CE - 050012331000199800444011SENTENCIAFALLO20220922102029

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Demandados: Contraloría General de Antioquia Tema: Cobro cuota de auditaje

SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 2 8 de octubre de 2009 , por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

La presente provide ncia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

La demanda

1. EDATEL S.A. E.S.P. , en adelante la parte demandante 1, presentó demanda2 contra la Contraloría General de Antioquia , en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

1 Por intermedio de apoderado judicial. 2 Folios 10 a 19 del cuaderno principal.2

Número único de radicación: 05001233100019980044401

1 Por intermedio de apoderado judicial. 2 Folios 10 a 19 del cuaderno principal.2

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984 3, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad del acto administrativo de 30 de octubre de 1997 4, expedido por la Contraloría General de Antioquia.

La pretensión

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones5:

"[…] PRIMERA: Se inaplique la Ordenanza No. 142 de 1 de diciembre de 1995, por su ilegalidad manifiesta.

SEGUNDA: Se declare la nulidad del acto administrativo expedido el día 30 de octubre de 1997 por la Contraloría General de Antioquia, firmado por el Contralor General de Antioquia, el Tesoro y el Subdirector del Presupuesto, Contabilidad y Tesorería, por medio de la cual se efectúa el cobro a ADATEL S.A. E.S.P. (antes EDA) de la cuota de Auditaje correspondiente al año 1996.

TERCERA: Que como consecuencia de lo ant erior, se ordene la devolución por parte de la Contraloría General de Antioquia a EDATEL S.A. E.S.P., de los

CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL PESOS

TERCERA: Que como consecuencia de lo ant erior, se ordene la devolución por parte de la Contraloría General de Antioquia a EDATEL S.A. E.S.P., de los CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL PESOS ($491.203.000), cifra debidamente actualizada, más los intereses corrientes producidos […]”.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para

fundamentar sus pretensiones:

4. El 30 de octubre de 1997 , la Contraloría General de Antioquia expidió una factura a cargo de EDATEL S.A. E.S.P., por valor de cuatrocientos noventa y un millones doscientos tres mil pesos ($491.203.000) por concepto de cuota de auditaje correspondiente al año 1996.

3 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 4 Por medio del cual se efectúa el cobro a EDATEL S.A. E.S.P. de la cuota de auditaje correspondiente al año de 1996. 5 Folio 5 del cuaderno principal.3

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5. La Contraloría General de Antioquia invocó como fundamento por para la expedición de dicha factura la O rdenanza núm. 45 E del 12 de diciembre de 1995, la cual no corresponde a ningún acto administrativo expedido por la Asamblea de

Antioquia.

expedición de dicha factura la O rdenanza núm. 45 E del 12 de diciembre de 1995, la cual no corresponde a ningún acto administrativo expedido por la Asamblea de Antioquia.

6. El 5 de diciembre de 1997, la parte demandante pese a que consideró el cobro ilegal, procedió a cancelar el valor de la factura, mediante el cheque núm. 0265821 del Banco Selfín, según consta en la orden de pago No. 27154 y en el comprobante de ingreso de la Contraloría núm. 2037.

Normas violadas

7. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:

 Artículos 121, 122 y 338 de la Constitución Política de Colombia.  Artículo 13 de la Ley 330 de 11 de diciembre de 19966.  Artículo 27 de la Ley 142 de 11 de julio de 19947.

Concepto de Violación

8. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de

la violación, así:

Primer cargo: Violación a los artículos 121, 122 y 338 de la Constitución

Política

9. Este motivo de censura lo fundamentó en los siguientes términos:

6 “[…] Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales. […]” 7 “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”.4

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

7 “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”.4

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

10. Adujo que: “[…] cuando se analizan las funciones encomendadas a las Asambleas Departamentales, en especial las enunciadas en los numerales 4 y 9, se puede concluir que en el orden Departamental no existe autonomía fiscal, por cuanto dichas funciones están supeditadas a lo establecido en la Constitución y en la Ley. […] Así las cosas, tal y como se expuso en el hech o número dos (2), en el acto por medio del cual se hace el cobro de la cuota de auditaje a EDATEL, se menciona como fundamento jurídico una ordenanza inexistente […]”.

11. Manifestó que la O rdenanza núm. 42 de 1.° de diciembre de 1995 8, expedida por la Asamblea del Departamento de Antioquia es ilegal , debido a que a la fecha no existía una ley que autorizará el cobro de la cuota de auditaje, razón por la cual debe darse cumplimiento al artículo 4 de la Constitución Política, inaplicando la ordenanza.

