CE - 050012331000201000862011SENTENCIA20221215124607

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 05001233100020100086201 (58.601) Demandante: Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. -A.I.A. S.A.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano -EDUAcción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia

Temas: — CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – principio de la autonomía de la voluntad / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN Y PRÓRROGA DEL CONTRATO – alcance e intención de las partes, principio de buena fe / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Elementos / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL LEY 1106 DE 2006.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia , mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La controversia gira alrededor del incumplimiento de un contrato de obra por parte de la entidad accionada, por el indebido descuento de un os ítems ejecutados en el curso contractual y por el desequili brio económico generado con ocasión de la aplicación de la contribución especial de que trata la Ley 1106 de 2006.

la entidad accionada, por el indebido descuento de un os ítems ejecutados en el curso contractual y por el desequili brio económico generado con ocasión de la aplicación de la contribución especial de que trata la Ley 1106 de 2006.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión proferida el 30 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda.

La anterior decisión resolvió la demanda cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales y, (iii) fundamentos de derecho son los siguientes:

Pretensiones

2. El 30 de abril de 20101, la sociedad Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. -A.I.A.

S.A.-, presentó demanda contra la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, con el fin

1 Folio 43 del cuaderno 1.Radicación: 050012331000201000862 01 (58.601)

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de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra, en atención a la reforma de la demanda realizada en escrito de febrero de 2011):

“1.1. PETICIONES PRINCIPALES

“1.1.1. Que se declare que entre la EMPRESA DE DESARROLLO URBANOEDUexistió el contrato de obra pública No. 04 de 2007 cel ebrado con ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. A. I.A. S.A., el 12 de enero de 2007.

EDUexistió el contrato de obra pública No. 04 de 2007 cel ebrado con ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. A. I.A. S.A., el 12 de enero de 2007.

“1.1.2. Que se declare que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDUincumplió el contrato No. 04 de 2007 celebrado con ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. -AIApor n o haber pagado las cantidades realmente ejecutadas frente a lo s ítems 2.20, 3.10 y 3.80 lo que genera la responsabilidad prevista en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 surgiendo la obligación de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDUde indemnizar a A.I.A. S.A. la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongac ión de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista , en los términos del citado artículo 50, en concordancia con el inciso tercero del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.

“1.1.3. Adicionalmente, solicitamo s que se declare que ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. tenía derecho a incorporar en los precios de las obras extras pactadas en los contratos adicionales No. 2 y 4 y a revisar los precios de las obras adicionales objeto de los citados contratos adicionales, para efectos de incorporar en dichos precios las consecuencias económicas del artículo 6 de la ley 1106 de 2006 (impuesto de guerra para todos los contratos de obra pública), la cual en tró en vigencia con posterioridad a la presentación de la propuesta.

efectos de incorporar en dichos precios las consecuencias económicas del artículo 6 de la ley 1106 de 2006 (impuesto de guerra para todos los contratos de obra pública), la cual en tró en vigencia con posterioridad a la presentación de la propuesta.

“1.1.4. Que se declare que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO incumplió el contrato No. 04 de 2007 celebrado con ARQUITECTOS E IN GENIEROS ASOCIADOS S.A. -AIAal abstenerse de garantizar el derecho que tiene el contratista a que durante la vigencia de l contrato no se altere el valor intrínseco de la remuneración tal como lo establece el numeral 1 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 y al haber incumplido el deber de corregir el desajuste que se presentó como consecuencia de la entrada en vigencia de la ley 1106 de 2006 violando el deber contenido en el numeral 9 del artículo 4 de la ley 80 de 1993.

“1.2. PETICIONES SUBSIDIARIAS

“1.2.1. En subsidio de las peticiones 1.1.3. y 1.1.4., se declar ará la nulidad absoluta de la cláusula primera del contrato adicional No. 2 que fijó al valor de la adición en la suma de $1.037.752.668 y de la cláusula primera del contrato adicional No. 4 que fijó el valor de la adición en la suma de $465.719.102 celebrados entre AIA y la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO en desarrollo del contrato de obra pública 004 de 2007, en lo que respecta con la fijación del valor del contrato adicional, por estar viciada de objeto y causa ilícita al contrariar

celebrados entre AIA y la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO en desarrollo del contrato de obra pública 004 de 2007, en lo que respecta con la fijación del valor del contrato adicional, por estar viciada de objeto y causa ilícita al contrariar el principio de conmuta tividad y de reciprocidad de las pretensiones al no haberse incorporado en los precios de la obras a ejecutar en desarrollo de las adiciones acordadas el efecto de la contribución especial pactada.

