CE-05001233100019990089701(31600)-2014

3-RD-838-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00897-01 (31.600)

Demandante: Gabriel García Vargas y otros Demandado: Municipio de Medellín Asunto: Acción de reparación directa Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de octubre de 2004, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 25 de marzo de 1999, obrando en nombre propio, los señores: Gabriel García Vargas y Gloria Cecilia Muñoz Pizarro, actuando en nombre propio y en el de la menor Anyeli Katerine García Muñoz -por un lado-, y Rosa María Vargas García y María del Pilar Pizarro de Muñoz –de otro-, debidamente representados por apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al Municipio de Medellín, por la muerte de su hijo, hermano y nieto, Marvin Edisson García Muñoz, en hechos ocurridos el 20 de mayo de 1997, en la cancha de futbol del barrio Campoamor, adscrita a la Secretaría de Educación de esa ciudad.

En consecuencia, solicitaron se condenara a la demandada a pagar, por concepto de

perjuicios morales –a cada uno-, la suma equivalente a 2.000 gramos de oro puro para los padres, hermana y abuelas de la víctima. Como fundamento de sus pretensiones, narraron que el 20 de mayo de 1997, aproximadamente al medio día, el menor Marvin Edisson García Muñoz –acompañado de otros de sus amigos-, se encontraba jugando en la cancha de futbol del barrio Campoamor, lugar en el que la Secretaría de Obras Públicas y el Instituto de Deportes y Recreación del Municipio estaban adelantando la reparación de la arenilla del escenario deportivo. Bajo esta circunstancia, la volqueta de placas GYA-499 -al servicio del Municipio y con ocasión de la ejecución de la obra-, ingresó al lugar para descargar un cargamento de arena, momento en el que los menores que se encontraban en el lugar tuvieron oportunidad de colgarse de la parte trasera del vehículo de carga conducido por el señor Elkin Mora Torres, quien al maniobrar en reversa, obvió las precauciones necesarias y atropelló al niño Marvin Edisson, ocasionándole la muerte en forma instantánea. Argumenta el libelista que debido a que en función de las obras no se favorecieron las medidas preventivas necesarias para evitar el acceso al público -teniendo en cuenta que se trataba de un escenario de recreación y deporte-, aunado a la ausencia de señalización adecuada que precaviera a la comunidad sobre los peligros que generaba la intervención del campo deportivo, se presentó una falla en el servicio. Además –agregó-, se evidenció la negligencia de la Secretaría de Obras Públicas y el INDER al

contratar un vehículo particular en contravención de las normas de contratación y directrices expedidas por el Ministerio del Transporte, así como del conductor del vehículo que no tomó las medidas de seguridad necesarias para maniobrar en reversa, teniendo en cuenta la presencia de menores de edad en el lugar.

2. La demanda se inadmitió el 18 de agosto de 1999, exigiéndose la determinación rigurosa de la parte demandada y la correspondiente dirección para llevar a cabo la notificación, así como las copias del escrito y anexos para el traslado -en caso de dirigirse en contra de más de una entidad-; una vez verificado el cumplimiento de las falencias advertidas, fue admitida en auto del 16 de septiembre de esa anualidad, y allí mismo se ordenó su fijación en lista. De igual manera, la notificación se surtió en debida forma el 26 de octubre siguiente.

La demanda permaneció fijada en lista hasta el 7 de diciembre de 1999 y el Municipio de Medellín presentó su contestación el 16 de diciembre de ese año, es decir, fuera del término legalmente establecido, de conformidad con lo consagrado por el numeral 5, artículo 207 del Código Contencioso Administrativo1, por lo que debe soportar las consecuencias a que se refiere el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil2.

