CE-05001233100019990049401(30653)-2014

3-RD-1295-20140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00494-01(30653)

Actor: MARIANA ARGELIA LEZCANO URIBE Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SOPETRAN Referencia: REPARACION DIRECTA Decide la Subsección C de la Sección Tercera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes.

1. La demanda. 1.1. En libelo presentado el 19 de febrero de 1999, Mariana Argelia Lezcano de Ramírez (madre), Ana Yulieth Ramírez Lezcano (hermana), Germán de Jesús Cardona (padre de crianza), Jorge William Cardona Cardona (hermano de crianza), Martín Alonso Cardona Cardona (hermano de crianza), Elkin Darío Cardona Cardona (hermano de crianza), Luis Fernando Cardona (hermano de crianza), Edgar de Jesús Cardona (hermano de crianza), Miriam Elcy Cardona Cardona (hermana de crianza) y Jeffry Farid Osorio Ramírez (hijo), menor de edad representado por su curadora Mariana Argelia Lezcano Uribe, por intermedio de

apoderado judicial solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al Municipio de Sopetrán por la muerte de Lucía Ramírez Lezcano, que acaeció el 5 de diciembre de 1997, en el municipio de Sopetrán, Antioquia. En consecuencia, deprecaron que se condenara al pago de los siguientes perjuicios: - 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales. - $20906.748, por concepto de lucro cesante a favor de Jeffry Farid Osorio Ramírez. 1.2. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, narraron los siguientes hechos: 1.2.1. El 4 de diciembre de 1997, Alba Lucía Ramírez se encontraba en la heladería “Discobar”, ubicada en la plaza principal del municipio de Sopetrán, cuando llegó el señor Adrian Esteban Tascón Maya, quien después de recriminarle sobre su presencia en el lugar, le disparó. 1.2.2. El señor Adrián Esteban Tascón, trabajaba como escolta del alcalde municipal de Sopetrán y portaba un arma de dotación oficial, con la que le disparó a Alba Lucía Ramírez. 1.3. En auto del 29 de junio de 1999, el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda, para que se aportara las pruebas necesarias para el reconocimiento de la señora Mariana Lezcano Uribe, como curadora del menor Jeffry David Osorio, cumplido lo anterior, en providencia del 17 de febrero de 2000 se admitió la demanda.

1.3.1. El Municipio de Sopetrán, mediante apoderado judicial contestó la demanda, aduciendo que el daño aducido, esto es, la muerte de Alba Lucía Ramírez no le es imputable, pues, quien disparó no estaba en horas de servicio y el arma utilizada no era de dotación oficial. 1.4. En escrito separado, el apoderado judicial del municipio de Sopetrán denunció el pleito en contra del señor Hernán de Jesús Álvarez, en su calidad de alcalde municipal para la fecha del hecho, la que fue rechazada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto del 2 de mayo de 2000, por extemporánea. 1.5. Vencido el término de fijación en lista, en proveído del 29 de noviembre de 2002 se abrió el proceso a pruebas. 1.6. En auto del 1° de octubre de 2003 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. 1.7. Las partes guardaron silencio.

II. Sentencia de primera instancia.

En sentencia del 30 de septiembre de 2004, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda, con el siguiente razonamiento: “(…) En conclusión no aparece acreditado en el proceso que el arma de fuego con la que se ocasionó la muerte a ALBA LUCÍA RAMÍREZ LEZCANO, fuera de dotación oficial de donde se infiere que no pude (sic) atribuírsele ninguna responsabilidad al MUNICIPIO DE SOPETRÁN (ANT), en los hechos investigados en los resultó muerta la

señora ALBA LUCÍA. Como bien puede verse a fls. 181, obra certificación expedida por el Jefe del Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional, allí informa que: “… se encontró que la pistola marca Walther, calibre 9 mc No. 213411, figura registrada a nombre de la ALCALDÍA (SIC) MUNICIPAL DE SOPETRÁN (SIC),…adquirida por compra el 01-05-1986, última novedad revalidación el 01-01-1991, sin más datos,…”. Se deduce de lo anterior que el arma allí indicada fue revalidada en 1991, y los hechos ocurrieron en 1997, pero ello no quiere decir que el arma que figura cargada a la Alcaldía, fuera asignada al escolta porque bien podía ser utilizada por el burgomaestre pero, en todo caso no hay prueba de que hubiera sido asignada al escolta y menos aún, que con un arma de esas características se ocasionara la muerte a la fallecida, observese que en la necropsia que obra a fls. 191 vto., se lee “… heridas por proyectil de arma de fuego cargada única y baja velocidad…”.

