CE-05001233100019970245401(30995)-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación: 05001-23-31-000-1997-02454-01 (30.995)

Demandante: Rómulo Pino Bedoya y otros

Demandado: La Nación – Fiscalía General de La Nación.

Asunto: Acción de reparación directa Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 15 de octubre de 2004, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó en la que se accedió a las súplicas de la demanda y se resolvió lo siguiente: “(…) 1. NO PROSPERAN las excepciones propuestas por la parte demandada.

2. SE DECLARA responsable a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los daños morales y materiales causados a los actores con la detención injusta de que fue objeto el señor RÓMULO PINO BEDOYA.

3. Que como consecuencia de la declaración anterior LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN debe pagar los siguientes perjuicios: PERJUICIOS MORALES: Para ROMULO PINO BEDOYA la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales que serán actualizados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Para MARIELA DE JESÚS TAPIAS (cónyuge) la suma de 25 salarios mínimos

mensuales que serán actualizados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Para CLAUDIA MARÍA PINO ESCOBAR, RONALD ESTEF, MALKA IRINA, ANY ZULEIKA, HANS LOTHAR PINO TAPIAS, SINTHYA KATERINE PINO TAPIAS (hijos de la víctima) la suma de 25 salarios mínimos mensuales que serán actualizados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno.

PERJUICIOS MATERIALES:

Daño emergente:

Para RÓMULO PINO BEDOYA la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS

DIECINUEVE MIL QUINIENTOS PESOS ($4519.500) Lucro cesante: Para RÓMULO PINO BEDOYA la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL

DOSCIENTOS PESOS ($859.200).

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso

Administrativo.

5. NO CONDENAR en costas”.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite en primera instancia 1.1. En libelo presentado el 29 de septiembre de 1997, Rómulo Pino Bedoya, Mariela Tapias Álzate, Ronald Estef, Any Zuleika, Malka Irina, Sinthya Katherine y Hans Lothar Pino Tapias y Claudia María Pino Escobar, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa para que se declare patrimonialmente responsable a

la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios que les fueron causados con motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el primero de ellos, durante el período comprendido entre el 16 de octubre de 1996 y el 27 de diciembre de la misma anualidad. En consecuencia, deprecaron que se condenara a la entidad demandada a pagar: i) por perjuicios morales, el valor equivalente a 1.000 gramos de oro para cada uno; ii) por perjuicios materiales $13552.000 como daño emergente y $2880.000 por lucro cesante. 1.2. En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1.2.1. El 16 de octubre de 1996, Rómulo Pino Bedoya se acercó al despacho de la Fiscalía 3ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, para indagar el porqué su vehículo, un taxi de placas TIN 491 había sido retenido, una vez se le explicó que el automotor estuvo vinculado con un homicidio, él fue detenido y se le impuso de manera inmediata medida de aseguramiento por esta misma fiscalía. 1.2.2. En proveído del 1º de noviembre de 1996, fue confirmada la medida de aseguramiento, y el 27 de diciembre de 1996, fue puesto en libertad una vez se revocó el auto mediante el cual se confirmó la medida de aseguramiento y se precluyera la investigación en su contra. 1.3. En auto del 2 de julio de 1998 fue admitida la demanda, la cual fue notificada en debida forma a la entidad demandada.

1.4. La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado judicial contestó el libelo demandatorio solicitando fuesen negadas las pretensiones, adujo que su actuación estuvo ajustada al ordenamiento legal vigente para la época de los hechos, así mismo, propuso las excepciones de inexistencia del error judicial, indebida presentación de la demanda e inepta demanda por falta de competencia para conocer de hechos generados por particulares. 1.5. En proveído del 15 de mayo de 2001, se abrió el período probatorio; una vez finalizó aquel y en la audiencia de conciliación, -donde no se llegó a acuerdo alguno-, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 1.5.1. El apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación alegó que no era posible declarar la responsabilidad, comoquiera que en el caso concreto se presentó la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, pues fue con fundamento en el testimonio de una persona que la Fiscalía ordenó la detención del señor Rómulo Pino Bedoya. 1.5.2. El apoderado judicial de los demandantes presentó sus alegatos, donde solicitó se accediera a las pretensiones, adujo que en el proceso quedó demostrado que la privación de la libertad de que fue objeto su representado era injusta, a la luz de lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, en concordancia con lo prescrito en la ley 270 de 1996.