3. En proveído del 19 de junio de 2000 se decretaron las pruebas y el 27 de noviembre de 2002 el a quo celebró la audiencia de conciliación, la cual fracasó por no presentarse fórmula alguna ante la ausencia de la parte demandada en la diligencia. A continuación, en auto del 3 de diciembre de la misma anualidad, se corrió traslado a las partes, como también al Ministerio

Público, para alegar de fondo y rendir concepto –de tenerlo a bien-, en su orden. La apoderada de la demandante presentó sus alegaciones finales en el término de traslado, negando la responsabilidad patrimonial de la entidad. En su escrito argumentó que al conductor de la volqueta le resultaba imposible percatarse de la imprudencia cometida por los menores. Agregó que está demostrado cómo un auxiliar de la obra, momentos antes del fatal accidente, había contenido a los infantes de subirse en otra volqueta. Como esa –afirmó-, otras pruebas en el proceso acreditan que se trató de una acción ligera e irreflexiva de Marvin Edisson, lo que 1 Artículo 207.- (…)

5. Que se fije en lista, por el término de diez (10) días, para que los demandados puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. 2 Artículo 95.- La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto. configura la culpa exclusiva de la víctima. Finalizó explicando que la responsabilidad tampoco puede ser compartida, toda vez que la acción precipitada del menor –sin la cual no se hubiera presentado la consecuencia-, constituyó la verdadera causa de su deceso.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia del 29 de octubre de 2004, el a-quo negó las pretensiones de la demanda, considerando que se trataba de un evento de responsabilidad producida por cosas o actividades peligrosas, razón por la que estudió el asunto bajo la perspectiva de la teoría de la responsabilidad por actividades peligrosas, se motivó la decisión en la configuración de una causa extraña, habiéndose establecido que el menor tenía el uso de razón suficiente para prever el peligro al que se exponía y que su conducta le era imprevisible e irresistible al conductor del camión, por lo cual se le atribuyó a su imprudencia el carácter determinante en la producción del daño, puesto que de haberse abstenido de subirse a la volqueta, habría evitado su prematuro deceso.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación. Indicó que, la cancha del barrio Campoamor -Municipio de Medellín-, se encontraba integrada con un colegio de educación primaria, sin que entre la institución y el escenario deportivo mediara distancia alguna. Explicó que, bajo tales circunstancias, se iniciaron las obras de adecuación de la arenilla del campo de futbol, para lo cual la Secretaría de Educación y el INDER contrataron aproximadamente ocho volquetas. Aseguró que los niños y jóvenes de la institución jugaban a subirse en las volquetas ante la “permisividad y complacencia” de los responsables de la obra, sin que se tomara ninguna precaución para evitarlo, agregando que tampoco se implementaron los elementos de

prevención y advertencia, ni se acordonó la obra con las cintillas de seguridad de rigor. Además –agregó- la contratación de vehículos particulares para la intervención de la cancha violó disposiciones de tránsito concretas al respecto, toda vez que la norma exigía que los automotores vinculados fueran de carácter público; así las cosas, resaltó que ello repercutió en la falta de seguridad de los vehículos, especialmente en el que arrolló al menor García Muñoz, puesto que carecía del guarda polvos que evita que el vehículo en movimiento arroje en diferentes direcciones partículas de la carga o elementos que las llantas recogen del piso, disminuyendo ese y otros riesgos como el generado para la víctima. Arguyó que la providencia ignoró hechos acreditados y determinantes para la decisión, tales como el lugar de ejecución de la obra, que era una cancha de recreación y deporte integrada a un colegio de educación primaria y que, además, se logró acreditar que aún con ocasión de su ejecución, nunca se hizo uso de la señalización ni se limitó el acceso a las personas. Aunado a ello, la contratación de las volquetas de tipo particular contravino las disposiciones legales al respecto, generando un inminente riesgo para toda la comunidad, materializada con la muerte del pequeño Marvin Edisson, que reveló la falta de elementos de seguridad de los vehículos utilizados –en el caso puntual el guardafangos-, con cuya observancia no se habría concretado el daño. Destacó que la perspectiva fundamental del hecho –que determina la falla de la administración-, no responde a la pregunta de por qué el niño se subió imprudentemente a la volqueta –puesto

que seguramente muchos otros niños en su momento lo hicieron-, sino que obedece a interrogarse por qué estaba al servicio del Municipio una volqueta que no presentaba los elementos mínimos de seguridad. De otro lado –insistió-, no tiene excusa el conductor de una volqueta que ingresa a un campo de recreación y deporte donde se encuentran estudiantes de primaria divirtiéndose y sin embargo no despliega las medidas de precaución necesarias para maniobrar el vehículo en reversa, máxime teniendo en cuenta que los retrovisores le ofrecían una perspectiva suficiente para identificar cualquier peripecia que los menores intentaran, agravado por el hecho de conocer las falencias de seguridad del automotor de carga. Finalizó su escrito argumentando que la Administración no puede escudar su responsabilidad en el juego inocente de un menor, máxime si -para ello-, debe ignorar la cantidad de falencias de su parte que evidentemente confluyeron en la materialización del daño. Por el contrario – destacó-, el que crea el riesgo debe responder por las consecuencias que genere y en el caso concretó –se pregunta- ¿se puede tachar de culpa exclusiva de la víctima la conducta inocente del menor, o se torna irrelevante ante las marcadas fallas en que incurrió la Administración? ¿Qué conducta tuvo más trascendencia en la generación del daño? La impugnación se concedió el 19 de abril de 2005 y fue admitida en esta corporación mediante auto del 7 de octubre del mismo año. Respecto al traslado común para presentar alegatos de conclusión –y al Ministerio Público para rendir concepto-, el mismo se corrió el 25 de noviembre siguiente. Tanto las partes como el Ministerio

Público guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del siguiente derrotero: 1) Valor probatorio de las fotografías y de testimonios rendidos por menores de edad, 2), Hechos probados 3) conclusiones y 4) Liquidación de perjuicios

1. El valor probatorio de las fotografías y de testimonios rendidos por menores de edad Previo a abordar el análisis conceptual indicado, se debe aclarar que, en relación con las fotografías que la parte actora allegó con la demanda –obrantes a folios 24 a 29 del cuaderno del Tribunal-, con el propósito de acreditar la ubicación y las condiciones en que se encontraba el lugar donde ocurrió el hecho -así como las condiciones de seguridad que prestaban los encargados de la obra-, no se hará valoración alguna, pues carecen de mérito probatorio, en principio, puesto que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron captadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso.

Por otra parte, respecto a los testimonios rendidos por menores de edad, que obran en el expediente de investigación contravencional -adelantado por la Secretaría de Transportes y Tránsito de Medellín-, incorporados y ampliados en el proceso penal, a cargo de la Unidad Primera de Vida –Fiscalía Tercera Delegada-, se advierte que serán valorados puesto que fueron

rendidos con espontaneidad y sindéresis, no se observan sesgos de exageración ni se evidencia en ellos desproporción ni incongruencia; brindan respuestas naturales y guardan cordura y ecuanimidad, teniendo presente que se refieren a un hecho impactante del que seguramente los deponentes soportan una huella indeleble. Sin duda, la discusión sobre el valor probatorio del testimonio del menor no ha sido en forma alguna pacífica, y resulta sencillo encontrar argumentos esbozados en ambos sentidos: “(…) ¿Qué valor probatorio puede atribuirse a lo dicho por un niño? ¿Son utilizables los niños como testigos? Algunos autores han contestado que si, casi sin salvedades. Otros lo han negado en gran medida. Sin embargo, la viva polémica en torno a este punto por lo común se ocupa demasiado de generalidades, y por lo tanto no cabe esperar de ella que logre aclarar la incógnita. Es tanto lo que depende de circunstancias singulares, que las opiniones sumarias poco aportan. Si alguien deseare, no obstante, una respuesta a esta cuestión, cuya formulación es, en rigor, demasiado general, podemos decir: La declaración de un niño es en más de un aspecto menos valiosa que la de un adulto, porque su facultad de observar y elaborar mentalmente cosas que le son más o menos extrañas, es aún insuficiente. Pero, por el otro lado, los niños pueden hacer indicaciones perfectamente confiables en los terrenos por los cuales se interesan y para los cuales su entendimiento es suficiente. Esto, por supuesto, vale sólo para el niño individual, que no está expuesto, como el testigo de grupo (pág.

