CE - 050012333000201300774021SENTENCIA20220914123441

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Controversias contractuales Radicación 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341)

Demandante: Inmel S.A.

Demandado: UNE Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

Tema: Contrato de telecomunicaciones. La sentencia de primera instancia declaró el incumplimiento y condenó a UNE Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por realizar indebidamente el descuento por productividad pactado y no pagar el transporte de herramientas entre ciudades. En relación con el recurso del contratista, se revoca la decisión de absolver a UNE del pago los descuentos tributarios sobre los gastos reembolsables y se condena a UNE; y se confirma la negativa de condenar por los tributos causados por la compra de materiales y el transporte al almacenista . En relación con el recurso de UNE , se revoca la condena impuesta por el transporte de herramientas entre ciudades y se confirma la condena por el descuento por productividad.

SENTENCIA

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuesto s por Inmel S.A. (en adelante, “Inmel” o el “Contratista”) y UNE Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (en adelante, “UNE”) contra la sentencia del 25 de mayo de 20 21 proferida por la Sección Tercera de Oralidad del

“Contratista”) y UNE Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (en adelante, “UNE”) contra la sentencia del 25 de mayo de 20 21 proferida por la Sección Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia que resolvió lo siguiente:

<<PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento del contrato N° 10010433391 de 2008 por parte UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en relación con (i) el transporte de herramientas y (iii) el descuento por productividad.

SEGUNDO: ORDENAR a UNE EPM TELECOMUNICACIONES E.S.P. que reconozca y pague a INGENIERÍA Y MONTAJES ELECTROMECÁNICOS S.A. las siguientes sumas:

• Por transporte de herramientas entre ciudades el valor de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL PESOS ($54.770.000). - Por aplicación incorrecta del descuento por productividad el valor de C IENTO

VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL

SETECIENTOS NOVENTA PESOS ($128.482.790)2

Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341)

Demandante: Inmel S.A.

TERCERO. Los valores reconocidos devengarán intereses moratorios desde la fecha en que debieron ser pagados hasta la fecha del pago, en los términos del con trato, esto es, "En caso de incurrirse en mora en los pagos a EL CONTRATISTA por causas imputables a la EMPRESA, ella reconocerá a éste como interés el DTF anual más cinco (5) puntos de manera proporcional al tiempo de retraso".

"En caso de incurrirse en mora en los pagos a EL CONTRATISTA por causas imputables a la EMPRESA, ella reconocerá a éste como interés el DTF anual más cinco (5) puntos de manera proporcional al tiempo de retraso".

CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO. Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del

CPACA>>.

La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia , de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que dispone que esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía de la demanda 1, según el numeral 5 del artículo 152 del mismo Código.

Los recursos de apelación fueron admitidos en la providencia del 24 de septiembre de

20212. En el auto del 25 de noviembre de 2021 se indicó que teniendo en cuenta el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no hubo lugar a dar traslado para alegar3. El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto.

I. ANTECEDENTES

A.- La posición de la parte demandante

1.- El 7 de mayo de 2013 Inmel presentó demanda contra UNE, con las siguientes pretensiones:

<<PRIMERA: PRETENSION PRINCIPAL. Que se declare que UNE EPM

A.- La posición de la parte demandante

1.- El 7 de mayo de 2013 Inmel presentó demanda contra UNE, con las siguientes pretensiones:

<<PRIMERA: PRETENSION PRINCIPAL. Que se declare que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., incumplió el contrato 10010433391, celebrado entre INGENIERIA Y MONTAJES ELECTROMECANICOS S.A. INMEL S.A. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., para la prestación de servicios para el desarrollo de actividades requeridas para satisfacer las necesidades de los clientes soportadas en la infraestructura de telecomunicaciones, descrito en los hechos de la demanda.

SEGUNDA: PRETENSION CONSECUENCIAL A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL. Que como consecuencia de la declaraci ón anterior, se condene a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar a la sociedad INGENIERIA Y MONTAJES ELECTROMECANICOS S.A. INMEL S.A. los perjuicios de todo orden que ésta ha sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual de UNE, constituidos entre otros, por los daños directos e indirectos en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, ordenándole pagar las siguientes sumas o la mayor o menor que resulte probada en el

proceso:

1De acuerdo con la demanda, la cuantía se estimó en << DOS MIL SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($2.066.341.779)>>, cifra que claramente superaba los quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 SMMLV). Fl. 828 del Cuaderno 2. 2Fl. 1126 del Cuaderno Principal.

superaba los quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 SMMLV). Fl. 828 del Cuaderno 2. 2Fl. 1126 del Cuaderno Principal. 3Fl. 1127 del Cuaderno Principal.3

Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341)

Demandante: Inmel S.A.

A. POR DAÑO EMERGENTE

1. Por concepto de Retenciones y gastos de los procesos de compra de materiales y reembolsables, la suma de $724.204.082 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

2. Por todos los conceptos de transporte no reconocidos, identificados como transporte del almacenista, transporte de elementos entre ciudades, transporte ejecutivo suministrado en la Costa Atlántica del 2008 y transporte de capacitación, la suma de $339.629.627, o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

3. Por concepto de cobro de máquina empalmadora, la suma de $29.570.070 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

4. Por concepto de descuentos aplicados por productividad la suma de $233.301.155 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

5. Por concepto de costos de adec uación de sedes no reconocidos la suma de $47.718.333 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

B. POR LUCRO CESANTE

Por concepto de lucro cesante y rendimientos financieros se solicita el pago de intereses a la máxima tasa permitida legalmente, calculada desde la fecha en que cada uno de los conceptos relacionados en la demanda se hicieron exigibles hasta

Por concepto de lucro cesante y rendimientos financieros se solicita el pago de intereses a la máxima tasa permitida legalmente, calculada desde la fecha en que cada uno de los conceptos relacionados en la demanda se hicieron exigibles hasta la fecha del p ago; para efectos de determinación de la cuantía se hace una liquidación parcial de ellos, los cuales desde la fecha en que debió hacerse el pago y la fecha de la conciliación ascienden a la suma de $691.918.012 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso.

TERCERA: PRETENSION SUBSIDIARIA. En subsidio de la pretensión principal y su consecuencial, le solicito que se declare que durante la prestación del servicio correspondiente al contrato 10010433391 se rompió el equilibrio económico y financiero del contrato, en detrimento de la sociedad INGENIERIA Y MONTAJES

ELECTROMECANICOS S.A. INMEL S.A.

CUARTA Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar a la sociedad INGENIERIA Y MONTAJES ELECTROMECANICOS S.A. INMEL S.A. las compensaciones de todo orden para restablecer el equilibrio económico del contrato, para compensar los daños derivados de dicho rompimiento, constituidos entre otros, por los daños directos e indirectos en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, ordenándole pagar las siguientes sumas o la mayor o menor que resulte probada en el proceso:

A. POR DAÑO EMERGENTE

1. Por concepto de Retenciones y gastos de los procesos de compra de materiales y reembolsadles, la suma de $724.204.082 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

A. POR DAÑO EMERGENTE

1. Por concepto de Retenciones y gastos de los procesos de compra de materiales y reembolsadles, la suma de $724.204.082 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

2. Por todos los conceptos de transporte no reconocidos, identificados como transporte del almacenista, transporte de elementos entre ciudades, transporte ejecutivo suministrado en la Costa Atlántica del 2008 y transporte de capacitación, la suma de $339.629.627, o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso4

Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341)

Demandante: Inmel S.A.

3. Por concepto de cobro de máquina empalmadora la suma, la suma de $29.570.070 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

4. Por concepto de descuent os aplicados por productividad la suma de $233.301.155 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

5. Por concepto de costos de adecuación de sedes no reconocidos la suma de $47.718.333 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

B. POR LUCRO CESANTE

Por concepto de lucro cesante y rendimientos financieros se solicita el pago de intereses comerciales, calculados desde la fecha en que se presentó el desequilibrio en cada uno de los conceptos relacionados en la demanda hast a la fecha del pago; para efectos de determinación de la cuantía se hace una liquidación parcial de ellos, los cuales desde la fecha en que debió hacerse el pago y la fecha de la conciliación ascienden a la suma de $691.918.012 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

determinación de la cuantía se hace una liquidación parcial de ellos, los cuales desde la fecha en que debió hacerse el pago y la fecha de la conciliación ascienden a la suma de $691.918.012 o la mayor o menor suma que resulte probada en el proceso

QUINTA: PRETENSION PRINCIPAL. Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada>>.

2.- Inmel basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones:

2.1.- El 11 de agosto de 2008 EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (hoy denominada UNE4) e Inmel celebraron el Contrato No. 10010433391 (en adelante, el “Contrato”), en que esta última se obligó <<a la “Prestación de servicios para el desarrollo de las actividades requeridas para satisfacer las necesidades de los cliente s, soportadas en la Infraestructura de telecomunicaciones” de conformidad con las condiciones señaladas en el Proceso de Contratación 055588, las que consten en el presente documento, sus anexos, en la oferta aceptada y/o en las modificaciones posteriores>>5.

2.2.- El Contrato tenía un valor indeterminado, que dependía de <<la sumatoria del valor de hora/actividad aceptada >> durante un plazo de << 18 (dieciocho) meses >>6, de acuerdo con la cláusula tercera. En todo caso, la cuantía estimada y que correspondía a la aceptación de la oferta equivalía <<hasta un valor de veintiún mil ochocientos cincuenta y seis millones cuarenta y tres mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($21.856’043.264), sin incluir IVA>>.

2.3.- Las partes firmaron el Acta de Mod ificación No. 1 al Contrato 110010433391 (en

y seis millones cuarenta y tres mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($21.856’043.264), sin incluir IVA>>.

2.3.- Las partes firmaron el Acta de Mod ificación No. 1 al Contrato 110010433391 (en adelante, el “Acta de Modificación”) mediante la cual (i) ampliaron el plazo del contrato hasta el 15 de abril de 2010 y (ii) estimaron que la ampliación podía << ascender hasta un valor de <<seis mil nueve millo nes novecientos setenta y dos mil quinientos sesenta y cuatro pesos con 52/100 m,l, (sic) ($6.009.972.564,52)>>7.

2.4.- En la solicitud de oferta del Proceso de Contratación 055588 (en adelante, la “Solicitud de Oferta”), que en virtud de la cláusula octava hace parte integral del Contrato, se estipuló que el Contrato tenía una vigencia de sesenta (60) días posteriores a la

4Fl. 763 del Cuaderno 2. 5Fl. 33 del Anexo 1. 6Fl. 4 del Anexo 1. 7Fl. 8 del Anexo 1.5

Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341)

Demandante: Inmel S.A.

terminación, plazo en el cual <<se hará la liquidación final de EL CONTRATO>>. Aunque el plazo del Contrato se terminó el 15 de abril de 2010, e l Contrato fue liquidado bilateralmente el 17 de febrero de 2011. En el acta, Inmel dejó las siguientes salvedades:

<<SEXTA. LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO: El CONTRATISTA declara por medio

bilateralmente el 17 de febrero de 2011. En el acta, Inmel dejó las siguientes salvedades:

<<SEXTA. LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO: El CONTRATISTA declara por medio de este documento la liquidación final del contrato, y por lo tanto, el finiquito de todas las cuentas originadas o causadas en virtud de las obligaciones surgidas a cargo de UNE EPM Telecomunicaciones derivadas del contrato N°10010433391, excepto sobre los siguientes temas sobre los cuales no hay acuerdo:

1. Retenciones en los procesos de compra de materiales y reembolsables.

2. Reconocimiento de la componente de transporte del almacenista.

3. Reconocimiento de reembolsables por el transporte entre ciudades de la herramienta propiedad de INMEL S.A.

4. Reconocimiento del valor correspondiente al suministro del transporte que realizaron en las ciudades del norte del país en el año 2008.

5. Descuento por concepto de productividad de 15 meses (desde enero de Marzo 2009 a marzo de 2010), incluidos en los descuentos relacionados en la cláusula tercera.

6. Cobro de la máquina empalmadora de fibra óptica, que fue hurtada en la ejecución de actividades del proceso de Proyectos Menores.

7. Reconocimiento de los costos de adecuación de las sedes en las diferentes ciudades>>.

3.- Teniendo en cuenta las salvedades del acta, entre otros motivos 8, Inmel demandó a UNE para que se declarara su incumplimiento o se restableciera el equilibrio económico del contrato en relación con cuatro (4) circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato:

3.1.- Uno, retenciones en los gastos reembolsables y compra de materiales. En relación

del contrato en relación con cuatro (4) circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato:

3.1.- Uno, retenciones en los gastos reembolsables y compra de materiales. En relación con esta salvedad planteó tres (3) puntos:

a.- Gastos reembolsables. El Contrato estableció que UNE le pagaría a Inmel un margen de tres punto veintiocho por ciento (3,28%) por costos administrativos . Este porcentaje no incluía los impuestos y retenciones, que debían ser asumidos por UNE. No obstante lo anterior, cuando Inmel facturó esas sumas, UNE interpretó que, dentro de los costos administrativos, se encontraban los tributos. Con esto, el margen de utilidad pasó a ser una pérdida del ocho punto treinta y cuatro por ciento (-8,34%).

b.- En relación con la adquisición de materiales por parte del Contratista 9, se presentó nuevamente la retención indebida de tributos. Este porcentaje de intermediación era un aspecto puntuable en el trámite precontractual. Inmel ofertó un margen de intermediación del dos punto cinco por ciento (2.5%). El porcentaje ofertado se explicó porque, según el demandante, esa labor era residual en el contrato.

En esta materia se presentó una dificultad adicional en lo tributario: el contrato denominó este componente como << suministro pero se le daba el tratamiento de encargo o

8Los asuntos no incluidos no fueron objeto de los recursos de apelación. 9En principio los materiales eran entregados por UNE. Al respecto, el numeral 8.1.8.1. estableció que el contratista debía <<reclamar los materiales necesarios en las sedes de LA EMPRESA >>. Para ello, además, se estableció un

9En principio los materiales eran entregados por UNE. Al respecto, el numeral 8.1.8.1. estableció que el contratista debía <<reclamar los materiales necesarios en las sedes de LA EMPRESA >>. Para ello, además, se estableció un horario (numeral 8.3.2) y un reintegro de los materiales sobrantes, no utilizados o que fueran retirados de la red (numeral 8.3.3).6

Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341)

Demandante: Inmel S.A.

mandato>>. Por esto, en noviembre de 2008 UNE permitió que <<se empleara el sistema de mandato representativo, a fin de que pudieran trasladarse los costos impositivos directamente al proveedor >>. Esta propuesta fue presentada por el << interventor ingeniero>> en representación de UNE y fue aceptada por el representante de Inmel; por este motivo, desde noviembre de 2008 <<existía un contrato de mandato representativo y no un simple mandato y mucho menos uno de suministro>>.

A pesar de ello <<no llegaron los poder es, ni el instructivo para el manejo de las retenciones conforme se había acordado >>, por lo que Inmel tuvo que devolver las retenciones que había realizado a sus proveedores , porque no estaba inscrito ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (e n adelante, “Dian”) como retenedor de los conceptos que autorizó UNE. De hecho, en diciembre de 2008 las partes ratificaron que el mandato se extendería, pero que sería difícil retr otraerlo a la fecha inicial del Contrato.

c.- Puntos en común de los gastos reembolsables y la adquisición de materiales. UNE

que el mandato se extendería, pero que sería difícil retr otraerlo a la fecha inicial del Contrato.

c.- Puntos en común de los gastos reembolsables y la adquisición de materiales. UNE nunca indicó el porcentaje de estas actividades que debían ser residuales. No obstante, la contratante solicitó cantidades de gastos reembolsables y materiales que ascendieron a once mil ochocientos treinta y ocho millones trescientos sesenta y tres mil diecisiete pesos ($11.838.363.017), <<lo cual generó una incidencia económica negativa de $724.208.082 para INMEL derivada de las pérdidas en las retenciones costos financieros y e inexistencia de margen >>. En ese sentido, lo cierto es que con el cambio de condiciones del contrato << se debería pagar un margen >> que no le diera pérdidas al Contratista.

3.2.- Dos, el no reconocimiento de los costos de transporte del almacenista. En virtud del numeral 6.1. de la Solicitud de Ofertas y de la comunicación del 1º de julio de 2008 se deberían reconocer los costos de transporte para el almacenista. Sin embargo, el interventor no quiso reconocer estos gastos y, por ende, dejó de pagar la suma de doscientos catorce millones setecientos siete mil cuatrocientos ochenta y un pesos ($214.707.481).

3.3.- Tres, el no reconocimiento de los costos de transporte de las herramientas de Inmel. UNE no reconoció los costos de transporte de las herrami entas de propiedad del Contratista entre ciudades, a pesar de que este era un costo reembolsable de acuerdo Solicitud de Oferta. Esto fue tan claro que en las aclaraciones dentro del trámite

UNE no reconoció los costos de transporte de las herrami entas de propiedad del Contratista entre ciudades, a pesar de que este era un costo reembolsable de acuerdo Solicitud de Oferta. Esto fue tan claro que en las aclaraciones dentro del trámite precontractual se dejó constancia de ello. Por este rubro, UNE adeuda cincuenta y cuatro millones setecientos setenta mil pesos ($54.770.000).

3.4.- Y cuatro, indebida aplicación del descuento de productividad entre marzo de 2009 y marzo de 2010 . El Contrato previó un descuento en caso de que e l Contratista no cumpliera con indicadores de rendimiento. Y fue mal aplicado porque, c ontrario a lo indicado por UNE, no debía estudiarse la productividad cada uno de los empleados de Inmel, sino que deb ía ponderarse <<conforme a los cargos y las calidades de sus empleados que debe realizarse por mes, no por día, conforme lo exige la norma7

Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341)

Demandante: Inmel S.A.

transcrita; o cuando menos por equipos de trabajo como se había organizado la prestación del servicio>>.

B.- Posición de la parte demandada

4.- UNE se opuso a las pretensiones. Indicó que la Ley 80 no aplicaba al Contrato, razón por la cual no se podía aplicar la figura del equilibrio económico . Sostuvo que los perjuicios no se probaron y, en todo caso, sólo serían imputables al Contratista por una mala dirección del contrato o una inadecuada planeación de sus costos.

En relación con los cuatro (4) asuntos planteados por Inmel , indicó que no hubo incumplimiento así:

mala dirección del contrato o una inadecuada planeación de sus costos.

En relación con los cuatro (4) asuntos planteados por Inmel , indicó que no hubo incumplimiento así:

4.1.- Respecto de los procesos de compra de materiales y gastos reembolsables, señaló lo siguiente sobre los tres asuntos planteados por el Contratista:

a.- Frente a los gastos reembolsables indicó que Inmel tenía dos opciones para facturar: por un lado, podría haber realizado una facturación por mandato, y en tal caso debía anexar certificado de un contador público o revisor fiscal que indicara que se habían <<hecho los pagos al tercero por cuenta de UNE y que se habían practicado todas las retenciones que UNE estaba obligada practicar>>. En este caso, el tres punto veintiocho por ciento (3,28%) debía ser facturado como ingreso propio por la contraprestación de intermediación, caso en el cual no había lugar a practicarle retenciones.

Por el otro, facturar todo como un mayor valor del contrato. Esto implicaba contemplar todos los costos como reembolsables y agregarle a este monto el tres punto veintiocho por ciento (3,28%). Al hacer la factura como si fueran ingresos propios, UNE debía practicar las retenciones.

Inmel eligió la segunda forma de facturar porque << al parecer, les implicaba una carga administrativa muy grande al hacer pagos por cuenta de UNE >>. En ese sentido, el Contratista fue quien asumió las consecuencias de no manejar los costos reembolsables como un mandato. En consecuencia, debía asumir los impuestos y retenciones conforme al numeral 4.9 de la Solicitud de la Oferta.

Contratista fue quien asumió las consecuencias de no manejar los costos reembolsables como un mandato. En consecuencia, debía asumir los impuestos y retenciones conforme al numeral 4.9 de la Solicitud de la Oferta.

b.- En torno a la adquisición de materiales10, reiteró que fue el contratista quien eligió el manejo contable. UNE nunca se opuso a que la facturación se realizara como mandato, sino que simplemente le expuso las << implicaciones de este manejo >>, indicando claramente los r equisitos que debían agotarse para poder cumplir << las formalidades tributarias>>: sin el soporte del certificado firmado por contador o revisor fiscal, UNE debía realizar las retenciones en la fuente.

Adicionalmente, indicó que es claro que el suministro de materiales hacía parte del Contrato y así se observa en las cláusulas 8.2 y 8.3 de la Solicitud de Oferta.

10Se reitera que, en principio, UNE e ra quien entregaba los materiales, de acuerdo con los numerales 8.1.8.1, 8.3.2. 8.3.3 de la Solicitud de Oferta.8

Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341)

Demandante: Inmel S.A.

c.- Puntos en común . Inmel conocía que uno de los componentes del Contrato era el suministro. Además, el porcentaje correspondiente a gastos reembolsables fue <<sólo el 6.5% del valor total >> del Contrato. Igualmente, el 78,8% del valor del Contrato correspondió a <<la prestación de servicios>>.

suministro. Además, el porcentaje correspondiente a gastos reembolsables fue <<sólo el 6.5% del valor total >> del Contrato. Igualmente, el 78,8% del valor del Contrato correspondió a <<la prestación de servicios>>.

Lo cierto es que la Solicitud de Oferta claramente indicó que el proponente debía tener en cuenta todos los impuestos que pudieran afectar sus precios. En ese sentido, no se trata de que no llegaran los poderes o el instructivo: UNE explicó las formalidades tributarias para que pudiera realizarse la <<facturación por mandato>>. Y fue decisión de Inmel no radic ar la facturación como le había indicado el analista tributario de UNE. Finalmente, un contrato de mandato con representación y uno sin representación tienen el mismo manejo tributario y contable: en ambos casos se requiere << el certificado firmado por contador o revisor fiscal>>.

4.2.- En torno a los costos de transporte del almacenista, UNE siempre indicó que pagaría únicamente el transporte que efectivamente se utilizara y no la jornada plena. Alegó que Inmel no presentó el soporte de la actividad de transporte y quiso cobrar <<la tarifa plena (toda la jornada) durante todo el contrato y en todas las ciudades, al transporte de todos los almacenistas>>.

4.3.- Sobre los costos de transporte de las herramientas de Inmel, sostuvo que ese valor estaba dentro del valor de Administración, Imprevistos y Utilidades (en adelante, “AIU”) ofertado por el Contratista : ese rubro debía prever los costos de la logística necesaria para mantener el proyecto operativo. Además, no existe un soporte probatorio de este rubro: de hecho, planteó una <<nota que dice "Este valor es aproximado pero se puede

ofertado por el Contratista : ese rubro debía prever los costos de la logística necesaria para mantener el proyecto operativo. Además, no existe un soporte probatorio de este rubro: de hecho, planteó una <<nota que dice "Este valor es aproximado pero se puede precisar mediante una verificación una a una de las de las facturas de Coordinadora Mercantil pagadas por INMEL y NO reconocidas por UNE”>>.

4.4.- Finalmente, indicó que aplicó correctamente el descuento de productividad por tres motivos:

(i) UNE expuso la metodología el 29 de julio de 2009 e indicó que Inmel debía plantear observaciones a más tardar el 31 de julio de 2009. No obstante, las observaciones fueron remitidas el 3 de agosto de 2009. (ii) El descuento por productividad no es una sanción: es una reducción del valor de la hora por las causas previstas en el contrato. Inmel conocía este elemento al momento de presentar su oferta. (iii) En todo caso, UNE aplicó correctamente el numeral 8.6 de la Solicitud de Oferta que estableció ese descuento. Esto, porque el indicar de productividad mínima indicaba que <<(e) n la provisión de los servicios en el segmento masivos cada técnico debe ejecutar como mínimo 0.46 actividades por hora (…)>>.9

Radicado: 05001-23-33-000-2013-00744-02 (67341)

Demandante: Inmel S.A.

C.- La sentencia recurrida

5.- La Sección Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró el incumplimiento de UNE y lo condenó a pagar una indemnización a Inmel en relación con (i) el no pago del transporte de las herramientas y (ii) porque aplicó indebidamente el

5.- La Sección Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró el incumplimiento de UNE y lo condenó a pagar una indemnización a Inmel en relación con (i) el no pago del transporte de las herramientas y (ii) porque aplicó indebidamente el descuento por productividad. Negó las demás pretensiones.

5.1.-. Negó las pretensiones del pago de reembolsables y materiales por los siguientes motivos:

a.- En relación con los gastos reembolsables , UNE no fue clara en los documentos precontractuales: de hecho, indicó que el margen de intermediación no sería objeto de descuentos tributarios. No obstante, en sede contractual, le explicó a Inmel las maneras en que podía facturar este rubro para que no se tuvieran que realizar los descuentos tributarios. Ante esto, Inmel quedó esperando un poder que no era necesario, pues el mismo contratista indicó que el contrato de mandato existía desde << septiembre de 2008>>.

Además, las normas tributarias son de orden público , y estas no exigen que el mandato conste por escrito. Por este motivo, los descuentos realizados fueron atrib uibles a la forma como Inmel hizo la facturación. Esta sociedad debía conocer que la Dian en varios conceptos ha indicado que el <<mandatario (puede) efectuar las retenciones en nombre del mandante, incluso en el mandato sin representación >>, evento en el cual la factura debe ser acompañada por la certificación de un contador o revisor fiscal.

b.- A diferencia de los gastos reembolsables, en la compra de materiales UNE no indicó que no se aplicarían los descuentos tributarios. Así, no podía reconocerse lo solicitado porque implicaba modificar un margen de intermediación que hacía parte de los

b.- A diferencia de los gastos reembolsables, en la compra de materiales UNE no indicó que no se aplicarían los descuentos tributarios. Así, no podía reconocerse lo solicitado porque implicaba modificar un margen de intermediación que hacía parte de los <<criterios de ponderación que son los criterios de evaluación de la oferta y que llevaron a que la propuesta presentada por INMEL fuera aceptada>>.

c.- Frente a los asuntos comunes señaló que durante la etapa precontractual no se indicó que la compra de materiales fuera una actividad residual. En todo caso, claramente hacía parte del objeto contratado.

5.2.- Negó el pago del transporte del almacenista . Encontró que el transporte del almacenista dependía de las horas efectivamente utilizadas. Como el soporte probatorio se refería << exclusivamente al almacenista, pero no al uso efectivo del componente >> de transporte, no podía reconocerse este rubro.

5.3.- Condenó al pago de los costos de transporte de elementos entre ciu