4. Obra en el proceso en calidad de prueba trasladada la totalidad del proceso penal (C-2), que el Tribunal no analizará dado que no cumple con los requisitos del art. 185 del C.P.C… (…) Es claro en consecuencia que la prueba trasladada no cumple los requisitos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, porque en el proceso primitivo que lo era el penal, no fueron practicadas por petición del MUNICIPIO DE SOPETRÁN (ANT) , y tampoco fueron

practicadas con audiencia del representante legal de dicho ente, lo que conducirá a un pronunciamiento adverso.

5. De acuerdo con el recaudo probatorio es posible afirmar que no aparece acreditado en esta instancia que el arma fuera de dotación oficial, circunstancia que conducirá a un pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones de la demanda (fls. 198 a 205 cdno ppal)

III. Recurso de apelación 3.1. Inconforme con la sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación concedido por el a quo, en providencia del 11 de febrero de 2005 y admitido en auto del 6 de diciembre de 2005.

Ahora bien, los fundamentos de la inconformidad se formularon a través del siguiente razonamiento: “(…) No le asiste razón al Tribunal al considerar que no está acreditado que el arma utilizada era de dotación oficial y al no tener en cuenta el proceso penal como prueba trasladada, ya que esto último fue pedido como prueba en la demanda (fol. 81 – Nº 6.3.2); y por la parte demandada (fol. 116) y así fue decretado en auto visible a folios 152 y 153 de manera que tal prueba si fue controvertida. Además, esta probado fehacientemente que el arma utilizada por el agente estatal era de propiedad oficial, tal como aparece al folio 181 y que se transcribe en la misma sentencia, el arma es de propiedad del Municipio de Sopetrán, o sea que es de dotación oficial. Y a folio 145 del proceso penal, obra un memorial suscrito por el señor JUAN GUILLERMO RESTREPO V-Alcalde Municipal de Sopetrán para el 23

de octubre de 1998, que dice: “Respetado señor Fiscal, como es de su conocimiento, la Fiscalía a su cargo lleva un proceso por homicidio que se sigue en contra del señor ADRIÁN TASCÓN MAYA, homicidio efectuado con la pistola calibre 9 mm marca Walter # 213411 propiedad del municipio de Sopetrán, para efectos del inventario requiero saber si esta arma definitivamente queda la fiscalía con ella, o cuando la devuelven al municipio”. Y al folio 56 del proceso penal aparece un documento emanado de la Contraloría General de Antioquia, en el que figura el arma con la que se cometió el homicidio en el inventario de armas del municipio de Sopetrán… Se probó dentro del proceso que ADRIÁN ESTEBAN TASCÓN MAYA estaba al servicio del municipio de Sopetrán y que el arma con que causó la muerte a ALBA LUCÍA RAMÍREZ era de propiedad del Municipio de Sopetrán, quien se la había asignado para la defensa del Alcalde Municipal, de manera que el mencionado municipio si es responsable de todos los perjuicios causados con la muerte de

RAMÍREZ LEZCANO.

Aún en el caso de que si es que el Tribunal aduce que el arma homicida no había sido asignada legalmente a TASCON MAYA, le cabría responsabilidad al Municipio de Sopetrán por la falta de vigilancia sobre las armas de su propiedad.

IV. Trámite en la segunda instancia 4.1. En providencia del 9 de mayo de 2006, se resolvió una solicitud de pruebas en segunda instancia, presentada por la apoderada de los demandantes, negándola al no encontrar que los documentos aportados encuadraran en los

supuestos señalados en la ley procesal. 4.2. En auto del 27 de junio de 2006 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 4.3. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. Consideraciones.