136), a un falseamiento de sus declaraciones por efecto de la sugestión de masas. (…) Las indagaciones psicológicas han señalado claramente diversas posibilidades de error con las cuales hay que contar en las declaraciones prestadas por niños. Más esto no autoriza a deducir que esas declaraciones según toda regla, carezcan de valor para el averiguamiento. (…) Testimonios de niños grupales y su valoración. Mucho peores que en el caso del testigo singular, del que hemos hablado hasta ahora, son las perspectivas de lograr una exposición veraz de un testigo grupal. Tomemos el caso de un maestro procesado por supuesto abuso de sus alumnas. Si en esa causa se toma declaración a niños de escuela que previamente han tenido oportunidad de conversar detenidamente sobre el asunto, es muy posible que sus indicaciones estén adulteradas por el espíritu de grupo. Esos testigos están expuestos a un peligro mucho mayor que un niño que debe responder solo, debido a las influencias directrices nacidas del sentimiento de unión y cohesión que reina entre ellos. En el caso de éstos, debe sopesarse con suma prudencia hasta qué punto puede confiarse en sus indicaciones, sobre todo si sus manifestaciones son estereotipadamente iguales (…)3” Por otra parte, respecto a testimonios de personas inhábiles, otro sector de la doctrina ha insistido en promulgar que: “(…) El principio general es que puede ser testigo toda persona física capacitada para percibir un hecho y comunicar su percepción. (…) Las personas permanentemente privadas de razón carecen de capacidad para testificar según el artículo 361, pareciendo con ello referirse a aquellos individuos

a los que no pueda reconocerse ningún período lúcido que haga fiable la percepción de una realidad con plena conciencia de lo que significa, o que tampoco haga fiable la rememoración en estado lúcido de aquellos preceptos que adquirieron en estado obnubilado (…). Dentro de este mismo cuadro psicopatológico se consideran igualmente faltas de idoneidad a las personas privadas de uso de sentidos, aunque en este caso respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos (…). 3 La prueba, su práctica y apreciación –La investigación del Estado de los hechos en el procesoDÖHRING, Erich. Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1972. Págs. 80 a 84 Los menores de catorce años, que antes no podían declarar como testigos, podrán hacerlo si a juicio del tribunal poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente, aunque si son menores de edad penal no se les exigirá juramento ni promesa de decir la verdad. Respecto a estos menores hemos de diferenciar, no obstante, lo que es propiamente interrogatorio testifical, que sólo podrán practicarse si el tribunal lo considera oportuno de acuerdo con lo que acabamos de decir, y lo que se ha venido en llamar exploración. Esto último consiste en un interrogatorio informal generalmente limitado a recabar su parecer y explorar las áreas de su afectividad (…)4”. Como se evidencia, las disposiciones que regulan la práctica testimonial a cargo de menores de edad no sólo buscan la licitud de la prueba y su adecuada práctica para el esclarecimiento de la

verdad, sino además la integridad psíquica y emocional del menor. En nuestro caso, la legislación Nacional anterior, contenida en el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil –en ese mismo orden de ideas-, contemplaba tres casos de inhabilidad absoluta para rendir testimonio, en los siguientes términos: “(…) Artículo 215.- Inhabilidades absolutas para testimoniar. Son inhábiles para testimoniar en todo proceso:

1. Los menores de doce años.

2. Los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia.

3. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles por intérpretes (…)”.

No obstante, esta limitación a la posibilidad de rendir testimonios, ha sido blanco de objeciones de parte de críticos autorizados, que en detrimento de la limitación probatoria –haciendo buen uso del derecho comparado y ejemplificando algunas contradicciones en que otras legislaciones han incurrido-, discrepan de la negación férrea en contra de la receptación de testimonios de menores en sistemas donde el arbitrio iuris constituya la directriz metodológica para la valoración probatoria, pues la prohibición exegética se contrapone a los fines y la esencia de este sistema; no se presenta dicha incongruencia en legislaciones que implementan la valoración de pruebas con acatamiento de las reglas propias del sistema de tarifa legal –siempre que señale sus efectos claramente-, como en su momento lo hizo el Código de Procedimiento del Perú, en su artículo 451, al consagrar que “…No tiene valor la declaración sobre los hechos 4 MUÑOZ SABATÉ, Lluis – “Fundamentos de Prueba Judicial Civil”. J.M. Bosch Editor – Barcelona, 2001.