“1.2.2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad a bsoluta se ordenará que el valor real de las adiciones 2 y 4 a l contrato, que suman $1.503.471.770, deben incrementarse en una suma equivalente a $77.169.496 (que es el equivalente al valor de la contribución de la ley 1106 de 2996 (sic) pagada en virtud d e las mismas) para garantizar de esta manera el principio de conmutatividad y reciprocidad de las prestaciones recíprocas y se ordenará elRadicación: 050012331000201000862 01 (58.601)

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pago de la diferencia dejada de reconocer según lo solicitado en la pretensión 1.2.1.

“1.3. PETICIONES CONSECUENCIALES

“1.3.1. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, a indemnizar a ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. la totalidad de los perjuicios sufridos por el

EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, a indemnizar a ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. la totalidad de los perjuicios sufridos por el contratista a título de daño emerge nte y lucro cesante los cuales estimamos en la suma de $409.15 4.719 (a precios de noviembre de 2009) , de acuerdo con el cálculo que se hace en el capítulo correspondiente a la estimación razonada de la cuantía o en la suma que resulte probada en el proceso y en todo caso por las reales cantidades de obra dejadas de pagar que se demuestre en el proceso, así sea mayor que las cantidades estimadas en esta demanda, los cuales se derivaron de la ejecución del contrato de obra No. 04 de 2007 celebrado entre las partes, perjuicios que se discriminan en la siguiente manera:

“1.3.1.1. Valor dejado de pagar por concepto del ítem 2.2. (descapote): $86.140.476,30.

“1.3.1.2. Valor dejado de pagar por concepto del ítem 3.10 (excavaciones ; $103.729.515 por costos directo s más el AIU correspondiente, lo que arroja un total de $129’661.894.

“1.3.1.3. Valor dejado de pagar por concepto del ítem 3.80 (cargue, transporte y botada de material sobrante): $125.057.716,16 por costos directos más el AIU correspondiente, lo que arroja un total de $156.332.145,21.

“1.3.1.4. Valor dejado de in corporar en los precios de obras adicionales, obras extras y en los correspondientes reajustes previstos en los contratos adicionales

correspondiente, lo que arroja un total de $156.332.145,21.

“1.3.1.4. Valor dejado de in corporar en los precios de obras adicionales, obras extras y en los correspondientes reajustes previstos en los contratos adicionales 2 y 4 por efecto de la aplicación del artículo 6 de la ley 1 106 de 2006: $77.169.496.

“1.3.2. Que los valores anteriores sean actualizados teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor ocurrida entre el mes de noviembre de 2006 y al momento de la expedición del fallo, teniendo en cuenta que l os precios de los diferentes ítems contractuales corresponden a valores del mes de noviembre de 2006.

“1.3.3. Que para compensar el lucro cesante sufri do por AIA por no haberse recibido oportunamente la remuneración por las actividades ejecutadas o al menor valor recibido por no haberse incorporado en algunos precio s el efecto de la ley 1106 de 2006, se condene a la EDU a pagar a ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. una indemnización equivalente a la tasa de interés moratorio comercial previsto en el ar tículo 884 del Código de Comercio o subsidiariamente a esta ta sa, al equivalente al interés bancario corriente comercial causado entre los siguientes momentos:

“1.3.4. Para las actividades dejadas de pagar, ítems 2.20, 3.10 y 3.80, se reconocerán intereses desde el mes de septiembre de 2007 hasta el momento del fall o. El mes de septiembre de 2007 corresponde al mes en el cual la interventoría efectuó el descuento de las actividades previstas en los ítems 2.20,

reconocerán intereses desde el mes de septiembre de 2007 hasta el momento del fall o. El mes de septiembre de 2007 corresponde al mes en el cual la interventoría efectuó el descuento de las actividades previstas en los ítems 2.20, 3.10 y 3.80 y/o debió haber reconocido la mayo r cantidad de obra ejecutada por dichos ítems.

“1.3.5. Para e l reconocimiento del lucro cesante por el perjuicio sufrido por el menor valor recibido en virtud de la aplicación de la ley 1106 de 2006, se reconocerán intereses desde el mes de octubre de 200 7 hasta el momento delRadicación: 050012331000201000862 01 (58.601)

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fallo. El mes de octubre de 2007 es el mes en el cual se elaboró la última acta de obra -acta No. 8y se produjo el último descuento por concepto del impuesto de guerra.