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) aspectos procesales previos; 3) los hechos probados; 4) daño antijurídico; 5) análisis de imputación; y 6) liquidación de perjuicios.

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer en segunda instancia, pues la pretensión mayor corresponde a la suma de $20906.748 por concepto de los perjuicios deprecados a favor de Jeffry Farid Osorio Ramírez, monto superior al establecido para que un proceso tuviere esa vocación, que para la fecha de presentación de la demanda ascendía a $18850.000.

2. Aspectos procesales previos.

En cuanto a la prueba trasladada, la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene por establecido que para que pueda ser valorada debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 185 del C.P.C., es decir, que sea ratificada o coadyuvada por la parte que no la solicita. A su vez, se ha determinado que en caso tal que esta no sea coadyuvada, y aún así es decretada y se allegan pruebas documentales y testimoniales, si se da la oportunidad para que sean controvertidas o se haga referencia en la etapa de

alegatos, las primeras podrán ser valoradas y las segundas no. Sobre el particular el discurrir de la Sala ha sido el siguiente: “(…) Respecto al valor de la prueba trasladada, la Sala en sentencia del 19 de noviembre de 1998 señaló los requisitos que debían cumplir las pruebas trasladadas para que adquieran valor probatorio: Para que la prueba trasladada tenga valor en el nuevo proceso, es menester que su práctica haya estado rodeada de las formalidades propias de cada prueba y fundamentalmente, que la parte contra la cual se opone, haya tenido la oportunidad de controvertirla. Sino se ha dado cumplimiento al principio de controversia, no tiene validez dentro del proceso contencioso administrativo, dado que una prueba no se puede esgrimir válidamente en contra de quien no ha tenido la oportunidad de controvertirla. En relación con la prueba testimonial, se requiere la ratificación que consiste en llamar nuevamente al testigo para preguntarle si se ratifica en el contenido de lo declarado ante la otra autoridad judicial o administrativa. Cuando se trata de prueba diferente, por ejemplo una inspección judicial, o un dictamen pericial, es menester volver a practicar la prueba; en consecuencia, aquella trasladada solo tendrá el valor de indicio. Diferente es la relación que se presenta en relación con la prueba documental y con los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales. Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en éste último, es suficiente con que el juez mediante auto que

lo deje a disposición de las partes por el término de tres días, para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido este término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia. En sintesís, para que la prueba practicada en un proceso pueda ser apreciada en otro diferente se requiere que ésta haya sido obtenida con observancia del debido proceso (C.P. art, 29) y además que la parte contra quien se aduce haya tenido la posibilidad de controvertirla”1. En otra oportunidad se afirmó lo siguiente: “(…) En cuanto a los documentos, público o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil”2. Por último en dos pronunciamientos recientes se dijo: “(…) Para que el traslado de una prueba sea pieza clave probatoria para la decisión, debe satisfacer los requisitos exigidos por las normas procesales, ordenadas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Previo a resolver de fondo, es necesario advertir que la Sala no valorará ni tendrá en cuenta el proceso penal que se adelantó contra el conductor del vehículo accidentado y llamado en garantía,…Aún cuando esta prueba fue solicitada por la parte actora en la demanda

(fol. 16 cuad 1) y el tribunal la decretó (fol. 55 cuad. 2), la entidad demandada no coadyuvó la solicitud”3. “(…) Debe precisarse que los proceso disciplinarios, adelantados por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, así como el penal, surtido ante el Juzgado Regional de Medellín por el homicidio del soldado Sergio Luis Mestra Flórez, que dio lugar a los hechos objeto del presente proceso, y las pruebas que contienen, no pueden valorarse, toda vez que no fueron solicitados en la contestación de la demanda y no cumplen con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas. 1 Sentencia del 30 de marzo de 2000, MP Ricardo Hoyos Duque, tomado del libro Tesauro de Responsabilidad Extracontractual, Enrique Gil Botero, Tomo III, páginas 431, 432 y 433. 2 Sentencia del 13 de abril de 2000, MP Alier Eduardo Hernández Enríquez, tomado del libro Tesauro de Responsabilidad Extracontractual, Enrique Gil Botero, Tomo III, páginas 435. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2011, MP Enrique Gil Botero, tomado del libro Tesauro de Responsabilidad Extracontractual, Enrique Gil Botero, Tomo III, página 452. Adicionalmente, tampoco son susceptibles de valoración las indagatorias rendidas en el proceso penal, ya que carecen del requisito del juramento, necesario para poder ser tenidas como declaración de terceros, conforme el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil. Únicamente se pueden tener como pruebas las decisiones que se hayan proferido e informes técnicos que obren en ellos, pues se trata de