Págs. 357 y 358 acaecidos antes de que el testigo cumpliera catorce años…”. Aún así, bajo la concepción de la práctica de pruebas y asignación de mérito en aplicación de la tarifa legal, -complementa el autor-, “…se establece un límite en razón de la edad para que se rinda declaración y cuando el testigo narre los hechos que presenció cuando tenía menos de doce años queda al libre arbitrio del juez hacer la valoración de ese testimonio, sin que le sea permitido desecharlo sin juzgarlo…”. Concluye entonces que, bajo el ejercicio de los postulados propios del arbitrio judicial esta limitación -además de faltar a la coherencia-, crea un galimatías que atenta en contra de la seguridad jurídica, resaltando que “…además, el testimonio del niño es, hoy día, aceptado en casi todas las legislaciones modernas y, entre nosotros, igualmente (…)5”. En este mismo sentido, vale la pena analizar cómo en materia penal, ya en vigencia del entonces Código de Procedimiento Penal –Decreto 409 de 1971-, el tema ha sido objeto de una -conceptualmente concebidaregulación diferente, como ya ha sido advertido: “(…) En este campo no existen inhabilidades legales, sino que se deja que el juez las señale teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, como lo establece el art. 236: “toda persona es hábil para rendir testimonio. Pero al juez le corresponde apreciar razonablemente su credibilidad, teniendo en cuenta las normas de la crítica del testimonio, y especialmente las condiciones personales y sociales del testigo, las condiciones del objeto a que se refiere el testimonio, las circunstancias en que haya sido

percibido, y aquellas en que se rinda la declaración. Las condiciones y circunstancias que, conforme al inciso anterior, puedan ser conducentes para apreciar la credibilidad del testigo, se harán constar en la misma declaración (…)6” En correspondencia, el artículo 383 del Código de Procedimiento Penal vigente –Ley 906 de 2004-, respecto a las reglas generales para la prueba testimonial, consagra las siguientes, dispuestas para la recepción de testimonios de menores de 12 años de edad: “(…) Artículo 383. Obligación de rendir testimonio. Toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante 5 PARRA QUIJANO, Jairo – “Manual de Derecho Probatorio”. 10ª edición, 1999. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá D.C. Pág. 154 6 RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto, “Derecho Probatorio Colombiano” – Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1983. Págs. 146 y 147 legal o por un pariente mayor de edad. El juez, con fundamento en motivos razonables, podrá practicar el testimonio del menor fuera de la sala de audiencia, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 146 de este código, pero siempre en presencia de las partes, quienes harán el interrogatorio como si fuera en juicio público (…)”.

El citado artículo es una copia textual del primer inciso del artículo 282, del Decreto 2700 de 1991 –anterior Código de Procedimiento Penal-, y como se puede observar -respecto al testimonio rendido por menores de 12 años-, igualmente difiere en su espíritu dispositivo frente a lo normado por el Código de Procedimiento Civil, que descarta dicha posibilidad, catalogándoles como “…inhábiles absolutos en todo proceso…”. Sin embargo, aún cuando se estime pertinente que las inhabilidades en el campo civil sean homologadas en lo concerniente al proceso contencioso administrativo, se debe poner de presente que las razones de la divergencia evidenciada entre las áreas del derecho civil y penal se han ido zanjando, al tiempo que se fortalecen conceptos que amplían las paridades al respecto –tales como el arbitrio iuris y la sana crítica-. Ello resulta apenas lógico, si se tiene presente que el desarrollo dogmático se ha dado a reflexiones sobre el derecho moderno que acaudalan “…la tendencia a eliminar de los textos legales las inhabilidades, a efecto de dejar que sea el juez quien las señale, siguiendo las reglas de la sana crítica. Así puede darse el caso de niños menores de 12 años con suficiente aptitud para calificar y relatar sus percepciones, condiciones que determinan la capacidad…7”, postura que es privilegiada en la nueva legislación civil –entiéndase Código General del Proceso-, que ha eliminado del espíritu normativo la connotación negativa del llamado testimonio del inhábil absoluto, y en su lugar, de manera más genérica –así como en el contenido del segundo incisotituló y desarrolló el artículo, así: “(…) Artículo 210. Inhabilidades para testimoniar. Son inhábiles para

testimoniar en todo proceso los que se hallen bajo interdicción por causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender. Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones sicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas y las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La tacha por inhabilidad deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella. El juez 7 Ibídem resolverá en la audiencia, y si encuentra probada la causal se abstendrá de recibir la declaración (…)”. Como se puede observar, la necesidad que se ven abocadas a suplir las nuevas legislaciones, les conmina a completar con mérito la restricción de las inhabilidades para rendir testimonio y correlativamente a esforzarse por consolidar el arbitrio iuris como herramienta para identificar los testimonios que se deben desechar y aquellos que deben ser susceptibles de asignación de mérito y tenidos en cuenta en la decisión. Sobre este sistema de libre apreciación de las pruebas se ha dicho: “(…) En oposición al que se deja explicado de la tarifa legal o de la prueba tasada, existe como se ha dicho, el de la libre apreciación del juez, conocido también con los nombres de libre convencimiento, persuasión racional, sana crítica, apreciación razonada y libre convicción o convicción íntima.

(…) En todas estas denominaciones están implícitas una serie de obligaciones similares para el juez que hace la valoración de las pruebas y le imponen una decisión sobre éstas razonada y crítica, basada en las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología. De allí que puedan sentarse una serie de proposiciones correspondientes al mismo sistema analizado, extractados de la doctrina extranjera: el convencimiento judicial no es más que el convencimiento racional en cuanto es necesario para juzgar. Exigir al juez que falle razonadamente es pedirle que lo haga dando las razones de su convencimiento. Decidir razonadamente es tener en cuenta las reglas de la sana crítica. Fallar siguiendo las reglas de la sana crítica, es tanto como decirle al juez que debe hacerlo conforme a una apreciación razonada o libre apreciación razonada. Porque, en otros términos, sana crítica y libre apreciación razonada significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia. Desde luego la persuasión racional no puede degenerar en el libre arbitrio o en el predominio del criterio personal que equivalga a autorizar juicios caprichosos, tal como lo sostiene el profesor Morales en la conferencia que pronunciara ante el III Congreso Académico Nacional de Jurisprudencia sobre el Régimen Probatorio en los distintos procesos: El sistema obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que hayan producido la convicción. La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin

excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento. (…) Aspectos del Sistema

1. El sistema de la libre apreciación no conlleva la aportación libre de las pruebas al proceso, porque el juez no puede valorar sino material probatorio oportuna y regularmente allegado al mismo. De allí que se diga que el rito procesal, establecido como garantía para la validez de las pruebas, no implica limitación alguna al sistema de la sana crítica, como tampoco es esencial a éste la libertad de los medios de prueba. (…) 2. tampoco afectan al sistema de la libre apreciación las reglas sobre la carga de la prueba o las que establecen los requisitos ad-substantiam para la validez de ciertos actos o contratos.

El principio de la carga, aunque constituye un criterio legal que obliga al juzgador, no implica una valoración en sí de la prueba. Es más bien un sustituto o sucedáneo de ésta para que el juez decida de fondo, que una norma para calificarla. (…) Tampoco se afecta el sistema de la sana crítica porque la ley consagre principios basados en la experiencia para ilustrar el criterio del juzgador o para procurar la economía o fidelidad de la prueba, siempre y cuando no les de el carácter de reglas de obligatorio acatamiento, porque al dictar o contemplar a priori soluciones abstractas se está, no ya en el sistema citado sino en el de la tarifa legal (…)”8.

Vale la pena recordar que la Sala –con igual propósito garantista-, ya se ha pronunciado en otras ocasiones acerca de la importancia y valor del arbitrio iuris en el ejercicio judicial, 8 JARAMILLO BETANCUR, Carlos “De la prueba judicial” – Universidad de Antioquia, Medellín 1973. Págs. 159 a 164 argumentos de entre los que, previo al análisis probatorio del caso concreto, vale la pena destacar: “[e]l arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico. Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó: “El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho. “Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas