la Policía Judicial de Urrao; por las declaraciones dadas ante la

Fiscalía Seccional de Municipio de Urrao y las realizadas ante la Personería del mismo Municipio (…) Las lesiones causadas a Diana María Serna y Dennis Elena Sanmartín están igualmente probadas dentro del proceso con los elementos anotados en el párrafo anterior, por el peritazgo que obra a folio 103-108 del expediente y por la historia clínica obrante a folios 86 a 92 del expediente correspondiente a Diana María Serna Vargas y Dennis Elena Sanmartín. (…) Con todos los elementos probatorios anteriores claramente queda establecido que no fueron miembros de la Policía Nacional quiénes (sic) lesionaron a las dos demandantes; con lo que no se prueba uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, cual es la imputabilidad del hecho y el daño; sino que más bien se probó en este proceso que quien causó las lesiones fue Jorge William Durango Vargas; estableciéndose así que fue la actuación de un tercero como el responsable de los hechos, los daños y a él se le deben endilgar también los perjuicios”. (Fls 152,155 y 156. Cdno No 2. Apelación).

III. RECURSO DE APELACIÓN

1. Oportunamente, la parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que del análisis de las pruebas se colige fácilmente que las lesiones sufridas por las demandantes se produjeron como consecuencia del accionar de las armas de fuego de la Fuerza Pública y la delincuencia en desarrollo de un operativo policial, lo que generó un cruce disparos con quienes encontraban en el establecimiento comercial. En ese

orden, sostuvo que las pruebas destacadas en el fallo impugnado, llevan a una decisión contraria en desarrollo de la teoría del daño especial, en tanto los daños sufridos devienen de un cumplimiento de su deber legal, por lo que no es 5 30.791 Diana María Serna y Otros trascendente el origen de los disparos que hicieron impacto en las lesionadas, sino lo excepcional del daño concretado en medio del actuar del estado. Al respecto sostuvo: “La responsabilidad de la entidad pública demandada surge precisamente del operativo realizado, poniendo el peligro la vida e integridad física de los ciudadanos que se movilizaban por el barrio del municipio de Urrao. (…) Y es que son precisamente tales pruebas las que deben dar lugar a que se produzca un fallo de condena, pues es innegable que mi poderdante y su hija sufrieron un daño antijurídico que ni tenía (sic) porque soportar (…) Se insiste, son las mismas pruebas, que destaca el Tribunal, las que deben dar pie a que se produzca una sentencia condenatoria en contra de la demandada, pues el hecho que la bala causante de las lesiones provinieran del delincuente o de la fuerza pública, no tiene porque liberar de responsabilidad a la demandada, toda vez que producto del cruce de disparos, por demás de manera negligente, se produjo el lesionamiento de madre e hija, vulnerándose con ello derechos fundamentales, sometiéndolas a aquello que denomina la doctrina, como una carga excepcional que no estaban obligadas a soportar; rompiéndose en relación con ellas, el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. (Fls 159-162.

Cdno No 2. Apelación).

2. El recurso fue concedido el 18 de enero de 2005 y admitido el 26 de agosto de

2005. Corrido el término para alegar de conclusión, mediante auto del 20 de enero de 2006, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó -Sala de Descongestión-.

6 30.791 Diana María Serna y Otros

1. Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se tiene lo siguiente: 1.1. Respecto de las lesiones sufridas por las demandantes: Diana María Serna y Dennis Sanmartín Serna, obra la historia clínica, en la que se consignan y describen los actos médicos desplegados y los reconocimientos médicos legales como consecuencia de las lesiones que las demandantes padecieron el 28 de mayo de 1994 al recibir impactos de balas. El documento fue aportado por el Hospital San Vicente de Paul del Municipio de Urrao, del cual se destacan los siguientes datos: “Urrao, Junio 8/94

Atendiendo a la solicitud práctico primer reconocimiento médico-legal a la menor: DENNIS ELENA SANMARTÍN, de 3 años de edad, las lesiones encontradas fueron producidas por arma de fuego el 28-05-94 los hallazgos son:

1. Herida en 1/3 medio posterior de pierna izquierda compromiso de piel y tejido

celular subcutáneo y musculo (sic) 2 cm diámetro.

2. Herida en 1/3 distal muslo izquierdo cara interna compromiso de piel y tejido celular subcutáneo, en el momento con impotencia funcional para la marcha.

Reconocimiento médico-legal a la señora: DIANA MARÍA SERNA VARGAS, quien sufrió heridas por arma de fuego el 28-05-94 las lesiones encontradas son:

1. Herida en 1/3 distal brazo derecho 2 cm arriba del décranon compromiso de piel tejido celular subcutáneo y musculo no hay compromiso osteotendinoso.

2. Herida de 1/3, ½ cara interna brazo derecho, compromiso piel tejido celular subcutáneo y músculo sin compromiso osteotendinoso.

En el momento con impotencia funcional dolorosa para la flexión del miembro superior derecho.

Incapacidad provisional: 15 días.

Se requiere un 2° reconocimiento médico-legal para determinar incapacidad definitiva y posibles secuelas. John L Cárdenas Cárdenas. Médico Rural. Unisalud Urrao”. (Folio 88. Cdno ppal. Tribunal). “Urrao, junio 22/94 7 30.791 Diana María Serna y Otros En la fecha se evaluó a la menor: DENNYS ELENA SANMARTÍN (…) Al momento del examen hay leve incapacidad funcional. Se conceptúa una incapacidad provisional de 15 días. Se requiere nuevo reconocimiento para evaluar radiografías solicitadas y evaluación de dichas lesiones para establecer la incapacidad definitiva. Adriana Gil. Médica rural. Unisalud Urrao”. (Folio 89. Cdno ppal. Tribunal).

“Urrao, junio 22/94 (…) en la fecha se evaluó a la señora DIANA SERNA VARGAS, de 23 años de edad. (…) Al examen físico no se observa incapacidad funcional, se establece una incapacidad provisional de 15 días, se dictaminará si la incapacidad es mayor al evaluar las radiografías solicitadas. Adriana Gil. Médica Rural. Unisalud Urrao”. (Folio 90. Cdno ppal. Tribunal). “Urrao, junio 30/94 (…) En la fecha se realizó el segundo reconocimiento médico-legal a la menor: DENNYS ELENA SANTARTÍN, quien presenta: Herida cicatrizada circular de 2 cm de diámetro, bordes irregulares en 1/3 superior de pierna izquierda cara posterior. Cicatriz circular de 1 cm de diámetro, regular en cara interna de muslo de miembro inferior izquierdo; tercio inferior. Cesa la incapacidad, no hay origen a secuelas funcionales ni estéticas. Adriana Gil. Médica Rural. Unisalud Urrao”. (Folio 91. Cdno ppal. Tribunal). “Urrao, junio 30/94 (…) En la fecha se realizó segundo reconocimiento médico-legal a la señora: DIANA MARÍA SERNA VARGAS, quien presenta cicatriz de 2 cm de diámetro en tercio distal de brazo derecho, cicatriz de 2 cm de diámetro bordes regulares en tercio medio de antebrazo derecho cara interna. 8 30.791 Diana María Serna y Otros No hay incapacidad funcional ni estética. Cesa la incapacidad, no origen a secuelas. Adriana Gil. Médica Rural. Unisalud

Urrao”. (Folio 92. Cdno ppal. Tribunal). 2.2. En lo que concierne a las circunstancias temporales y modales en las que ocurrieron los hechos, obra el informe rendido por el jefe de la Sub Sijin Urrao, presentado ante la Unidad de Fiscalía Única de esa municipalidad, del que se extraen los siguientes apartes: “El día 29/05/94 a eso de las 20:00, el suscrito jefe de la Sub-Sijin Urrao en compañía de los Ag. CANO LOPEZ LUIS, Ag. LERNA OSMOS GUSTAVO, nos encontrábamos verificando información acerca de las personas dedicadas a la venta de estupefacientes en el sector de la carrera 26 y la calle 27. Al acercarnos a un establecimiento Público propiedad de la señora conocida con el nombre de (DOLLY) RUBY, se encontraban tres individuos a los cuales procedimos a solicitarles una requisa. Uno de ellos de nombre JORGE WILLIAM DURANGO VARGAS, hizo caso omiso a las requiza (sic) solicitada y comenzó a manifestar que a él no tenían por qué hacerle una requiza (sic). Mencionado individuo comenzó a alejarse del personal de la Policía como tratando de huir ayudado por su hermana de nombre MARIA EUGENIA DURANGO VARGAS. Cuando comenzó a huir saco de la pretina de la pantaloneta que llevaba puesta un arma y comenzó hacerle disparos a los integrantes de la policía emprendiendo la fuga. Mencionado individuo al dispararle a los integrantes de la Policía hirió a la señora DIANA MARÍA SERNA VARGAS en el brazo derecho y a la menor DENYS

ELENA SANMARTÍN SERNA causándole heridas en la pierna izquierda”. (Folio 35. Cdno ppal. Tribunal). 2.3 De igual forma y frente al mismo tópico, obran en el proceso varias declaraciones recepcionadas en la Personería Municipal de Urrao y ante la Policía de Antioquia, Sección de Policía Judicial. A folio 36 del cuaderno principal, obra la declaración de la señora Eunides Benítez Sanmartín, quien se encontraba ubicada cerca al lugar donde ocurrieron los hechos y presenció parcialmente lo acaecido. Sobre el particular señaló: 9 30.791 Diana María Serna y Otros “(…) Yo estaba con Herica (sic) en la puerta de la calle y los señores de la Policía se pararon en la tienda de Ruby, que queda a mitad de cuadra. Los policías le dijeron a él algo y él salió de la tienda caminando como muy y corriente y los policías le decían oiga oiga y él no les paró bolas cuando yo sentí que el muchacho empezó a disparar a los policías y cuando oí el primer disparo salí corriendo para adentro de mi casa y tire la puerta, y ya yo seguí oyendo disparos y ya”. Sobre los acontecimientos, y en consonancia con lo manifestado por la testigo que se viene de citar, la señora María Eugenia Durango Vargas, declaró: “Ese día a las ocho de la noche más o menos yo venía de arriba hacia abajo para mi casa, entonces vi a mi hermano JORGE WILLIAM DURANGO que entraba a una tiendecita de puertas moradas o lila, yo lo llamé porque quería llevarlo a la casa ya que él se encontraba embriagado, en ese momento llegaron los Agentes del F-2

(sic) de civil y de inmediato le dijeron a los que estaban ahí incluido mi hermano que una requisa y los del F-2 sacaron armas, entonces mi hermano cuando le dijeron que les diera una requisa, se fue saliendo de la tienda, en ese momento lo cojí (sic) por hombro y traté de llevármelo de ahí y los del F-2 seguían llamándolo como obligándolo a que los atendiera y se devolviera para requisarlo, él les decía que tranquilos que ya iba para la casa, y yo les decía que yo lo llevaba a dormir. Los del F-2 seguían hostigando, incistiendo (sic). Yo ya no los estaba mirando a ellos sino que estaba mirando hacia abajo. Tratando de arrastrar a mi hermano JORGE WILLIAM, en ese momento, escuché que mi hermano les dijo “…que pasa pues…” y escuché un disparo, la reacción mío fue hacerme a un lado de la calle y cuando ya miré hacía ellos le estaban disparando a mi hermano, en ese momento me cruce la calle en medio de la balacera y me entré a una casa vecina enseguida de la tienda y ahí me encerraron y no supe que pasó en esos momentos, después se escucharon unas serie de disparos y al terminar éstos salimos yo y otros que habían en la casa. La calle se hallaba vacía y ya no supe más. Salí hacia la esquina de abajo a ver qué había pasado, supuse que mi hermano se había escapado y habían salido detrás de él. Hasta ahí me correspondió ver los hechos. (…)

PREGUNTADA: Sírvase decir, por qué sería que en el momento de los hechos su hermano se resistía a conceder una requisa los Agentes del F-2 CONTESTO: Yo creo que era porque portaba un arma, yo no la vi, pero los del F2 dicen que mi hermano les disparó, no sé si tenía arma o no. PREGUNTA: Sírvase decir, si se enteró de que en el momento de los hechos hayan resultado personas lesionadas, en caso positivo quien las lesionó. CONTESTO: Sí, hubo dos lesionados una señora y una hija. La señora se llama DIANA y vive a una cuadra de mi casa, no se quien las lesionaría”. (Folios 37 y 38. Cdno ppal. Tribunal).

10 30.791 Diana María Serna y Otros A folio 53 del cuaderno principal, obra la declaración de la señora Ruby Amparo Flórez, quien es la dueña del establecimiento de comercio en el que acaecieron los hechos. Al respecto manifestó ante la Personería Municipal de Urrao: “(…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si tiene conocimiento de unos hechos ocurridos el pasado 28 de mayo de 1994 a las 19:45 horas aproximadamente, en el barrio “Patio Bonito” en los cuales Salió lesionada la señora DIANA MARÍA SERNA VARGAS y su pequeña hija DENIS ELENA SANMARTÍN SERNA? CONTESTO: Eran más o menos aproximadamente las 8:00 de la noche, había sido solo cinco minutos que yo había cerrado la tienda, cuando me llamaron unos muchachos que les abriera nuevamente la tienda ya que necesitaban hacer un chance. Yo les abrí,

entraron JHON JAIRO OQUENDO a, “Poncio”, WILLIAM DURANGO y un muchacho de nombre WILSON a. “Lagañas”; empecé a elaborarles los chances, en esos momentos entró un Agente de civil, vi que era un Agente porque llevaba un arma en la mano; le dijo a los tres muchachos que salieran para afuera que eso era una requisa, a lo cual uno de los muchachos más directamente Poncio le contestó: que esperara un momento mientras les terminaban de elaborar los chances, el Agente les repitió nuevamente lo mismo, rápido que es una requisa, inmediatamente empezaron a salir los muchachos. Primero salió WILSON a. “Lagañas”, luego salió WILLIAM, salió el Agente y por último Poncio. En esos momentos se empezaron a sentir unos disparos, mi reacción inmediata fue cerrar la puerta. En los momentos en que yo cerraba la puerta logró entrarse WILSON, nos quedamos a dentro en espera que pasaran los disparos o tiroteo. Cuando ya no volvimos a sentir más disparos abrimos la puerta y salimos a la calle, ya no vimos ni a los agentes ni a los muchachos, solo estaba la calle llena de gente preguntando y noveleriando (sic) acerca de lo ocurrido, me di cuenta que la señora DIANA y la pequeña habían sido heridas, fue al día siguiente a las horas de la mañana”. A folio 57 del cuaderno principal, obra la declaración del señor Jhon Jairo Oquendo Oquedo, quien se encontraba en el establecimiento comercial en el que ocurrieron los hechos. Al respecto manifestó ante la Personería Municipal de Urrao: “(…) El día 28 de mayo de 1994, entré yo con mi compañero WILLIAM DURANGO,

en compañía de (se corrige) a la tienda de la señora RUBI AMPARO FLÓREZ. Dentraron (sic) unos señores al parecer agentes de la policía que ni siquiera se identificaron, vestían de civil, y nos dijeron que por favor, que una requisa. Yo me encontraba haciendo un chance entonces yo les dije que me esperaran que me entregaran el chance, luego sacaron los revólveres y nos dijeron que qué queríamos, estos eran tres; y me estrujaron a mí, luego salí a la puerta y me requisaron, entonces cuando el compañero WILLIAM se asustó y salió corriendo, entonces ellos le dieron: Ey maricón para dónde vas; entonces comenzaron a 11 30.791 Diana María Serna y Otros disparar los agentes, como ya a mí me habían requisado yo me tuve que ‘volar para el lado contrario de la balacera y yo ahí no me di cuenta de más nada”. Respecto de los mismos hechos, y guardando coherencia con lo declarado por el anterior testigo, la señora Eunides Benítez Sanmartín, manifestó: “A esa hora más o menos esta (sic) yo cerca de mi casa y vi a los tres agentes que no se si eran de la Sijin todos tres o eran policías. Estaban de civil, siguieron para la tienda, entonces yo abrí la puerta de mi casa. Los agentes pidieron una requisa y yo vi que salió un muchacho que se llama WILLIAM, luego oí el primer disparo y me entré, no supe más. Ya cuando salimos al rato no había nadie. PREGUNTADO: Más o menos, cuantos disparos escuchó? CONTESTO: Por ahí ocho (8) disparos.

PREGUNTADO: En qué momento supo usted que habían herido a una señora y a su hijita y si escuchó comentarios de quién había sido el autor de esto?

CONTESTO: Yo me di cuenta fue cuando los muchachos de la Sub-sijin subieron a tomarme la declaración y me preguntaron que quiénes habían sido los heridos y yo les dije que no sabía quiénes habían sido, ni siquiera sabía que habían heridos; hasta el otro día que las vecinas comentaban que había sido DIANA. No escuché comentarios de quienes habían sido los autores del incidente (…)1”.

2. Análisis y conclusiones Relacionadas las pruebas, es preciso analizar si concurren o no los elementos o requisitos para que se predique la responsabilidad patrimonial de la administración pública, esto es, el daño antijurídico y la imputación2. 1 Folio 55. Cdno ppal. Tribunal. 2 “9Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo

cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. 12 30.791 Diana María Serna y Otros 2.1. El daño antijurídico se erige como el primer elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos elementos: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la muerte de un civil en enfrentamiento de la Fuerza Pública con grupos subversivos) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada3. De allí que, el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica o axiológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (artículo 16 de la ley 446 de 1998) y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico. “Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser

antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo. “10Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un título jurídicó distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ímputatio juris además de la imputatio factí” Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 3 Cf. DE CUPIS, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82. 13 30.791

Diana María Serna y Otros En consecuencia, habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga. Del acervo probatorio se puede concluir que efectivamente la señora Diana María Serna Vargas y la menor Dennis Elena Sanmartín Serna, sufrieron un daño antijurídico4 con las lesiones padecidas; la primera, en su brazo derecho; y la segunda, en la pierna izquierda; afectaciones que se produjeron por herida de arma de fuego, como consecuencia del enfrentamiento entre miembros de la policía y particulares, en hechos acaecidos el 28 de mayo de 1994, en Urrao, Antioquia; en ese orden, se encuentra acreditada la existencia del primer elemento de la responsabilidad del Estado, consistente en la lesión a varios derechos e intereses legalmente protegidos de las demandantes, que no estaban en la obligación de soportar, toda vez que el ordenamiento jurídico no les imponía la carga de tolerar los perjuicios irrogados con motivo de la perturbación orgánica derivada de las lesiones irrogadas. En efecto, la antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico

de tolerarlo o padecerlo. Ahora bien, verificada la existencia del daño antijurídico, corresponde a la Sala determinar si el mismo es o no imputable a la administración pública, para lo cual 4 GARCIA-ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo Tomo II, página 379, “(...) Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y solo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado”. 14 30.791 Diana María Serna y Otros es preciso estudiar dos ámbitos o niveles de imputación, esto es, el fáctico o material y el jurídico o normativo. El primero consiste en la vinculación de esa alteración negativa, cierta, personal, y que no se está en el deber normativo de tolerar, lo que configura el daño antijurídico con el comportamiento activo u omisivo de la administración pública, para lo cual es necesario acudir a sistemas o esquemas de atribución como la teoría de la imputación objetiva que suministra un conjunto de herramientas o elementos de carácter social y, huelga la redundancia, de contenido objetivo en aras de establecer a quién le es atribuible la producción o generación de un daño; bien porque lo produjo de manera directa, o porque encontrándose en la obligación de evitarlo no lo hizo. Ello tiene lugar, ante la necesidad de dotar este tipo de análisis de ingredientes jurídicos; ya sea por motivos de un no actuar de la

administración–omisión-, o por una conducta manifiesta y accionaria –acción-, necesidad que marcó el traslado de algunos criterios de la dogmática penal al der