documentos públicos que se encuentran debidamente autenticados, en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil”4. Bajo estos parámetros, se tiene que, la parte demandante solicitó como prueba trasladada la copia íntegra del proceso penal adelantado por la muerte de Alba Lucía Ramírez, la que no fue coadyuvada por la parte demandada, como equivocadamente lo pretende hacer ver la apoderada judicial de los demandantes en la sustentación del recurso, pues, lo que se solicitó como prueba en la contestación a la demanda, fue una certificación del estado del proceso y no la copia del mismo, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la prueba en el auto del 29 de noviembre de 2002 y libró el exhorto respectivo, el que fue contestado mediante oficio Nº 1.055 suscrito por la Fiscalía General de la Nación y efectivamente se allegó la copia del proceso, en razón a ello, y siguiendo la línea jurisprudencial trazada por la Sala, solo podrán ser valoradas las pruebas documentales y no los testimonios, pues no fueron practicados con audiencia de la parte contra quien se alegan y se itera, porque la parte demandada no coadyuvó la solicitud.

3. Los hechos probados Teniendo en cuenta los parámetros señalados y conforme al acervo probatorio se pueden dar por ciertos los siguientes hechos: 3.1. La muerte de Alba Lucía Ramírez Lezcano se acreditó en debida forma con el registro civil de defunción5 y el acta de necropsia, en la que se lee lo siguiente: “(…) Cadáver de mujer de 26 años de edad, aparente, piel trigueña

clara, cabello dorado, ojos iris gris verdoso, 1,48 mts de talla, mediano desarrollo, físico. De ropa tenía la descrita en el acta. Tibia el abdomen, flácida, con escasas livideces dorsales. Como signos de violencia externa presenta: herida de 2 cm. de bordes irregulares, causadas por 4 Sentencia del 9 de mayo de 2001, MP Enrique Gil Botero, tomado del libro Tesauro de Responsabilidad Extracontractual, Enrique Gil Botero, Tomo III, página 453. 5 Fl. 5 cdno 1 contusión. 1. OE: orificio de entrada de 0.5x 0.5 cm, con bandeleta, borde deprimido y con tatuaje de 3 cm., de radio en la región externa izquierda. Se recupera proyectil 1., en región escapular superior izquierda. 2. Orificio de entrada de 2 cm., irregular e la palma de la mano izquierda a nivel del pliegue interdigital. El OE 2 tiene bandeleta y se aprecia tatuaje. Como signos de atención médica tiene señales de venopunción y de una zonda en hemitórax izquierdo”6. 3.2. La condición de empleado del municipio de Sopetrán de Adrián Esteban Tascón, para la fecha del hecho, se acreditó con los siguientes documentos: 3.2.1. Certificación suscrita por la alcaldesa municipal de Sopetrán adiada 2 de enero de 2003, en la que se lee lo siguiente: “(…) Le informo que la Administración Municipal de Sopetrán el 18 de julio de 1997 celebró contrato individual de trabajo a termino inferior a

un año con el señor ADRIÁN ESTEBAN TÁSCON MAYA para el cargo de oficial… En los archivos no hallé ninguna certificación de dotación oficial entregada al señor ADRIÁN ESTEBAN TASCÓN MAYA, La actual administración no tiene conocimiento si el arma utilizada por el señor TASCÓN MAYA para lesionar a Alba Lucía Ramírez el 4 de diciembre de 1997 era de propiedad del Municipio de Sopetrán”7. 3.2.2. Copia del contrato individual de trabajo firmado entre Adrián Esteban Tascón Maya y el municipio de Sopetrán8, el cual presentaba fecha de vencimiento 31 de diciembre de 1997, es decir, para la fecha del hecho generador, esto es, la muerte de Alba Lucía Ramírez (4 de diciembre de 1997), era empleado del municipio. 3.3. Sobre la propiedad del arma utilizada en el hecho, obran en el proceso los siguientes medios probatorios: 3.3.1. Oficio Nº 104838, fechado el 17 de enero de 2003, suscrito por el Jefe del Departamento Control Comercio de Armas, Munición y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional, en el que se lee lo siguiente: “(…) En atención a su exhorto de la referencia de manera atenta me permito informar que verificado el Archivo Nacional Sistematizado de 6 Fl. 191 cdno 1 7 Fl. 169 cdno 1 8 Fl. 170 cdno 1 Armas, se encontró que la Pistola marca Walther, calibre 9 mc Nº 213411, figura registrada a nombre de la ALCALDÍA MUNICIPAL SOPETRÁN NIT 90981080, adquirida por compra el 01-05-1986, última

novedad revalidación el 01-01-1991, sin más datos”9. 3.3.2. Informe policivo suscrito por el Comandante de la estación de policía de Sopetrán, allegado al proceso penal, en el que se lee lo siguiente: “(…) Respetuosamente me permito colocar a disposición de ese despacho arma de fuego “Pistola” calibre 9 mm. Número 213411 y 213411ª,…asignada al señor Adrián Estaban Tascón Maya,… quien presenta contrato individual de trabajo a un año vigente hasta el 31 de diciembre de 1997. Con la anterior arma resultó lesionada la señorita ALBA LUCÍA RAMÍREZ LEZCANO, 26 años de edad, hija de José y Mariana, natural y residente de, (sic) ama de casa, alfabeta, indocumentada, quien fue remitida a la ciudad de Medellín quien posteriormente falleció. (…) Según versiones de los antes anotados la lesión de la cual fue víctima la Señorita ALBA LUCÍA RAMÍREZ LEZCANO, fue producto del manejo imprudente del arma”10. 3.3.3. Control de inventarios de bienes inmuebles del despacho del alcalde de Sopetrán, suscrito por la Contraloría General de Antioquia, en el que aparece registrada el arma “pistola calibre 9 mm, marca Walter, Ref: 213411”11. 3.3.4. Oficio Nº 45796, suscrito por el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, en el que se lee lo siguiente: “(…) En atención al oficio de la referencia, me permito informar que

revisado el archivo nacional de armas de este Departamento, la Pistola marca Walther calibe 9MC Nº 213411, figura registrada a nombre de la ALCADÍA MUNICIPAL SOPETRAN,…”12. 3.3.5. Informe de balística suscrito por el área de balística y explosivos de la Fiscalía General de la Nación, en el que se registró lo siguiente: “(…) El proyectil pertenece al calibre 9 mm corto o .380 auto, y formó parte de un cartucho comúnmente utilizados como unidad de carga en armas con funcionamiento semiautomático tipo pistola. El proyectil es 9 Fl. 181 cdno 1 10 Fl. 1 cdno 3 11 Fl. 57 y 58 cdno 3 12 Fl. 96 cdno 3 especial encamisado, recubierto totalmente de latón su núcleo. No presentó impregnaciones. (…) Conforme a lo que se estipula en el protocolo de necropsia Nº 97.4440, en el ítem “EXAMEN EXTERIOR DEL CADAVER”, transcribo…se presume entonces que al existir TATUAJE en dos partes distintas del cuerpo, es porque se produjeron dos (2) disparos y a una distancia relativamente corta, siendo esta de 10 a 15 cm, de la boca del cañón del arma, para el orificio de entrada Nº 1 en el tórax y posiblemente a contacto o semi contacto el orificio de entrada Nº 2 en la palma de la mano, de acuerdo a las dimensiones y forma que presenta 2 cm, irregular. (…) Álbum fotográfico correspondiente el Dictamen AB 2212, proceso Nº 0728 OT. 2851 bloque fotográfico compuesto por seis (6) tomas, donde

