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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-2017)

Demandante: Fabio Martínez Vásquez

Demandado: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social1

Temas: No avoca conocimiento para proferir sentencia de unificación

AUTO INTERLOCUTORIO ________________________________________________________________

La Sección Segunda del Consejo de Estado se pronuncia sobre la solicitud de unificación de jurisprudencia elevada por la UGPP, de conformidad con lo señalado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo2 y el artículo 14 del Reglamento Interno de esta Corporación.3

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

El señor Fabio Martínez Vásquez, por intermedio de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) la Resolución RDP000658 del 10 de enero de 2014, suscrita por la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, por medio de la cual se denegó

en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) la Resolución RDP000658 del 10 de enero de 2014, suscrita por la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, por medio de la cual se denegó la reliquidación de su pensión y ii) el Auto ADP1254 del 10 de febrero de 2014,

1 En adelante UGPP 2 En adelante CPACA. 3 Acuerdo 080 de 2019.2

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez mediante el cual se declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la UGPP a reconocer y pagar el reajuste o reliquidación de su pensión en los términos de los Decretos 1848 de 1969 y 1042 de 1978 y del artículo 4 de la Ley 4 de 1976, con la inclusión de la prima de riesgo, la bonificación por recreación, el 7% de subsidio y la prima de seguridad, devengados en el último año de servicio; ii) pagar los intereses de mora y la indexación a que haya lugar; iii) ajustar los valores adeudados conforme al artículo 187 del CPACA y v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 188 ibidem.

1.2. Actuación judicial

1.2.1. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia escrita proferida el 29

sentencia en los términos del artículo 188 ibidem.

1.2. Actuación judicial

1.2.1. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia escrita proferida el 29 de junio de 2017, 4 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:

1. El litigio se centró a establecer si el demandante tiene derecho a que , en su condición de ex servidor del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,5 se incluya en su pensión de vejez los conceptos de prima de riesgo, subsidio de unidad familiar del 7% y prima de seguridad.

1. Las primas de riesgo y de seguridad para los miembros del INPEC están reguladas en los artículos 10 y 11 del Decreto 446 de 1994, de cuya lectura se desprende que no constituyen factor salarial. No obstante, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2013, 6 la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que a pesar de existir norma expresa que indica que no se pueden tener como factor salarial, para efecto de liquidar la pensión, la prima de riesgo puede tenerse como tal, argumento que también se predica respecto de la prima de seguridad por tener

4 Con ponencia del magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez. 5 En adelante INPEC. 6 Radicación 68001-23-31-000-2010-00831-01 (0527-13).3

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez igual naturaleza y periodicidad.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez igual naturaleza y periodicidad.

1. En este caso, como el demandante percibió en su último año de servicios de manera habitual las referidas primas tiene derecho a que sean incluidas en la liquidación de su pensión de vejez.

1. Por el contrario, el subsidio familiar del 7% no corresponde a una contraprestación directa del servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 214 de 1982 y por la Corte Constitucional en sentencia C -508 de 1997 y en ese orden se debe excluir de los factores a tener en cuenta en la reliquidación pretendida.

1.2.2. Recurso de apelación

La UGPP, interpuso recurso de apelación 7 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente:

El demandante se encuentra cobijado por la «Ley 33 de 1985 », en concordancia con la Ley 100 de 1993 y por ello el ingreso base de liquidación de su pensión se calculó con el promedio de los salarios devengados en los diez últimos años de servicio y los factores tenidos en cuenta fueron los establecidos en el «Decreto 1158 de 1994»; luego los conceptos reconocidos en la sentencia de primera instancia (prima d e riesgo y prima de seguridad ) no se debieron tener en cuenta para reliquidar su prestación.

1.3. Solicitud de unificación de jurisprudencia

de 1994»; luego los conceptos reconocidos en la sentencia de primera instancia (prima d e riesgo y prima de seguridad ) no se debieron tener en cuenta para reliquidar su prestación.

1.3. Solicitud de unificación de jurisprudencia

La UGPP mediante memorial enviado por correo electrónico el 29 de abril de 2012,8 elevó petición de unificación de jurisprudencia en virtud de lo señalado en los artículos 270 y 271 del CPACA. Los argumentos que sustentan la solicitud concretamente son los siguientes:

7 Folios 181 a 189. 8 Memorial allegado en medio magnético, índice 22 de la plataforma SAMAI.4

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17)

Demandante: Fabio Martínez Vásquez

1. Existe una línea jurisprudencial del Consejo de Estado la cual sostiene que si bien el Acto Legislativo 01 de 2005 remite a la aplicación directa de la Ley 32 de 1986 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC vinculados antes del 28 de ju lio de 2003, no es posible aplicar dicha norma sin que se demuestre además el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tener 40 años si es hombre, 35 si es mujer o 15 años de servicio al 1° de abril de 1994.