Segundo cargo: Violación al artículo 13 de la Ley 330 y al artículo 27 de la Ley

142

12. Manifestó que: “ […] Aun cuando a la fecha de la presentación de la demanda ya existe norma legal que establece la obligatoriedad de la cuota de

Segundo cargo: Violación al artículo 13 de la Ley 330 y al artículo 27 de la Ley

142

12. Manifestó que: “ […] Aun cuando a la fecha de la presentación de la demanda ya existe norma legal que establece la obligatoriedad de la cuota de auditaje, conforme a la Ley 330 de 1996, ella tan solo fue expedida el 11 de diciembre y su aplicación no podría ser en forma retroactiva, es decir para todo el año de 1996, que es el cobro efectuado por el acusado . Mucho menos podía aplicarse al tipo de empresa que represento, dado que ella no es una entidad descentralizada del orden departamental, a la que se refiere el artículo 13 de la mencionada ley […]”.

13. Adujo que el 9 de diciembre de 1996 , antes de la expedición de la Ley 330 , la parte demandante pasó a ser una empresa de servicios públicos a la cual no le corresponde cancelar cuota de auditaje, dado que el artículo 27 de la L ey 142, preceptúa que los aportes oficiales son bienes de cada una de las entidades que

8 “[…] Por medio de la cual se expide el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento […]”5

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

los efectuaron, ya sea de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas.

14. Concluyó que: “[…] son a estos bienes (aportes) a los que en forma directa,

los efectuaron, ya sea de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas.

14. Concluyó que: “[…] son a estos bienes (aportes) a los que en forma directa, expresa y exclusiva se les aplica el Control Fiscal y por ende, corresponde el pago de la cuota de auditaje a sus propietarios ( Nación, entidades territoriales o entidades descentralizadas) y no a terceras personas, como lo serían los socios privados de EDATEL o la empresa misma, dado que no es una entidad descentralizada del orden departamental […]”.

Contestación de la demanda

15. La parte demandada contestó la demanda y se opuso a la pretensión

formulada, así9:

16. Señaló que: “[…] Efectivamente se realizó el pago de la suma indicada con el cheque No. 0265821 del Banco Selfín, con fecha 05 -12-97, tal y como aparece consignado en el re cibo de caja 2037 de la Contraloría General de Antioquia.

Como podrá observarse la fecha del cheque, 05 -12-97 B […] genera confusión al momento de expedir el recibo de caja, ya que en esta fecha, diciembre del 97, se está cancelando la cuota que corresponde al año 96 […]”.

17. Adujo que en el acto acusado se incurrió en un error de transcripción al citar la Ordenanza núm. 45 E de 12 de diciembre de 1995 , toda vez que el fundamento del cobro son las Ordenanzas núm. 45 y 42 de 1995.

18. Manifestó que: “[…] no existe violación del artículo 338 de la Constitución Política debido a que la tarifa de control fiscal no constituye una contribución fiscal

del cobro son las Ordenanzas núm. 45 y 42 de 1995.

18. Manifestó que: “[…] no existe violación del artículo 338 de la Constitución Política debido a que la tarifa de control fiscal no constituye una contribución fiscal o parafiscal, la misma constituye una apropiación para el presupuesto de la Contraloría General de Antioqui a, producto de la gestión de control fiscal que la misma realiza en el Departamento y sus entidades descentralizadas del orden departamental […]”.

9 Cfr. Folios 58 a 64 del cuaderno principal de primera instancia.6

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

19. Indicó que no existió vulneración de los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, por cuanto el cobr o de la cuota de auditaje se encuentra previsto en la Ordenanza núm. 42 de 1 .º de diciembre de 1995 , expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia y se establece dentro del presupuesto de ingresos de la vigencia fiscal de 199610.

20. Precisó que: “[…] la citada Ordenanza 42 de 1995 11, si tenía respaldo legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 179 de 1994, que modificaba la Ley 38 de 1989, Orgánica del Presupuesto y, que contempla como secciones del presupuesto general de la Nación, el que corr esponde a la Contraloría General de la República, circunstancia por la cual, consideramos que no debe inaplicarse la

de 1989, Orgánica del Presupuesto y, que contempla como secciones del presupuesto general de la Nación, el que corr esponde a la Contraloría General de la República, circunstancia por la cual, consideramos que no debe inaplicarse la Ordenanza 42 de 1995 dado cumplimiento a lo consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política, por no ser manifiestamente ilegal […]”.

21. Argumentó que la parte demandante es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de Antioquia según lo previsto en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 42 de 26 de enero de 199312.