se registran las características que nos demuestran pena identidad entre el proyectil incriminado y los patrones obtenidos al realizar disparos con el arma motivo de estudio”13. Ahora bien, valoradas en su conjunto el material probatorio obrante, podemos dar por cierto que el 4 de diciembre de 1997, en el municipio de Sopetrán, Antioquia, murió Alba Lucía Ramírez Lezcano a manos de Adrián Esteban Tascón Maya, funcionario de este ente local y quien portaba un arma de fuego de propiedad de la municipalidad de Sopetrán, con la cual se produjo el hecho.

4. Del daño antijurídico.

El daño antijurídico constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado. Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien 13 Fls. 128 a 136 cdno 3 jurídico cualquiera”14 aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”15, con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”16 del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina: “Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y

esencialmente intuitivo17. De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de <<daño>>, dada la diversidad de manifestaciones y matices que éste presenta18. “Para De Cupis <<daño>> no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable19. En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del <<daño>> caracterizándolo –en palabras de LARENZcomo <<el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio>>20. “Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; <<un atentadoescriben los hermanos MAZEAUDcontra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible>>21. En definitiva, <<daño>> no se equipara a la mera pérdida pecuniaria. “El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado22. Es una modificación a la realidad material23, modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus 14 ORGAZ Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido VÁSQUEZ Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico.”

15 DE LORENZO Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. Pág. 17. 16 VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 170. 17 Nota del original: “Cfr. ATAZ LÓPEZ,J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, p.319.” 18 Nota del original: “Vid., entre otros, YZQUIERDO TOLSADA, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, p. 182.” 19 Nota del original: “DE CUPIS, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, p. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de <<nocimiento>> ; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, EspasaCalpe, edic. 1984 (20ª edición), t. II, p. 956: <<Nocimiento. (De nocir), Daño o perjuicio>>.” 20 Nota del original: “Cfr. LARENZ, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de SANTOS BRIZ), EDERSA, Madrid, 1958, t.I, p.193. Definición recogida por SANTOS BRIZ, J. en sus obras: Derecho de daños, EDERSA, Madrid, 1963, p.107 y La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), t.I, p. 144; por PASCUAL ESTEVILL,

L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T.II, vol. 2º, Parte Especial (cont.), p. 647.” 21 Nota del original: “Cfr. MAZEAUD, H., L. y J.: Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alacalá – Zamora y Castillo), ED. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, p. 60. 22 Nota del original: “Vid. PATTI, S.: Il dañño patrimoniale, UTETLibreria, Torino, 1989, p.9 ; DE CUPIS, A. : <<Danno (dir vig.)>>, en Enc. Dir., t. XI, Milano, 1962, pp. 622 y ss.” intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima.”24 Así, con la aproximación al concepto de daño25, es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. La antijuridicidad26 se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”27, “es la contradicción entre la conducta del

sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”28, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño29. En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se 23 Nota del original: “Vid. Von CAEMMERER, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956. 24 BUSTOS Lago José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 40. 25 El Consejo de Estado, ha definido el daño así: “El daño, como otro de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado (art. 90 constitucional)”, sentencia del 19 de mayo de 2005, expediente No. 15001-23-31-000-2001-0154103, M.P.: María Elena Giraldo Gómez; “El daño, en “su sentido natural y obvio“, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien“, “...en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc….” y “...supone la destrucción o

disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente No. 11.499, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 26 Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos eventos de ilícito. 27 BUSTOS Lago José Manuel, Ob. cit. Pág. 45. 28 Nota del original: “Cfr. BUERES, A. J.: <<El daño injusto y la licitud>> op. Cit., p. 149. En el mismo sentido, entre otros, RODRIGUEZ MOURULLO, G.: Derecho Penal. Parte General, op cit., p. 343: <<Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto>>”. BUSTOS Lago José Manuel. Ob. cit. Pág. 50. 29 Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 128.: “En una primera aproximación, Compagnucci de Caso def