1. Empero, de igual modo , existe otra línea jurisprudencial de la Corporación que de forma divergente interpreta que el régimen especial del INPEC está establecido en favor de los vinculados con anterioridad al 28 de julio de 2003, señalando que aquellos ad quieren el derecho pensional conforme a la Ley 32 de

que de forma divergente interpreta que el régimen especial del INPEC está establecido en favor de los vinculados con anterioridad al 28 de julio de 2003, señalando que aquellos ad quieren el derecho pensional conforme a la Ley 32 de 1986, aún sin ser beneficiarios del régimen de transición que consagra el artículo 36 ibidem.

1. Así pues, la Subsección B de la Sección Segunda, tuvo un cambio de postura frente a la exigencia de cumplir los requisitos del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que resulta opuesto al que aún mantiene la Subsección A, sin que hasta la fecha se haya proferido sentencia de unificación sobre el particular. En suma, se evidencia la necesidad de que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo unifique su criterio.

2. Consideraciones

La Sección procede a determinar si hay lugar a avocar conocimiento de la solicitud de unificación de jurisprudencia, tomando en consideración tanto la situación advertida en la petición de la UGPP, como el problema jurídico que se debe solucionar en el presente medio de control.

Conforme al artículo 271 del CPACA,9 el Consejo de Estado, en su condición de tribunal supremo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, tiene la función legal de proferir providencias de unificación por

9 Modificado por la Ley 2080 de 2021.5

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez importancia jurídica, trascendencia económica o por la necesidad de hacerlo , o de

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez importancia jurídica, trascendencia económica o por la necesidad de hacerlo , o de precisar su alcance, con el objeto de fijar las pautas que deben aplicar los jueces y las autoridades administrativas para resolver casos con supuestos fáctic os y jurídicos similares.

Si bien es cierto que la jurisprudencia constituye una fuente complementaria de interpretación y aplicación de la ley, también lo es que tiene un alto valor por constituir un instrumento necesario para garantizar la uniformidad en la aplicación de las normas, asegurar la efectividad de los derechos y realizar la justicia material con exactitud y confianza.10

Por consiguiente, los asuntos a través de los cuales se emitan pronunciamientos que unifiquen jurisprudencia deben versar específicamente sobre los temas o circunstancias particulares respecto de las cuales se presente divergencia en la interpretación de la norma.

Teniendo en cuenta que el problema jurídico que debe resolver el juez de segunda instancia se circunscribe a determinar si el señor Fabio Martínez Vásquez tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de los conceptos de prima de riesgo y prima de seguridad, el presente asunto no permite ahondar la temática que se propuso en la solicitud de unificación de jurisprudencia , esto es, definir si se debe acreditar o no el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para poder acceder a la pensión establecida en la Ley 32 de 1986 , régimen pensional especial aplicable a los ex funcionarios del INPEC.

transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para poder acceder a la pensión establecida en la Ley 32 de 1986 , régimen pensional especial aplicable a los ex funcionarios del INPEC.

En efecto, la revisión del expediente permitió evidenciar que el caso concreto impide abordar lo s postulados dogmáticos, normativos y jurisprudenciales que deberían desarrollarse para estudiar dicha circunstancia, pues no está en discusión el

10 Sobre este punto, conviene precisar que la Corte Constitucional , mediante Auto 208 de 2006, aludió a la importante labor de unificación jurisprudencial que cumplen las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones, toda vez que sus precedentes tienen fuerza vinculante y el seguimiento de las reglas jurisprudenciales «adquiere especial relevancia al momento de definir la coherencia interna del sistema de justicia, la defensa de la seguridad jurídica y la protección del derecho a la igualdad de quienes concurren a la jurisdicción con la legítima convicción que se conservará la ratio juris utilizada reiteradamente para la solución de problemas jurídicos anteriores y análogos a los que se presentan nuevamente ante el conocimiento de los jueces».6

Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez derecho a la pensión o que el demandante s ea o no beneficiario del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.

Así las cosas, no es posible avoc ar conocimiento con fines de unificación, pues se incumpliría con la finalidad esencial de esta figura, que consiste en la posibilidad de

Así las cosas, no es posible avoc ar conocimiento con fines de unificación, pues se incumpliría con la finalidad esencial de esta figura, que consiste en la posibilidad de que el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, emita sentencias que contengan reglas y subreglas con vocación de universalidad, que puedan aplicarse a casos futuros con supuestos fácticos y ju rídicos análogos a los que se hace referencia en la solicitud de unificación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

RESUELVE:

No avocar conocimiento para dictar sentencia de unificación de la jurisprudencia, según la solicitud interpuesta por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER

Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.