CE - 050012331000200003414012SENTENCIA20230815121016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03414-01 (39188)

Actor: TRASH BUSTERS S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO BERRÍO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RENUNCIA TÁCITA A CLÁUSULA COMPROMISORIA-Opera cuando se instaura demanda ante la jurisdicción y no se excepciona falta de jurisdicción. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO-Su pacto es posible en ejercicio de la autonomía de la voluntad. COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Apelación de ambas partes. COPIAS SIMPLESValor probatorio. DECLARACIONES EXTRAJUDICIALES-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. DOCUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS-Valor probatorio. SERVICIO PÚBLICOTransformaciones constitucionales y legales del nuevo servicio público. CONTRATOS DE OPERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS-Régimen de derecho público después de la Ley 689 de 2001. TERMINACIÓN UNILATERAL ACORDADA-Las partes pueden pactarla en los contratos. PERITACIÓN-Elementos de este medio de prueba. DICTAMEN PERICIAL-Valoración. LIQUIDACIÓN JUDICIAL-Según la ejecución del contrato hasta la terminación. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia

hasta la terminación. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 26 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 14 de noviembre de 1997, el Municipio de Puerto Berrío y Trash Busters S.A. E.S.P celebraron el contrato n.? ALC-042, para la administración, operación y mantenimiento del sistema integral de aseo urbano del municipio. El 11 de mayo de 1998, el Municipio terminó unilateralmente el contrato, pues estaba viciado de nulidad absoluta —art. 45 de la Ley 80 de 1993-, ya que el contratista no acreditó su «capacidad e idoneidad». Alega que el contrato se regía por el derecho privado y la «falta de capacidad técnica» no es una causal de nulidad.

ANTECEDENTES2

Expediente n. 39.188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada El 16 de agosto de 2000, Trash Busters S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, formuló demanda de controversias contractuales contra el Municipio de Puerto Berrío. Solicitó la nulidad de las «Resoluciones n”. 907 de 1998 y n”. 2282 de 1998», que declararon la terminación unilateral del contrato. Pidió la utilidad dejada de percibir por la terminación ilegal, $187.456.211 por la inversión realizada para la optimización inicial del servicio, $198.880.722 por los gastos administrativos, operativos y de mantenimiento durante la prestación del servicio y la liquidación

percibir por la terminación ilegal, $187.456.211 por la inversión realizada para la optimización inicial del servicio, $198.880.722 por los gastos administrativos, operativos y de mantenimiento durante la prestación del servicio y la liquidación judicial del contrato. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el contrato se regía por el derecho privado y, en todo caso, no se configuraron las causales de nulidad del artículo 45 de la Ley 80 de 1993. Adujo que en su propuesta precisó que los gastos administrativos, operativos y de mantenimiento eran de $32.226.037 mensuales y que la tarifa no cubría esos gastos y debían ser reconocidos por la Administración. Resaltó que la entidad no le pagó las inversiones que realizó conforme al plan de optimización. El 27 de septiembre de 2000, se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, al oponerse a las pretensiones, el Municipio de Puerto Berrío sostuvo que la terminación buscaba garantizar la prestación del servicio público, pues el contratista no era idóneo, ni tenía capacidad técnica. Señaló que pagó la remuneración pactada y que los demás cobros no tenían fundamento. Expuso que el contratista no acreditó las inversiones que realizó para el mejoramiento del sistema. El 29 de enero de 2008, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. El 26 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquía en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones, al estimar que la terminación unilateral por

respectivamente. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. El 26 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquía en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones, al estimar que la terminación unilateral por nulidad absoluta no era procedente cuando se invocaban las causales previstas en el derecho común. Negó la indemnización de perjuicios, pues consideró que quedó acreditada la excepción de contrato no cumplido, porque —antes de que se resolviera el recurso de apelación contra el «acto administrativo» dejó de prestar el servicio y de pagar a sus trabajadores. Negó la liquidación del contrato, pues ya había sido liquidado. Las partes interpusieron recurso de apelación, que fueronconcedidos el 30 de junio de 2010 y admitidos el 17 de agosto y el 18 de noviembre siguiente. La demandante esgrimió que no se acreditó el incumplimiento y que, en3 Expediente n. 39.188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada todo caso, esa situación no impedía el restablecimiento. Agregó que el contrato no fue liquidado. La demandada alegó que, a través de esas resoluciones, pretendía terminar el contrato por incumplimiento. El 17 de febrero de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante reiteró lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó que se configuró la nulidad del contrato —que autorizaba la terminación (art. 45 de la Ley 80 de 1993)-—, pues el contrato fue celebrado contra prohibición legal. Advirtió que después de que la licitación pública se declarara desierta se modificaron los pliegos de la «contratación directa» (art. 12

celebrado contra prohibición legal. Advirtió que después de que la licitación pública se declarara desierta se modificaron los pliegos de la «contratación directa» (art. 12 Decreto 855 de 1994). La parte demandada guardó silencio.

CONSIDERACIONES

l. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1.1 La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1% de la Ley 1107 de 2006. Las partes pactaron cláusula compromisoria en la cláusula décima tercera del contrato n”. ALC-042. Sin embargo, Trash Busters S.A. E.S.P. presentó la demanda, el Municipio de Puerto Berrío compareció al proceso y no propuso la excepción de falta de jurisdicción, ni alegó nulidad alguna. La jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción administrativa y la otra no excepcionaba falta de jurisdicción. Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería escrito. Esta decisión no moduló sus efectos?. La demanda se presentó el 16 de agosto de 2000, fecha para la cual la

formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería escrito. Esta decisión no moduló sus efectos?. La demanda se presentó el 16 de agosto de 2000, fecha para la cual la 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 18 de abril de 2013, Rad, 17859 [fundamento jurídico 2.5.4.].4 Expediente n. 39.188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la «renuncia tácita» a la cláusula compromisoria. Criterio que solo vino a ser cambiado en decisión de 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito. Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede —como sucede en este caso— entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de que se resuelva su controversia. Adicionalmente, la aplicación del criterio de la renuncia tácita es consonante con las disposiciones introducidas en la Ley 1563 de 2012 sobre arbitraje y el Código General del Proceso. Por ello, esta Subsección ha aplicado la «renuncia tácita a la cláusula compromisoria», cuando las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, en las demandas presentadas antes del cambio de criterio jurisprudencial?. Como al momento de la presentación de la demanda la

las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, en las demandas presentadas antes del cambio de criterio jurisprudencial?. Como al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, se conocerá de la demanda. 1.2 El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.5 CCA, esto es, $130.050.0009. Acción procedente 2 La acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando se alegan perjuicios originados de una relación contractual (arts. 1546, 1602 CC y 87 CCA). Demanda en tiempo ? Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de junio de 2019, Rad, 44.009 [fundamento jurídico 3.1.1.]. 3 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2000, $260.100, por 500.5 Expediente n.” 39.188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada

3. Según el artículo 136.10.d CCA, en los contratos que requieran liquidación y esta

Expediente n.” 39.188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada

3. Según el artículo 136.10.d CCA, en los contratos que requieran liquidación y esta fuera efectuada unilateralmente por la Administración, el término para formular pretensiones es de dos años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquida dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación judicial dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. Las partes en la cláusula décima séptima del contrato n”. ALC-042 pactaron que «a la terminación del contrato por cualquier motivo, su vigencia se prolongará hasta el término estrictamente necesario para su liquidación, la que en ningún caso podrá exceder de tres (3) meses» (f. 27 c. 1). El término de la caducidad para los contratos que se rigen por el derecho privado [núm. 12], en los que las partes pactan liquidación bilateral, se cuenta desde el vencimiento de la obligación de liquidarlo. El contrato n”. ALC-042 fue terminado unilateralmente, de forma definitiva, mediante «resolución n”. 2282 de 1998» del 4 de septiembre de 1998 (f. 41 c. 1). A partir del día siguiente inició el conteo de tres meses para la liquidación bilateral del contrato, que finalizó el 5 de diciembre de

1998. Como la demanda fue interpuesta el 16 de agosto de 2000, esto es, dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar bilateralmente el contrato, se presentó en tiempo.

1998. Como la demanda fue interpuesta el 16 de agosto de 2000, esto es, dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar bilateralmente el contrato, se presentó en tiempo.

Legitimación en la causa

4. Trash Busters S.A. E.S.P. y el Municipio de Puerto Berrío están legitimados en la causa por activa y por pasiva, pues celebraron el contrato n.” ALC-041 [hecho probado 9.4]. ll. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se incumplió un contrato —-que se rige por el derecho privado— cuando el contratante lo termina unilateralmente al encontrar configurada una causal de nulidad prevista en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y, de ser así, si hay lugar a la indemnización de perjuicios. Además, si la demandada6

Expediente n.” 39.188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada incumplió el contrato al no reconocer gastos de administración, operación y mantenimiento a un operador de servicios públicos que no estaban cubiertos con la tarifa. tl. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá en los términos del artículo 357 CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.

7. Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), los documentos son públicos o privados. El documento es público si es otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención y es privado si no reúne los requisitos

7. Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), los documentos son públicos o privados. El documento es público si es otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención y es privado si no reúne los requisitos para ser público. El documento público se presume auténtico y el documento privado es auténtico en los casos previstos en el artículo 252 CPC. El mérito probatorio de los documentos lo asigna el juez (arts. 264, 277 y 279 CPC), luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, según las reglas de la sana crítica (art 187 CPC). 8.La demandante aportó unas declaraciones extrajuicio (f. 241-249 c. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 CPC. Como no fueron ratificadas, no serán valoradas.

9. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente, se demostraron los siguientes hechos: 9.1 El 31 de octubre de 1997, el Municipio de Puerto Berrío declaró desierta la licitación pública O.P. 001 de 1997, para la selección del operador del sistema de aseo del municipio de Puerto Berrío, según da cuenta copia simple de la

licitación pública O.P. 001 de 1997, para la selección del operador del sistema de aseo del municipio de Puerto Berrío, según da cuenta copia simple de la % Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjiduK.7 Expediente n.? 39.188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada «Resolución n. 3344 de 1997» (f. 8 c. 1). 9.2 El 31 de octubre de 1997, el Municipio de Puerto Berrío invitó a Trash Busters S.A. E.S.P., a Tecnoambiente y a Aseo Capital a presentar propuesta técnica y económica, para la selección del operador del sistema de aseo del municipio, según da cuenta copia simple de la comunicación (f. 10-12 c. 1). 9.3 El 14 de noviembre de 1997, el Municipio de Puerto Berrío adjudicó a Trash Busters S.A. E.S.P. el contrato para la administración, operación y mantenimiento del sistema integral de aseo urbano del municipio, según da cuenta copia simple de la «Resolución n. 3536 de 1997» (f. 13-14 c. 1).

Busters S.A. E.S.P. el contrato para la administración, operación y mantenimiento del sistema integral de aseo urbano del municipio, según da cuenta copia simple de la «Resolución n. 3536 de 1997» (f. 13-14 c. 1). 9.4 El 14 de noviembre de 1997, el Municipio de Puerto Berrío y Trash Busters S.A. E.S.P celebraron el contrato n”. ALC-042, para la operación, administración y mantenimiento del sistema integral de aseo del municipio. El plazo del contrato era de quince años contados a partir de la fecha de su celebración, según da cuenta copia simple del contrato (f. 16-28 c. 1). 9.5 El 30 de diciembre de 1997, el Municipio de Puerto Berrío le entregó a Trash Busters S.A. E.S.P. dos compactadores, una volqueta, un buldócer, un vibrocompactador y doce cajas estacionarias, según da cuenta copia simple del acta (f. 50-51 c. 1). 9.6 El 11 de mayo de 1998, el Municipio de Puerto Berrío declaró la terminación unilateral del contrato n. ALC-042. El 4 de septiembre de 1998, al resolver el «recurso de reposición» interpuesto por Trash Busters S.A. E.S.P., el Municipio confirmó la terminación unilateral, según da cuenta copia simple de las «Resoluciones n”. 907 y 2282 de 1998» y del «recurso» (f. 34-49 y 52-59 c. 1). 9.7 El 25 y 26 de julio de 1998, los auxiliares bachilleres adscritos a la Policía Nacional realizaron campañas de aseo en el municipio, pues hubo una emergencia de sanidad debido a que no se prestó el servicio de recolección de basuras, según