2. Decisión de primera instancia En sentencia del 15 de octubre de 2004, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, accedió a las súplicas de la

demanda. Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente: “(…) Luego de visto el caudal probatorio allegado al proceso, se establece con meridiana claridad que la privación de la libertad a la que se vio sometido el señor RÓMULO PINO BEDOYA, se constituyó, desde todo punto de vista, en un craso error cometido por el ente instructor, con relación a la plena identificación e individualización del sindicado, que llevaron a vincular al proceso penal a un persona que no correspondía realmente al implicado, pues así se declara cuando se dice que este no cometió el homicidio. (…) El fundamento de la privación de la libertad, a la que se vio sometido el señor PINO BEDOYA, fue una indemostrada acusación proveniente de un testimonio con identidad de reserva y contradictorio. (…) De esta manera la retención del señor PINO BEDOYA, se cimentó en un testimonio que no era cierto, bastando para ser detenido, el señalamiento, como ya se dijo, de un testigo que solo suministró unos datos genéricos con relación al homicida todo lo cual los llevó a señalarlo como el agresor, y aunque contaban tales sospechas con algún fundamento, dentro de las probanzas penales se cayeron de su peso. (…) En conclusión, ante tales circunstancias evidenciadas claramente en el material probatorio y de conformidad con la jurisprudencia vigente, considera la Sala que es diáfana la responsabilidad que le asiste a la Nación (Fiscalía General de la Nación) en los hechos objeto de estudio, porque la privación de la libertad sufrida

por RÓMULO PINO BEDOYA, fue injusta y por lo tanto se declara a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN responsable de los perjuicios ocasionados a los actores, …” (fls. 209 a 239 cdno ppal).

3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el que fue concedido por el a quo, en providencia del 7 de marzo de 2005, y admitido en auto del 21 de octubre de la misma anualidad.

Los fundamentos de la impugnación, fueron formulados a través del siguiente razonamiento: “(…) Me permito reiterar a los Honorables Consejeros, que no están constituidos los elementos estructurantes de una responsabilidad patrimonial de la Nación, derivada de una supuesta detención injusta, o de un pretendido error judicial o de la existencia de un daño antijurídico, por cuanto como se demostró en el proceso administrativo, si existían indicios que permitían el adelantamiento de la investigación penal y justificaban la detención del señor RÓMULO PINO BEDOYA; además correspondía a la Fiscalía asumir la investigación ante los graves hechos materia de investigación. (…) En el presente caso no se puede afirmar, como lo hace la providencia apelada, que el demandante no debía soportar la acción de la justicia porque es obvio, como quedó señalado anteriormente, que contra él existía una vinculación respaldada en el testimonio de una persona que presenció los hechos,…”.

4. Trámite y alegatos de conclusión en la segunda instancia En proveído del 19 de enero de 2006, se corrió traslado a las partes y al Ministerio

Público para rendir sus alegatos de conclusión. 4.1. La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado judicial, presentó sus alegatos, reiterando los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación, anotando que según la normativa penal que regía en la fecha de los hechos, se cumplían los presupuestos fácticos y procesales para la imposición de la medida de aseguramiento. 4.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) los hechos probados; 3) valoración probatoria y conclusiones; 4) liquidación de perjuicios; y 5) régimen de intereses.

1. La competencia.

Por tratarse de un caso relacionado con la privación de la libertad de un ciudadano, la competencia para conocer en segunda instancia, está determinada por el factor orgánico – según la naturaleza del asunto– de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la ley 270 de 19961, cuyo desarrollo jurisprudencial se encuentra en el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 9 de septiembre de 2008, exp. 34985.

2. Los hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos: 2.1. La legitimación de los demandantes está acreditada en debida forma con los originales de los registros civiles de matrimonio y nacimiento, respectivamente, de

Rómulo Pino Bedoya, Mariela Tapias Álzate2, Ronald Estef3, Any Zuleika4, Malka Irina5, Sinthya Katherine6 y Hans Lothar Pino Tapias7 y Claudia María Pino Escobar8. 2.2. En cuanto al tiempo de privación de la libertad, comprendido entre el 16 de octubre de 1996 hasta el 27 de diciembre del mismo año, se acreditó en debida forma con las copias de la orden de encarcelamiento Nº 1379 y la de libertad Nº 21124-7710. 2.3. Ahora bien, respecto a las consideraciones que motivaron la revocatoria de la medida de aseguramiento de Rómulo Pino Bedoya, y posterior preclusión de la investigación, resulta procedente extraer los siguientes apartes de las providencias del 26 de noviembre de 1996 y 14 de marzo de 1997, de la Unidad Seccional Primera de los delitos contra la vida y la integridad personal Fiscalía 3ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, respectivamente. Al respecto, en la decisión del 26 de noviembre de 1996 se expuso: 1 Artículo 73.- “De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos.” 2 Fl. 3 cdno 1 3 Fl. 7 cdno 1, fue rechazada la demanda en lo que a él respecta, pues para la fecha de presentación era mayor de edad, en razón a ello, el a quo requirió al apoderado judicial para que se allegara el respectivo

poder, lo que no fue cumplido dentro del término otorgado. 4 Fl. 8 cdno 1 5 Fl. 9 cdno 1 6 Fl. 5 cdno 1 7 Fl. 6 cdno 1 8 Fl. 4 cdno 1 9 Fl. 27 cdno 1 10 Fl. 67 cdno 1 “(…) Se ha demostrado con las diferentes fuentes testificales últimamente aportadas, sin que pueda tachárseles de mendaces, que en realidad de verdad el sindicado se encontraba en este plurimencionado paseo, hasta las ocho u ocho y media (8 y ½) de la noche fatídica en que fuere vilmente asesinado JAMEL RODRIGO IDARRAGA, y que al regresar del expedición, continuó con la ingesta de bebidas embriagantes hasta eso de las once (11) pm, en compañía de amigos que así lo certifican. (…) Son entonces las premisas vigentes sobre las cuales habrá de pronunciarse la Fiscalía quedando entonces como corolario de lo anterior, que no pueden sostenerse los pilares básicos sobre los cuales se estructuró al Detención, en la medida en que no permanece indicio de tal gravedad que pueda comprometer al sindicado, por lo cual habrá de revocarse la medida de aseguramiento, otorgando la Libertad al señor RÓMULO PINO, comprometiéndolo con diligencia, mediante la cual comparecerá ante esta Delegada cada que así se le requiera y en tanto se procede de fondo al momento de calificar el proceso…” (fls. 61 a 65 cdno 1). Por su parte, en la providencia del 14 de marzo de 1997 se expusieron los siguientes

argumentos: (…) Con base en esa normatividad vigente y sin ahondar más en el aspecto probatorio, podemos concluir que, quien había estado sometido al proceso como sindicado, no cometió el hecho, pues ha resultado que el día luctuoso, se encontraba dedicado a otros menesteres, tal y como lo demuestran las diversas fuentes testificales. Por lo que se procederá a precluir en su favor la instrucción…” (fls. 68 a 73 cdno 1).

3. Valoración probatoria y conclusiones 3.1. De conformidad con el acervo probatorio, se encuentra acreditado el daño antijurídico11, comoquiera que, Rómulo Pino Bedoya estuvo privado de la libertad -desde el 16 de octubre de 1996 hasta el 27 de diciembre de la misma anualidad-, carga esta que no estaba en la obligación de soportar.

Acreditada la ocurrencia de un daño antijurídico, se procede a evaluar si éste es atribuible a la entidad demanda, desde los planos de imputación fáctico y jurídica12. 11 GARCIA-ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo Tomo II, página 379, “(...) Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y solo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado”. 12 HENAO, Juan Carlos, El Daño, página 36, 37; “(...) El daño es, entonces, el primer elemento de la

responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla en el servicio”. 3.2. Respecto al primer elemento de la imputación, esto es, el plano fáctico, el daño antijurídico es imputable a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que fue la Fiscalía Regional Delegada de Medellín quien dictó la providencia en virtud de la cual el señor Rómulo Pino Bedoya fue privado de la libertad. 3.3. Ahora bien, desde el plano jurídico de la imputación, la conclusión será confirmar la decisión de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: En los artículos 66 a 69 de la ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia), se establecieron las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a saber; i) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta Corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos: i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del C.P.P. de 1991 (decreto ley 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos es el objetivo, inclusive con posterioridad a la ley 270 de 1996, en los términos precisados por la

jurisprudencia de la Corporación13. En consecuencia, la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que está derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere significar, entonces, que la Corporación esté modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. No obstante, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma. 13 Sobre el particular, consultar la sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa. ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo14strictu sensu–, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)15 y 15.463 (2007)16, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado–17, manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible. 14 “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es

necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas…” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 17 “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” FERRAJOLI, Lüigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 151152. En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo comoquiera que imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención. En efecto, la herramienta del in dubio pro reo –stricto sensu– opera como bisagra en la

tensión que se genera en el poder público –y, concretamente, la represión penal– frente al principio de libertad, para darle prevalencia a este último en aquellos casos en que la duda deviene insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad18, razón por la que en estos eventos no se desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas. Como lo precisó el excelso profesor Norberto Bobbio, “…frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana –por la que en las relaciones entre individuos y grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa–, es buena y por consiguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la libertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás.”19 iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede 18 “Lo cito sólo para destacar la distinción fundamental entre la definición de libertad como sólo la inexistencia de obstáculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sería

compatible con una vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejercerían sobre mí fuerzas personales e impersonales, la educación o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada conscientemente por sí mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes, independientemente de que se les desee o no, aun cuando sea difícil o imposible dar reglas para medir o comparar grados de la misma, o para estimar diferentes situaciones respecto de ella.” BERLIN, Isaiah “De la esperanza y el miedo liberado” en “El estudio adecuado de la humanidad – colección de ensayos”, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2009, pág. 131. 19 BOBBIO, Norberto en el prólogo del libro “Derecho y Razón” de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, 2001, pág. 14. considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. Sobre el particular, la Sala sostuvo: “Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción

punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a éste a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento. Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de responsabilidad, Así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de declararse. “(…) En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio In dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aun que se trátase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe

y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es ésta precisamente a la luz del art. 414 del C.P.P. la base para el derecho a la reparación.”20 No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no existen medios probatorios en ninguno de los extremos de la 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754, M.P. Daniel Suárez Hernández. relación procesal–, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria21. El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño. Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el Juez de lo Contencioso Administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el

caso concreto. iv) Como se aprecia, en cada evento específico de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al caso, comoquiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva. v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia –con fundamento en el principio iura novit curia–, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás hipótesis que desborden ese 21 “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª

ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273. concreto y particular marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal. De otro lado, es necesario precisar que aún cuando en la providencia que se decrete la medida de aseguramiento de detención preventiva, se considere que existían suficientes pruebas o indicios graves para imponerla, esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para eximir al Estado de responsabilidad, toda vez que, el análisis que debe realizar el juez de lo conte