“1.3.6. Que se liquide judicialmente el contrato No. 04 de 2007 celebrado entre la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO y ARQUITECT OS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. -A.I.A. S.A. -, definiendo que el saldo existente a favor del contratista es el equivalente a la condena que se produzca en contra de la

EMPRESA DE DESARROLLO URBANO.

“1.3.7. Que la condena se produzca en el equivalente a sal arios mínimos legales mensuales, teniendo en cuenta el salario mínimo vigente para el año 2010

EMPRESA DE DESARROLLO URBANO.

“1.3.7. Que la condena se produzca en el equivalente a sal arios mínimos legales mensuales, teniendo en cuenta el salario mínimo vigente para el año 2010 (época de la presentación de la propuesta), para garantizar que la condena conserve el poder adquis itivo entre el momento en que se expida el fallo de primera in stancia y el momento en el que se produzca la ejecutoria de la sentencia, en caso de una eventual apelación del fallo adverso a la entidad demandada.

“1.3.8. En subsidio de la anterior pretensi ón, solicito que en la sentencia condenatoria se diga con clar idad que las sumas a las que sea condenada la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, deben ser actualizadas entre el momento de expedición del fallo de primera instancia y el momento en que quede e n firme el fallo de segunda instancia teniendo en cuenta la va riación del índice de precios al consumidor, suma que será la base para el cálculo de los intereses moratorios.

“1.3.9. Que se condene en costas a la Empresa de Desarrollo Urbano – EDU.

“1.3.10. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términ os y condiciones de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo”2.

Hechos relevantes

3. Entre el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín -INDERy la Empresa de Desarrollo Urbano -EDUfue suscrito el convenio interadministrativo C-01954 de 2006, para la ejecución de la primera fase del “ Parque La Paz ”. En virtud de tal

Desarrollo Urbano -EDUfue suscrito el convenio interadministrativo C-01954 de 2006, para la ejecución de la primera fase del “ Parque La Paz ”. En virtud de tal acuerdo, la EDU abrió la licitación pública 94 de 2006 dentro de la cual fue escogida la propuesta de la sociedad AIA S.A., y se procedió a la suscripción del resp ectivo contrato el 12 de enero de 2007.

4. El objeto del negocio jurídico consistió en la construcción de la primera fase del Parque La Paz y sus obras complementarias, a través del sistema de precios unitarios, por un valor inicial de $3.006’943.554 , un plazo de 150 días calendario , el cual fue objeto de 4 modificaciones contractuales, dos de ellas prorrogando el plazo y dos adicionando recursos por el 50% del valor inicial.

5. Señaló que durante la ejecución de la obra se presentaron inconvenientes por el movimiento de tierra, específicamente, frente a los ítems 2.20 (descapote), 3.10

(excavaciones) y 3.80 (botada de material sobrante), dado que hasta el acta 6 se reconocieron las cantidades de obra ejecutada, pero en el acta 7 la Interventoría

2 Folios 53 a 56 del cuaderno 1.Radicación: 050012331000201000862 01 (58.601)

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decidió, sin justificación técnica, descontar algunas cantidades relativas a los referidos ítems.

6. Sostuvo que, pese a que no le era aplicable el gravamen establecido en la Ley

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decidió, sin justificación técnica, descontar algunas cantidades relativas a los referidos ítems.

6. Sostuvo que, pese a que no le era aplicable el gravamen establecido en la Ley 1106 de 2006, la EDU le descontó tal contribución en las adiciones 2 y 4 del contrat o de obra 4 de 2007, pactos modificatorios en los cuales la sociedad contratista manifestó que no renunciaba a reclamar dicho tributo del 5% del valor de tales incrementos. “El valor retenido por concepto del impuesto previsto en el artículo 6 de la ley 11 06 de 2006 (impuesto de guerra) asciende a la suma de $234’869.939, de los cuales fueron reintegrados por la EDU $157’754.445 … generándose entonces un mayor valor pagado por el contratista por c oncepto del impuesto de guerra por valor de $77’169.496”3.

Fundamentos de derecho

7. Afirmó que la entidad accionada desconoció los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, 871 del Código de Comercio y 5 y 50 de la Ley 80 de 1993, al abstenerse de pagar, sin justificación, la totalidad de las obras ejecutadas, desc ontando arbitrariamente las actividades previamente reconocidas y al omitir adoptar las medidas que corrigieran el desajuste originado por la aplicación de la Ley 1106 de 2006, circunstancias que rompieron la ecuación contractual prevista al momento de celebrar el negocio jurídico.

8. Frente a las pretensiones subsidiarias, añadió que se incurrió en una nulidad parcial por objeto y causa ilícita respecto de los contratos adicionales 2 y 4 , al no

celebrar el negocio jurídico.

8. Frente a las pretensiones subsidiarias, añadió que se incurrió en una nulidad parcial por objeto y causa ilícita respecto de los contratos adicionales 2 y 4 , al no haberse garantizado los principios de conmutatividad y recipr ocidad de las prestaciones. Resaltó que la posición asumida por el EDU de negarse a fijar nuevas condiciones contractuales que tuvieran en cuenta el valor de la contribución de la Ley 1106 de 20 06, alteró la economía del contrato y produjo “ la nulidad abso luta de los precios pactados en los contratos adicionales 2 y 4”4.

Contestación de la demanda5

9. La EDU contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones 6. P ara el efecto, afirmó que las actas de obra tenían el carácter de provisional en lo que se refiere a las cantidades y calidad de obra y que el interventor podía, en actas posteriores, hacer correcciones o modificaciones a las actas aprobadas por él, escenario que aconteció en relac ión con el acta 7, donde la interventoría demostró técnicamente que existía un desfase en lo parcialmente pagado, dado que la información del contratista era totalmente contradictoria.

3 Folio 32 del cuaderno 1. 4 Folio 61 del cuaderno 1. 5 En pr oveído del 25 de mayo de 2010, el a quo admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad

accionada y al Ministerio Público -folio 45 del cuaderno 1 -. Posteriormente, en auto del 16 de marzo de 2011, el Tribunal admitió la adición de la demanda realizada por la actora -folio 391 del cuaderno 1-. 6 Folios 166 a 171 del cuaderno 1.Radicación: 050012331000201000862 01 (58.601)

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10. Precisó que para la empresa y la interventoría era claro que, si b ien existían áreas de espesores de material orgánico mayor a 0 .3 mtrs, la actividad de retiro a partir de esa profundidad se realizó simultáneamente con la excavación, utilizando el mismo equipo, razón por la cual los volúmenes de material que sobrepasen l a aludida medida eran considerados dentro del cálculo de excav aciones proyectadas y no como actividad de descapote.

11. Aseveró , respecto del movimiento de tierra y el volumen de las excavaciones, que no es procedente la reclamación del contratista desde el punto de vista técnico, ya que se presentaron grandes incon sistencias en la información presentada, que muestra que la línea original del terreno con depresiones y elevaciones no corresponde a la realidad inicial del lote, por lo que los datos suministr ados por el contratista no otorgaban confiabilidad sobre el movimiento de tierras ejecutado.

12. A su vez, formuló las excepciones de: (i) inexistencia de responsabilidad por parte del EDU, dado que actuó como mandataria de INDER y en cumplimiento de las previsiones legales correspondientes; (ii) enriquecimiento sin causa, pues no existe

12. A su vez, formuló las excepciones de: (i) inexistencia de responsabilidad por parte del EDU, dado que actuó como mandataria de INDER y en cumplimiento de las previsiones legales correspondientes; (ii) enriquecimiento sin causa, pues no existe justificación del pago de la reclamación que pretende la sociedad demandante; (iii) detrimento del patrimonio público , en la medida que las sumas pedidas a título de indemnización carecen de justificación; (iv) compensación, en caso de que se acceda a alguno de los pedimentos, en aras de que se aplique “ la compensación de lo debido, con aquellos dineros entregados por la EDU al contratista a título de IMPREVISTOS, dineros que no tienen propósito diferente al de amparar contingencias eventuales que puedan sobrevenir durante la ejecución del contrato ”7; y (v) la genérica.

Llamamiento en garantía

13. La EDU llamó en garantía al señor Luis Alberto de los Ríos Pineda, en razón de l contrato de consultoría 21 de 2007 celebrado entre éste y la entidad accionada, y al INDER, como consecuencia del convenio interadministrativo C -01954-06, petición admitida por el a quo mediante proveído del 9 de agosto de 20118.

14. En su pronunciamiento, el INDER propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa de la demandante , toda vez que el pago requerido por la actora no se acompasa a las condiciones determinadas en el pliego de condici ones y el contrato y, además, sí aplicaba la Ley 1106 de 2006 respecto de las adiciones del precio; (ii) falta de causa para pedir , pues los reportes de la EDU muestran que la

actora no se acompasa a las condiciones determinadas en el pliego de condici ones y el contrato y, además, sí aplicaba la Ley 1106 de 2006 respecto de las adiciones del precio; (ii) falta de causa para pedir , pues los reportes de la EDU muestran que la obra se ciñó a lo planeado ; (iii) ausencia de fundamento jurídico de las pretensiones , ante la ausencia de m ayores ítems de obra ejecutados y plena aplicación de la contribución especial de que trata la Ley 1106 de 2006 ; (iv) abuso del derecho; e (v) inexistencia de fundamento del llamamiento , comoquiera que el INDER no participó en la determinación del conflict o relativo a los ítems de descapote, excavación y botada de material sobrante.

7 Folio 377 del cuaderno 1. 8 Folio 399 del cuaderno principal.Radicación: 050012331000201000862 01 (58.601)

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Alegatos en primera instancia

15. Surtido el debate probatorio 9, en auto del 17 de septiembre de 2015 10, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al M inisterio Público para rendir concepto. En esta oportunidad, la parte demandada reiteró sus argumentos de defensa y resaltó que el dictamen pericial no contó con la información requerida sobre el levantamiento topográfico ; que no existe prueba de que el ma terial proveniente del descapote se hubiere pretendido utilizar post eriormente en la obra; y que los descuentos realizados en el acta 7 corresponde n a la verificación de las

sobre el levantamiento topográfico ; que no existe prueba de que el ma terial proveniente del descapote se hubiere pretendido utilizar post eriormente en la obra; y que los descuentos realizados en el acta 7 corresponde n a la verificación de las cantidades ejecutadas y realmente soportadas.

16. La parte demandante subrayó (i) que se probó la ruptura del equilibrio económico del contrato, en l a medida que no era previsible el establecimiento de un tributo con posterioridad a la presentación de la oferta y que, además, la contratante no adoptó las medidas para establecer la ecuación financiera, como sí lo hizo en otros negocios jurídicos; y (ii) que lo que se reclama en el proceso son las cantidades realmente ejecutadas relativas al movimiento de tierras y que la defensa de la accionada se sustenta en un documento que no obra en el expediente, a saber, el plano elaborado por la Secretaría de Obras Públicas de Medellín en 2007 y que ni la interventoría ni la EDU presentaron una medición confiable y oportuna que contradiga la realizada por la comisión de topografía contratada por AIA. S.A. desde el inicio de la obra.

17. El INDER insistió en las ma nifestaciones que realizó al pronunciarse sobre el llamamiento en garantía; y el Ministerio Público guardó silencio.

Fundamentos de la providencia recurrida

18. El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia11, en el sentido de negar las súplicas de la demanda . P ara el efe cto, adujo que durante el desarrollo del contrato e incluso al suscribir las adiciones al mismo, la demandante guardó silencio sobre los supuestos que, afirmó, rom pieron la ecuación económica del mismo, esto

contrato e incluso al suscribir las adiciones al mismo, la demandante guardó silencio sobre los supuestos que, afirmó, rom pieron la ecuación económica del mismo, esto es, la falta de pago o descuento en el acta 7 de los ítems 2.20 (descapote), 3.80 (botada de material) y 3.10 (excavaciones); además, aseveró que entre septiembre y diciembre de 2007 la contratista no reclam ó los descuent os ni la forma como se realizaron los cálculos y sólo m anifestó salvedad o inconformidad respecto del gravamen del 5% de que trata la Ley 1106 de 2006.

19. Por lo anterior , y en atención del principio de buena fe, coligió que el contratista no puede guardar silencio du rante la ejecución contractual y luego pretender un

9 En auto del 6 de junio de 2014 se abrió a pruebas el proces o –folios 882 a 884 del cuaderno 1-, providencia en la cual: (i) se tuvo como tales los documentos aportados por las partes –folios 69 a 352 del cuaderno 1, cuaderno 5-; (ii) se exhortó a la EDU y al municipio de Medellín para que aportaran: a) los anteced entes del contr ato de obra 4 de 2007, el aludid o negocio jurídico, sus adiciones, actas de obra y actas de inicio y finalización de actividades –cuadernos 2 y 5-, b) copia auténtica de la Circular 002 de marzo de 2007, emanada por el Comité de

Contratación del municipio de Medellín; (iii) la recepción de varios testimonios -folios 904 a 916, 930 a 941, 959 a 976 del cuaderno 1-; (iv) se decretó un dictamen pericial rendido por un ingeniero civil –folios 983 a 1018, 1037 a 1042 del cuaderno 1-. 10 Folio 1070 del cuaderno 1. 11 Folios 1146 a 1160 del cuaderno principal.Radicación: 050012331000201000862 01 (58.601)

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desequilibrio en la liquidación del mismo, pues tal omisión, previo a la suscripción de los diversos documentos contractuales (otrosíes, adiciones, prórrogas) , tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes.

20. Asimismo, estudió el desequilibrio contractual referido a la aplicación de la contribución del 5% creada en la Ley 1106 de 2006 , para concluir que como las ofertas del proceso de selección se prese ntaron antes del 22 de diciembre de 2006 , el aludido gravamen no le era aplicable al contrato.

Pese a lo anterior, aseveró que, en todo caso, se presentó un desequilibrio económico del contrato , con fundamento en la teoría de la imprevisión, ante la expedición de una norma “razonablemente imprevista” para las partes del contrato; sin embargo, indicó que no procedía su restablecimiento dado que no se probó que se tratara de una afectación significativa y extraordinaria que rompiera la

expedición de una norma “razonablemente imprevista” para las partes del contrato; sin embargo, indicó que no procedía su restablecimiento dado que no se probó que se tratara de una afectación significativa y extraordinaria que rompiera la equivalencia ente derechos y obligaciones convenida en el contrato , por cuanto el valor del 5% descontado en las adiciones 2 y 4 está cubierto por el factor de “imprevistos”, incluido en el AIU, el cual fue pactado en un 2% d el precio de contrato y en cons ideración a que las a diciones correspondieron al 50% del valor inicial ; así que “en realidad no se afectó la ecuación de forma real, grave y significativa”12.

II. EL RECURSO INTERPUESTO

Síntesis del recurso de apelación:

21. La parte actora presentó recurso de alzada y adujo que la ley no le impone a los contratistas la obligación de dejar salvedades al mom ento de firmar los acuerdos modificatorios del contrato, pues ese es un requisito de creación jurisprudencial ; por el contrario, la liquidación es la oportunidad adecuada para formular las reclamaciones pertinentes, puesto que contiene el balance final del negocio y allí las partes pueden realizar los acuerdos, transacciones o conciliaciones que les permitan poner fin a las divergencias planteadas o formular las reclamacion es o salvedades correspondientes.

22. Indicó que el Tribunal de origen sustentó su providencia en una única decisión jurisprudencial, sin realizar la valoración del material probatorio que obra en el proceso, el cual acredita que a la firma del acta 7 (se ptiembre de 2007) ya se habían

jurisprudencial, sin realizar la valoración del material probatorio que obra en el proceso, el cual acredita que a la firma del acta 7 (se ptiembre de 2007) ya se habían celebrado las adiciones 1 y 2 al neg ocio jurídico, que con la ampliación del plazo por medio de la adición 3 “ni siquiera había comenzado el trámite del Acta No. 7” 13 y que la adición 4 no tuvo relación alguna con las cantidad es de obra referidas con las excavaciones.

23. A su vez, sostuvo que el a quo confundió la naturaleza de los imprevistos contractuales con las circunstancias imprevistas que se analizan bajo la teoría de la imprevisión. En particular, señaló que el tribut o de guerra previsto por la Ley 1106 es una situación extraordinari a y ajena a las partes que afectó el equilibrio del negocio

12 Folio 1160 del cuaderno principal. 13 Folio 1165 del cuaderno principal.Radicación: 050012331000201000862 01 (58.601)

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Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano -EDUAsunto: Controversias contractuales

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jurídico, cuyo reconocimiento corresponde a la entidad contratante y qu e no se puede tratar como evento que forma parte del riesg o que asumió el contratista de forma anticipada, a través del componente “I” en el AIU.

En esta misma línea, añadió:

“Ahora, si admitiéramos en gracia de discusión que la ‘I’ del AIU puede ser utilizada para compensar los riesgos del ESTADO (consideració n que es equivocada dado que este rubro está destinado para cubrir los riesgos

“Ahora, si admitiéramos en gracia de discusión que la ‘I’ del AIU puede ser utilizada para compensar los riesgos del ESTADO (consideració n que es equivocada dado que este rubro está destinado para cubrir los riesgos asignados al contratista), ¿cuál es el cálculo económico realizado por el Tribunal para concluir que el 2% pagado por concepto de imprevistos no había quedado agotado de otra manera?”14.

Trámite de segunda instancia

24. El 25 de abril de 2016, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación15 y esta Corporación, en proveído del 25 de abril de 2017 , lo admitió16. Luego, el 18 de junio de ese año