Nacional realizaron campañas de aseo en el municipio, pues hubo una emergencia de sanidad debido a que no se prestó el servicio de recolección de basuras, según da cuenta copia simple de la constancia de la Policía Nacional (f. 240 c. 1). 9.8 El 15 de octubre de 1998, el Municipio de Puerto Berrío pagó $8.160.250 a Trash Busters S.A. E.S.P. «por concepto de liquidación del contrato n”. ALC-0428 Expediente n.” 39.188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada Administración, Operación y Mantenimiento del sistema integral de aseo urbano del municipio de Puerto Berrío del 1 de enero de 1998 al 21 de julio de 1998», según da cuenta copia simple de la Resolución n”. 2674 de 1998 (f. 236-238 c. 1). 9.9 El 13 de octubre de 1998, Trash Busters S.A. E.S.P entregó los bienes que habían sido transferidos para la ejecución del contrato n”. ALC-042, según da cuenta copia simple del acta de entrega n”. 0396 (f. 29-33 c. 1). 9.10 El 9 de junio de 1999, el Municipio de Puerto Berrío pagó $12.408.591 a los trabajadores de Trash Busters S.A. E.S.P. en cumplimiento de una decisión de tutela del Juzgado Civil del Circuito del municipio. Conforme a la Resolución n'. 1257 de 1999, «no obstante que a la fecha no se ha liquidado definitivamente el contrato de este municipio con la firma Trash Busters S.A. es claro que con el saldo a favor de esa firma, puede atenderse a este pago», según da cuenta copia simple

1257 de 1999, «no obstante que a la fecha no se ha liquidado definitivamente el contrato de este municipio con la firma Trash Busters S.A. es claro que con el saldo a favor de esa firma, puede atenderse a este pago», según da cuenta copia simple del acto (f. 229-231 c. 1). El régimen jurídico del contrato

10. La Constitución Política de 1991, al regular los servicios públicos domiciliarios, como un apartado especial de la Constitución Económica introdujo un cambio sustancial: el nuevo ordenamiento constitucional dejó atrás la noción de servicio público que lo asimilaba a una proyección de la función pública' y optó por un 'nuevo servicio público' basado en el modelo competitivo, a la vez, libre e intervenido por el Estado en su condición de director general de la economía (arts. 365 y 370 CN).

Con esta regulación se superó la teoría clásica de los servicios públicos, que los asimilaba a una función administrativa, para reformularla como una actividad económica inherente a las finalidades sociales de nuestro Estado de Derecho. Transformación fundamental hacia un derecho administrativo de la libertadf. Con la alteración drástica de esa noción clave del derecho administrativo, es apenas

económica inherente a las finalidades sociales de nuestro Estado de Derecho. Transformación fundamental hacia un derecho administrativo de la libertadf. Con la alteración drástica de esa noción clave del derecho administrativo, es apenas 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de octubre de 2020, Rad. n”. 48009. En sentido similar, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de mayo de 2004, Rad n'. AP 020; sentencia del 10 de febrero de 2005, Rad n”. AP 254; sentencia del 24 de febrero de 2005, Rad n. AP 1470; auto del 17 de febrero de 2005, Rad n”. 27673; sentencia del 26 de enero de 2006, Rad n”. AP 1944; sentencia del 26 de enero de 2006, Rad n”. AP 1640; sentencia del 2 de marzo de 2006, Rad n”. AP 543: sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad n”. 16257; auto del 18 de julio de 2007, Rad n”. 29745; sentencia del 15 de agosto de 2007, Rad n”. AP 004; sentencia del 19 de junio de 2008, Rad n”. AP 005; Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de junio de 2011, Rad n”. 32018; sentencia del 15 de noviembre de 2011, Rad n'. 21178, y Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.9 Expediente n.” 39.188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada natural que los instrumentos jurídicos que la regulaban también hayan sufrido una significativa transformación. La perspectiva estatista, propia del régimen jurídico

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada natural que los instrumentos jurídicos que la regulaban también hayan sufrido una significativa transformación. La perspectiva estatista, propia del régimen jurídico anterior a la expedición de las leyes 142 y 143, concebía a los servicios públicos como una actividad monopólica del Estado. Cuando un particular se encargaba de su prestación y al efecto usaba la infraestructura pública lo hacía forzosamente bajo la modalidad de concesión del servicio. Dentro de los múltiples preceptos de promoción de la competencia, contenidos en la Ley 142, ocupan especial lugar las reglas en materia de contratación, las cuales sometieron a un mismo marco jurídico a todos los operadores con independencia de su naturaleza jurídica. Con sujeción a esos postulados, en especial, los de libre iniciativa, competencia y eficiencia económica, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 dispusieron que los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se regirían por el derecho privado. La remisión al derecho privado excluye la aplicación del derecho público, salvo en aquellos casos puntuales previstos en la ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos?. Así ocurre en las hipótesis reguladas por el artículo 33 de la Ley 142 —desarrollado por los artículos 56, 57, 116 y siguientes—. También lo hizo en los contratos para la concesión de Áreas de Servicio Exclusivo (art. 40) y en los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente (art. 39.1). Además, la regulación del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1993 —

en los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente (art. 39.1). Además, la regulación del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1993 — antes de la modificación del artículo 3 de la Ley 689 de 2001-— facultó a las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria, por vía general, la inclusión de cláusulas excepcionales en cierto tipo de contratos de cualquier empresa de servicios públicos y también autorizó a las comisiones para facultar, previa consulta expresa por parte de los operadores, que se incluyeran en los demás. Esas cláusulas se regían, en lo pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. $ Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de septiembre de 1997 Rad. S-701 [fundamento jurídico f]; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de febrero de 2017, Rad 56562 [fundamento jurídico 1] con aclaración de voto; sentencia de 8 de junio de 2018, Rad. 38120 [fundamento jurídico 3.6] con aclaración de voto; en sentencia de 30 de septiembre de 2019, Rad. 43036 [fundamento jurídico 3.4.1] con aclaración de voto y Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 42003 [fundamento jurídico 61].10 Expediente n.” 39.188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada La Resolución CRA 01 de 1995 —vigente al momento de celebración del contratoExpediente n.” 39.188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada La Resolución CRA 01 de 1995 —vigente al momento de celebración del contratoprevió que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo debían incluir cláusulas exorbitantes en los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pudiera traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la ley (art. 1). El artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 —modificado por la Resolución CRA 293 de 2004-— prevé que se deberán pactar cláusulas exorbitantes en: ¡) los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el artículo 40 y el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994. ii) Los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes, compraventa y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos. iii) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación o gestión de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma

de calidad y continuidad debidos. iii) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación o gestión de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad o calidad debidas. iv) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico haya autorizado en forma expresa y previa a su celebración.

11. Bajo el nuevo modelo de prestación de servicios públicos, la concesión no es necesaria para que los particulares presten estos servicios. Los contratos de operación, de gestión o de arrendamiento —modalidades de prestación indirecta— también pueden ser celebrados. Las entidades están autorizadas a celebrar contratos “denominados especiales— para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, o «concesiones» o similares, o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos, entre otros

(art. 39.3). Los municipios pueden acordar, pues, la entrega o «concesión» de los bienes afectos al servicio y no de la atribución de prestar los servicios públicos —11 Expediente n. 39,188

Demandante: Trash Busters S.A. E.S.P.

Modifica sentencia apelada cualquier otro operador puede lícitamente prestar el servicio en la misma área—. La regla prevista en el artículo 39.3 —que autoriza a los municipios a entregar los bienes afectos al servicio a un operador—, impone —como contrapartida— a los prestadores

regla prevista en el artículo 39.3 —que autoriza a los municipios a entregar los bienes afectos al servicio a un operador—, impone —como contrapartida— a los prestadores la obligación de invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado —inciso 3 del art. 25—. El régimen de estos contratos especiales (art. 39) fue modificado parcialmente con la Ley 689 de 2001. La redacción original del parágrafo del artículo 39 preveía que el derecho privado era el régimen contractual de esos contratos. Las modificaciones que hizo la Ley 689 de 2001 a los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994 alteraron parcialmente su régimen jurídico. En efecto, el parágrafo del artículo 31 —adicionado por el artículo 3— dispuso que los contratos celebrados por entes territoriales y empresas de servicios públicos, para que estas últimas asumieran la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyeran en la prestación a otra que entrara en causal de disolución o liquidación, se regirían para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. A su vez, el parágrafo del artículo 39 fue modificado para señalar que salvo los contratos del parágrafo del artículo «39» y el numeral 39.1 de esa ley, los contratos previstos en ese artículo se regían por el derecho privado (art. 4). La Sala