22. Afirmó sobre la Ley 142 que: “[…] no determina el alcance a la función fiscal sobre las sociedades de economía mixta y sobre sociedades diferentes a éstas […] En ese sentido los resultados del control fiscal solo se encuentran limitados a la participación estatal, de manera que la ley tiene en cuenta la conformac ión de una persona jurídica independiente de los aportantes, comoquiera que los fines de la vigilancia fiscal no pueden proyectarse sobre la sociedad con participación estatal sino, se reitera, sobre el aporte entregado […]”.

23. Expuso que la parte demandante es una entidad descentralizada de orden departamental, prestadora de servicios públicos domiciliarios, por lo que le corresponde la vigilancia fiscal a la Contraloría General de Antioquia.

10 Ordenanza núm. 45 de 1996 11 “[…] Por medio de la cual se Expide el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento […]” 12 “[…] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen […]”7

11 “[…] Por medio de la cual se Expide el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento […]” 12 “[…] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen […]”7

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Alegatos de conclusión

24. El Despacho sustanciador13, vencido el término probatorio y mediante auto proferido el 16 de julio de 2001 14, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo.

25. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

26. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público

27. El Procurador Delegado no emitió concepto.

Sentencia proferida, en primera instancia

28. La Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 200915, resolvió lo siguiente:

“[…] 1° INAPLÍQUESE por inconstitucional el artículo 40 del Capítulo III que hace referencia a la Preparación del Proyecto del Presupuesto General del Departamento

“[…] 1° INAPLÍQUESE por inconstitucional el artículo 40 del Capítulo III que hace referencia a la Preparación del Proyecto del Presupuesto General del Departamento descrito en la Ordenanza No. 042 de 1995, por medio de la cual, la Asamblea del Departamento de Antioquia, expidió el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

2° Se declara la NULIDAD del acto administrativo expedido el dí a 30 de octubre de 1997 por la Contraloría General de Antioquia, firmado por el Contralor General de Antioquia, el Tesorero y el Subdirector de Presupuesto, Contabilidad y Tesorería, por

13 El auto fue proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, d octor Jairo Jiménez Aristizabal. 14 Cfr. Folio 91 del cuaderno principal de primera instancia. 15 Cfr. Folios 104 a 118 del cuaderno principal de primera instancia.8

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

medio del cual se efectúa el cobro a EDATEL S.A. E.S.P. (Antes EDA) de la cuota de auditaje correspondiente al año 1996.

3° Como consecuencia de las decisiones anteriores, la entidad demandada Contraloría General del Departamento de Antioquia, hará la devolución a favor de EDATEL S.A. E.S.P. de la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES

3° Como consecuencia de las decisiones anteriores, la entidad demandada Contraloría General del Departamento de Antioquia, hará la devolución a favor de EDATEL S.A. E.S.P. de la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL PESOS ($491.203.000) cifra que deberá actualizar en los términos del artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4° No se condena en costas, toda vez que la conducta desplegada por las partes dentro del proceso no lo amerita, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de

1998. […]”.

Consideraciones del Tribunal

29. El Tribunal fundamentó su decisión con base en lo siguiente:

30. Adujo que la Ley 42 y la Ley 106 de 30 de diciembre de 1993 16 facultaron a la Contraloría General de la República y no a la Contralorías Departamentales para ejercer el cobro de las tarifas de control fiscal a las entidades que manejan bienes o recursos de la Nación.

31. Manifestó que: “[…] con posterioridad a la expedición de las leyes citadas, se expidió “el 11 de diciembre de 1996 la Ley 330”, por medio de la cual se desarrolló parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política […], específicamente en el artículo 13 […] se reglamentó lo relativo al cobro d e la cuota de auditaje para las Contralorías Departam entales, toda vez que las disposiciones que anteceden […] reglamentaban el referido cobro a favor de la Contraloría General de la República, lo que permite concluir a la Sala que solo con posterioridad a la Ley 330 de 1996 era posible efectuar el citado cobro para las

que anteceden […] reglamentaban el referido cobro a favor de la Contraloría General de la República, lo que permite concluir a la Sala que solo con posterioridad a la Ley 330 de 1996 era posible efectuar el citado cobro para las Contralorías de los Departamentos […]”.

32. Señaló que el cobro de la cuota de auditaje efectuado por la Contraloría Departamental de Antioquia a la parte demandante, no podía aplicarse de forma

16 “[…] Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desar rolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones […]”.9

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

retroactiva, dado que la disposición legal que ampara dicho cobro, solo comenzó a regir con posterioridad al 11 de diciembre de 1996, es decir, con la expedición de la Ley 330 de ese año.

33. Precisó que: “[…] la Asamblea Departamental de Antioquia reglamentó en su artículo 40 de la Ordenanza núm. 42 de 1995 , el presupuesto de ingresos de la Contraloría General de Antioquia, determinando el tope y el mecanismo para el recaudo de la tarifa de control fiscal, sin embargo, […] solo hasta la expedición de

Contraloría General de Antioquia, determinando el tope y el mecanismo para el recaudo de la tarifa de control fiscal, sin embargo, […] solo hasta la expedición de la […] Ley 330 de 1996 , podía la Asamblea Departamental de Antioquia, reglamentar el cobro a favor de la Contraloría General de l Departamento con fundamento en la referida Ley, ya que las disposiciones anteriores a la Ley 330 de 1996, reglamentaban el cobro de la tarifa de auditaje, pero a favor de la Contraloría General de la República y no para las Contralorías Departamentales […]”.

34. Consideró que es procedente inaplicar por inconstitucional el artículo 40 del Capítulo III de la Ordenanza núm. 42 de 1995, sobre la preparación del proyecto del Presupuesto General del Departamento de Antioquia, por cuanto no existía normatividad vigente que facultara el cobro de la tarifa de control fiscal a favor de la

Contraloría General de Antioquia.

35. Indicó que: “[…] se declarará la nulidad del acto administrativo expedido el 30 de octubre de 1997 por la Contraloría General de Antioquia, el Tesoro y el Subdirector del Presupuesto, Contabilidad y Tesorería, por medio del cual se efectúa el cobro a ADATEL S.A. E.S.P. (An tes EDA) de la cuota de Auditaje correspondiente al año 1996 […]”.

Recurso de apelación

36. La parte demanda da interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación17 contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con

base en los siguientes argumentos:

17 Cfr. Folios 11 a 22 del cuaderno núm. 2 del expediente.10

apelación17 contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos:

17 Cfr. Folios 11 a 22 del cuaderno núm. 2 del expediente.10

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

37. Indicó que : “[…] el análisis efectuado por a quo es parcializado […] se evidencia que no se realizó un análisis integral, de donde fuera posible deducir un actuar en pro del interés general de la administración pública […] no se configura la causal de inaplicación de la Ordenanza núm. 42 de 1995 ni la nulidad del acto demandado, máxime cuando dejó claro que existe competencia por parte la Contraloría para ejercer control fiscal sobre la entidad demandante […] nada dijo en la sentencia sobre la posible violación de la norma sustento para el cobro de la tarifa de contro l de la cuota de vigilancia fiscal – Ley 179 de 1994 - en el planteamiento del problema, punto de partida para decidir sobre lo solicitado en la demanda, en la segunda parte objeto del recurso, solo se hizo referencia a la Ley 330 de 1996 invocada por la parte demandante, pero no se hizo análisis sobre otras normas que otorgaban la competencia para el cobro, tales como la citada Ley 179 de 2004 sobre presupuesto, o la Ley 103 de 1993 […]”

38. Sostuvo que: “[…] el procedimiento de cobro se llevó a cabo de forma

otras normas que otorgaban la competencia para el cobro, tales como la citada Ley 179 de 2004 sobre presupuesto, o la Ley 103 de 1993 […]”

38. Sostuvo que: “[…] el procedimiento de cobro se llevó a cabo de forma ajustada a la ley, fundamentado en el cumplimiento de los mandatos de interés general, con el objetivo de garantizar el pronto y efectivo pago de los re cursos que de manera legal le correspondía efectuar a la entidad demandante […]”.

39. Manifestó que: “[…] la prevalencia del interés general sobre el particular se refiere a la consideración de preponderancia de lo social por encima de lo individual, es por ello, que frente a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, no puede ser aceptable que un p unto de vista de interpretación, se convierta en una causal de inaplicabilidad de una ordenanza y consecuencialmente de nulidad, pues es claro que la Contraloría General de Antioquia poseía la competencia para realizar el cobro, pues es lógico que si se ad mite que EDATEL S.A. E.S.P. era sujeto de control fiscal, no existe razón para discutir que de igual forma no sea sujeto pasivo del cobro de la cuota de vigilancia fiscal, al tenor de lo establecido, entre otras sentencias, en la del 6 de diciembre de 2007 , número de radicación 25000 -23-27-000-2002-00292-01 Magistrado Ponente, doctor Marco

Antonio Velilla Moreno […]”.11

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

40. Adujo sobre el enriquecimiento sin justa causa que: “ […] Si en gracia de discusión se admitiera, y la segunda instancia así lo confirmara, que no era posible efectuar el cobro de la cuota de vigilancia fiscal, debe la Señora Magistrada Ponente, considerar que todo lo antes señalado, implicaría incurrir en la fig ura jurídica del enriquecimiento sin causa, a través de la cual se pretende recuperar algo que una persona obtiene sin motivo alguno (Cuando EDATEL S.A. E.S.P. se sustrae al cumplimiento de una obligación legal), y que se puede decir que le pertenece a otra (Contraloría General de Antioquia, entidad debidamente facultada para el cobro de la cuota de vigilancia fiscal), pues establece la normatividad legal vigente, que "nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas del otro […]”.

41. Afirmó que: “[…] De confirmarse la sentencia, en los términos en que se falló en primera instancia, esto es, inaplicando una Ordenanza y excluyendo del mundo jurídico un acto administrativo que cumplió con lo normado en la legislación vigente, se estaría liberando de la re sponsabilidad de pago del tributo especial A EDATEL S.A. E.S.P. -, ocasionando una grave lesión al patrimonio del Estado, representado en la Contraloría General de Antioquia; dicho en otras palabras, con la confirmación de la sentencia, se estaría premiando la evasión de un pago,

EDATEL S.A. E.S.P. -, ocasionando una grave lesión al patrimonio del Estado, representado en la Contraloría General de Antioquia; dicho en otras palabras, con la confirmación de la sentencia, se estaría premiando la evasión de un pago, afectando la misión del órgano de control, y atentando en contra de los postulados del Estado Social de Derecho. La Contraloría General de Antioquia se apoyó tanto en las normas jurídicas vigentes, como era su deber, las cuales goza ban de presunción de legalidad, así como en la Ordenanza, la cual a su vez, en nuestro criterio sí tenía fundamento legal tal y como se ha expresado: Las Leyes 106 de 1993 y la 179 de 1994, en concordancia con inciso sexto del artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, que textualmente consagra: “Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 (...)” En ese orden de ideas, conforme al citado artículo constitucional si el Contralor General de la República se encuentra facultado para realizar el cobro de la cuota de vigilancia fiscal a las entidades sujetas de vigilancia, de igual forma gozan de12

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

dicha facultad los co ntralores departamentales, entre los que se incluye el Departamento de Antioquia […]”.

www.consejodeestado.gov.co

dicha facultad los co ntralores departamentales, entre los que se incluye el Departamento de Antioquia […]”.

42. Precisó que: “[…] al momento de la expedición de la Ordenanza 42 de 1995, se encontraba vigente la Ley 179 de 1994, por la cual se introdujeron algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989, Orgánica del Presupuesto, por lo que se reitera, dicha Ordenanza si contaba con respaldo legal, al contemplar como secciones del presupuesto general de la Nación, el que corresponde a la Contraloría General de la República […]”.

43. Argumentó que: “[…] la sentencia omitió la existencia de la Ordenanza 27 de 1993, Estatuto Fiscal de Antioquia, citada en el alegato de conclusión de la Agencia Fiscal que represento, que […] estatuyó en el parágrafo del artículo 65

(Título IV): "(...) De conformidad con la Constitución Nacional y la Ley, la Contraloría General de Antioquia podrá cobrar los servicios de fiscalización […]”.

Actuaciones en segunda instancia

44. El Despacho sustanciador, mediante auto de 31 de agosto de 2016 18, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2009 por la Sala Sexta de Decisión del

Tribunal Administrativo de Antioquía.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

45. Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 4 de septiembre de 2017 19, corrió traslado20 a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al

sustanciador, mediante auto proferido el 4 de septiembre de 2017 19, corrió traslado20 a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto.

46. La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal.

18 Cfr. Folio 51 del cuaderno principal de segunda instancia. 19 Cfr. Folio 54 del cuaderno principal de segunda instancia. 20 Cfr. Folio 54 ibidem13

Número único de radicación: 05001233100019980044401

Demandante: Edatel S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

47. La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal.

Concepto del Ministerio Público

48. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES

49. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes : i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iii) marco normativo y jurisprudencial de la cuota de auditaje; v) marco normativo de la facultad de las Contralorías Departamentales para cobrar la cuota de auditaje; vi) marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la autonomía fiscal de las Asambleas Departamentales; vii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la ex cepción de inconstitucionalidad; viii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del principio de irretroactividad de la ley

autonomía fiscal de las Asambleas Departamentales; vii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la ex cepción de inconstitucionalidad; viii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del principio de irretroactividad de la ley tributaria; ix) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del enriquecimiento sin causa y, x) el caso concreto.

Competencia de la Sala

50. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo 21, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308 22 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 23, sobre el

21 “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativo