CE - 050012333000201401103011SENTENCIASENTENCIA20220512190729

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155) Demandante O-TEK INTERNACIONAL S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre las ventas. Año 2010. Procedimiento para recuperación del IVA pagado sobre bienes excluidos a la luz del artículo 424-5 del Estatuto Tributario. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412013000001 del 4 de enero de 2013, proferido (sic) por la División de Gestión de Liquidación de la DIAN, por medio de la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas corresp ondiente al 3er bimestre del año gravable 2010, y de la Resolución

Liquidación de la DIAN, por medio de la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas corresp ondiente al 3er bimestre del año gravable 2010, y de la Resolución No. 900.043 del 18 de febrero de 2014 “Por medio de la cual se falla un recurso de reconsideración”.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, se ordena a la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN devolver a OTEK INTERNACIONAL S.A., la suma de $1.282.415.000.

Acorde con lo expuesto en la parte motiva, se causarán intereses corrientes según lo previsto en el artículo 864 del E.T, desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución, hasta la ejecutoria de esta providencia e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha de la consignación.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA, conforme a los artículos 188 del C.P.A.C.A. Y 365 del CGP, así como lo dispuesto en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo de Superior de la Judicatura.

Los gastos del proceso se liquidarán por secretaría y se fijan como agencias en derecho, en primera instancia, la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL PESOS (6’412.000) CUARTO. En firme este proveído, archívese la actuación». ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 16 de julio de 2010, la actora presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 3 del año gravable 2010 liquidando saldo a favor

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 16 de julio de 2010, la actora presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 3 del año gravable 2010 liquidando saldo a favor por valor de $2.728.905.0001, la cual fue corregida para aumentarlo a la suma de $4.011.320.000, mediante Liquidación Oficial de Corrección Nro.

1 Fl.5 vto. del cuaderno de antecedentes.Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1124120110000279 del 27 de mayo de 2011 2, que aceptó la solicitud elevada por la demandante el 15 de abril de 2011. Paralelamente, la demandante solicitó la corrección de las declaraciones de los bimestres 4 y 5 de 2010, las cuales fueron aceptadas mediante liquidaci ones oficiales de corrección. Con fundamento en la liquidación del bimestre 5, la actora presentó petición de devolución y/o compensación del saldo a favor, la cual fue resuelta mediante Resolución Nro. 5642 del 7 de junio de 2012, declarando la improcedencia provisional con fundamento en el proceso de fiscalización de dicho período7. El 3 de noviembre de 2011, la demandante corrigió nuevamente para reducir el saldo a favor a la suma de $3.986.648.0003. Previo requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión

período7. El 3 de noviembre de 2011, la demandante corrigió nuevamente para reducir el saldo a favor a la suma de $3.986.648.0003. Previo requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412013000001 del 4 de enero de 2013 4, por medio de la cual modificó la declaración de IVA del tercer bimestre del año gravable 2010 , en el sentido de desconocer $1.282.415.000 registrados en el renglón 55 «IVA resultante por devoluciones en ventas anuladas, rescindidas o resueltas », que derivó en la disminución del saldo a favor a la suma de $2.704.233.000. En este acto se determinó que no había lugar a imponer sanción de inexactitud. Contra este acto oficial de determinación5, se interpuso recurso de reconsideración por parte de la demandante, el Consorcio Cartagena Siglo XXI, Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. y el Distrito de Cartagena6, lo cual fue decidido mediante la Resolución Nro. 900.043 del 18 de febrero de 20147 confirmando el acto recurrido. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y d e lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A.) , la parte demandante formuló las siguientes pretensiones8:

«A. Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados se declare la nulidad absoluta y total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412013000001 de 4 de enero de 2013,

formuló las siguientes pretensiones8:

«A. Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados se declare la nulidad absoluta y total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412013000001 de 4 de enero de 2013, proferido (sic) por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Secciona l de Impuestos de Medellín de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer (3er) bimestre del año gravable 2010 y de la Resolución No. 900.043 de 18 de febrero de 2014 “Por la cual se falla un recurso de reconsideración” proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos del Nivel Central de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

B. Como restablecimiento del derecho solicitamos a los Honorables Magistrados aceptar los ajustes realizados por la Compañía en la declaración del impuesto sobre las ventas

2 Fl.6 del cuaderno de antecedentes. 3 Fl.6 vto. del cuaderno de antecedentes. 4 Fls.62 a 75 del cuaderno principal. 5 Fls.358 a 384 del cuaderno de antecedentes. 6 Fls.399 a 435 del cuaderno de antecedentes. 7 Fls.93 a 115 del cuaderno principal. 8 Fl.5 del cuaderno principal.Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 correspondiente al tercer (3er) bimestre del año gravable 2010 y en consecuencia , se sirva ordenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN la devolución del pago de lo no debido por concepto de IVA en bienes excluidos con el correspondiente reconocimiento de los intereses causados a la tasa moratoria».

La parte demandante citó como normas violadas los artículos 83, 95 numeral 9 y 208 de la Constitución Política, 424 -5 y 683 del Estatuto Tributario, 264 de la Ley 223 de 1995, 1, 42 y 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 5 del Código Contencioso Administrativo, 831 del Código de Comercio y 213 del Código Civil. Como concepto de la violación9 expuso lo siguiente:

1. Violación del artículo 424-5 del Estatuto Tributario al pretender exigir una oportunidad para la expedición del certificado expedido por el Ministerio de Ambiente como requisito para la procedencia de la exclusión del IVA, no prevista en la ley ni en el reglamento

Indicó que, en la liqui dación oficial de revisión, la administración señaló que no es procedente la aplicación de la exclusión del IVA prevista en el artículo 424 -5 del Estatuto Tributario porque es necesario tener la certificación del Ministerio de Ambiente al momento de realiz ar la compraventa de los bienes excluidos. No obstante, precisó que, mediante la resolución que decidió el recurso de

Estatuto Tributario porque es necesario tener la certificación del Ministerio de Ambiente al momento de realiz ar la compraventa de los bienes excluidos. No obstante, precisó que, mediante la resolución que decidió el recurso de reconsideración, la demandada cambió su planteamiento, al manifestar que no era necesario tener dicho certificado, sino al menos haber pre sentado la solicitud para su expedición.

Resaltó que, en este caso, la mencionada certificación fue expedida el 3 de diciembre de 2009, esto es, con posterioridad a la compraventa de los bienes con destino al sistema de control y monitoreo ambiental en el Distrito de Cartagena. Con base en ello, explicó que no existe disposición legal ni reglamentaria que establezca como requisito para la exclusión del IVA que la expedición de ese documento se haga con anterioridad a la compraventa de los bienes excluidos o que la solicitud se presente «antes de la corrección», como lo manifestó la DIAN en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.

Enfatizó en que el artículo 424 -5 del Estatuto Tributario es el que contempla la exclusión del IVA y que la función del Ministerio de Ambiente, por mandato legal, es acreditar que los bienes son necesarios para el cumplimiento de las disposiciones, regulaciones y estándares ambientales. De manera que tal certificación es un elemento probatorio o de acreditación de una calidad, más no constitutivo de una exclusión, «máxime cuando quien puede señalar la calidad de gravado o no gravado de un bien es la ley y no el ejecutivo».

Destacó que el Consejo de Estado 10 ha reconocido que no existe un límite para solicitar la exclusión, de manera que una interpretación restrictiva en ese sentido

es la ley y no el ejecutivo».

Destacó que el Consejo de Estado 10 ha reconocido que no existe un límite para solicitar la exclusión, de manera que una interpretación restrictiva en ese sentido desconocería el citado artículo 424-5. Asimismo, adujo que la DIAN ha confirmado esta posición en los mismos conceptos en los qu e se fundamenta la liquidación oficial, para lo cual citó apartes de los conceptos Nro. 016221 de 1999, 075990 de 2005, 106957 de 2009 y 047424 de 2011.

9 Fls.10 a 39 del cuaderno principal. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2009, exp. 16269 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Por lo anterior, solicitó que, en aplicación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y del parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, se aplicaran los conceptos mencionados, en especial el Nro. 106957 de 2009, expedido en el mismo año en el que se hizo la solicitud, en donde la DIAN reconoció la procedencia de la exclusión sin limitarla al momento de la operación.

2. Violación del artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por inaplicación, al pretender desconocer la presunción de legalidad y efectos jurídicos derivados de

sin limitarla al momento de la operación.

2. Violación del artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por inaplicación, al pretender desconocer la presunción de legalidad y efectos jurídicos derivados de la calificación efectuada por el Ministerio de Medio Ambiente

Planteó que, al condicionar el alcance de la certificación del Ministerio de Medio Ambiente, la administración desconoce el principio de legalidad de los actos administrativos. Expuso que , más allá de la discusión respecto de la oportunidad para solicitar la exclusión, existe un acto administrativo que señala cuáles son los bienes excluidos sin condicionarlo a la fecha de adquisición, lo cual no podía hacer el Ministerio, puesto que solo tiene la facultad de verificar y certificar las condiciones de los bienes que son excluidos por virtud de la ley.

Mencionó que a la DIAN le estaba vedado cuestionar el cumplimiento de los requisitos del numeral 4 del artículo 424 -5 del Estatuto Tributario, pues existía un acto administrativo en firme que así lo decretaba. En esa medida, si la administración consideraba que no cumplía con dichas exigencias y que la exclusión era improcedente, debi ó recurrir la certificación del Ministerio ante la jurisdicció n contenciosa y en ningún caso desconocer le la presunción de legalidad, por medio de la liquidación oficial.

Agregó que la administración invadió la competencia del ministerio, pues el análisis de los requisitos para la procedencia de la exclusión del IVA es competencia exclusiva de esa entidad, tal y como lo precisó la propia DIAN en el Concepto Nro. 044913 del 31 de mayo de 2001 y lo ha reconocido el Consejo de Estado11.

de los requisitos para la procedencia de la exclusión del IVA es competencia exclusiva de esa entidad, tal y como lo precisó la propia DIAN en el Concepto Nro. 044913 del 31 de mayo de 2001 y lo ha reconocido el Consejo de Estado11.

3. Violación del artículo 683 del Estatuto Tributario que consagra el espíritu de justicia por cuanto la administración impuso cargas impropias e innecesarias. Violación de los artículos 1 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por falsa motivación, y del artículo 208 de la Constitución

Sostuvo que, contrario a lo expuesto por la DIAN, en este caso, las correcciones no procedían sobre cada uno de los per íodos correspondientes a las facturas en las que se causó el respectivo IVA , porque las declaraciones tributarias son susceptibles de ser corregidas cuando hayan sido presentad as con errores o inconsistencias que generen diferencias entre el saldo a pagar o el saldo a favor, a la luz de lo dispuesto en los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario.

Adujo que al momento en que presentó las declaraciones del IVA por los períodos en que se vendieron los bienes , éstas no tenían algún error que fuese susceptible

11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencias del 23 de abril de 2009, exp. 16269, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 5 de mayo de 2003, exp. 13212, C.P. Ligia López Díaz.Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

López Díaz.Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de corrección, ya que los bienes vendidos estaban gravados con IVA en tanto no existía ningún acto administrativo que los calificara como excluidos. Añadió que, en este caso, únicamente podía decirse que los bienes vendidos al Consorcio Cartagena Siglo XXI adquirieron la condición de excluidos a partir de la expedición de la certi ficación del Ministerio de Ambiente, de ahí que sólo en ese momento surgía la obligación a su cargo de devolver el IVA.

Destacó que la vigencia de la mencionada certificación es de 1 año, «de tal manera que es sobre dicho periodo sobre el cual procede la aplicación del beneficio. Por lo tanto, es sobre dicho periodo de tiempo que procedía el ajuste ». Así, alegó que, en armonía con las disposiciones contables, el impuesto causado frente a cada uno de los bienes vendidos al consorcio, desde enero del año 2007 fue declarado y pagado en los bimestres correspondientes, y sólo cuando éste acreditó, en los términos del artículo 424-5 del Estatuto Tributario y normas reglamentarias, la calificación de los bienes era dable registrar este evento, pues los ajustes contables se efectúan en las fechas en que ocurren. Añadió que , a partir de la acreditación que indica que un bien no está gravado, surge para el vendedor la obligación de reintegrar el impuesto que se

era dable registrar este evento, pues los ajustes contables se efectúan en las fechas en que ocurren. Añadió que , a partir de la acreditación que indica que un bien no está gravado, surge para el vendedor la obligación de reintegrar el impuesto que se ha pagado indebidamente «y es por ello que ante la tot al inexistencia de un procedimiento específico, el tratamiento corresponde al de anulación en el periodo del registro, con el fin de poder configurar el saldo a favor que permita el reintegro al comprador».

Consideró que negar que el ajuste procede en el período bajo análisis «es tanto como desconocer o establecer un límite frente al momento en el que puede solicitarse la calificación de bienes excluidos, pues en la medida en que al momento de expedirse la calificación, los periodos en los cuales se realizó la venta se encuentran en firme, impediría el reconocimiento de la calidad de no gravados» y desconocería lo dicho por el Consejo de Estado frente a la oportunidad para el trámite de la calificación.

Relató que, con el fin de garantizar la devoluc ión de los valores pagados indebidamente por el consorcio, utilizó el único procedimiento aplicable para el efecto, esto es, corregir la declaración del per íodo en el que le fue entregada la calificación, a la luz del artículo 589 del Estatuto Tributario, «y una vez aceptada la corrección con un saldo a favor, solicitar su devolución, para así contar con un capital y poder realizar el reintegro del IVA al comprador».

Añadió que negar injustificadamente este trámite, sin que exista disposición legal que faculte a la DIAN para hacerlo, coloca a la sociedad actora en un estado de indefensión, ya que le impone una carga innecesaria a la que no está obligada como

Añadió que negar injustificadamente este trámite, sin que exista disposición legal que faculte a la DIAN para hacerlo, coloca a la sociedad actora en un estado de indefensión, ya que le impone una carga innecesaria a la que no está obligada como lo es responder con su propio capital por el reintegro por concepto de IVA frente a bienes excluidos. Esto sería contrario a los artículos 58 y 9 5 numeral 9 de la Constitución, puesto que asignarle ese deber constituiría una expropiación de facto.

Recalcó que la interpretación asumida por la administración conlleva un trato diferenciado para los contribuyentes que deban reintegrar el IVA. Esto, porque cuando el resultado de las declaraciones sea un valor a pagar , este se puede reintegrar, ajustar el valor y cancelar al Estado la diferencia vía declaración , mientras que, para los casos como el de la actora, «que atendiendo a su calidad de exportador, genera saldo a favor susceptibles de devolución, debiendo acudir a la devolució n de tales valores para reintegrar el IVA indebidamente pagado, distinción no contemplada en norma alguna». Adicionalmente, citó apartes del Concepto Nro. 040724 de 2011 de la DIAN y expuso que la corrección debe llevarse a cabo, no cuando se efectuaron cada unaRadicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de las operaciones de ventas, sino una vez se obtenga la calificación de no gravados demostrando tal condición ante el responsable del gravamen.

www.consejodeestado.gov.co 6 de las operaciones de ventas, sino una vez se obtenga la calificación de no gravados demostrando tal condición ante el responsable del gravamen.

4. Violación del artículo 5 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a este caso de conformidad con lo dispuesto sentencia C -818 de 2011, por falta de aplicación

Informó que la actora y el Consorcio Cartagena Siglo XXI adoptaron los lineamientos verbales expresados por la Dirección de Gestión Jurídica, el Director de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Medellín y el Director de Impuestos de esa seccional . Expuso que cuando la administración profirió el auto Nro. 2 del 24 de enero de 2012 (que suspendió un trámite de devolución), así como el requerimiento especial y la liquidación oficial, contrar ió lo señalado por esas dependencias respecto el procedimiento aplicable.

Adicionalmente, el artículo 5 del Código Contencioso Administrativo, aplicable por virtud de la sentencia C-818 de 2011 y el artículo 4 de la Resolución Nro. 7614 de 2010 proferida por la DIAN , dispone que las consultas verbales son una de las manifestaciones del derecho de petición y tienen la misma eficacia que las peticiones por escrito, por lo que tienen igual importancia y consecuencias.

5. Violación por falsa motivación dado que en el presente caso es inexistente un doble beneficio por parte del Consorcio Siglo XXI

Manifestó que, contrario a lo señalado en los actos demandados, el consorcio registró el IVA pagado en la adquisición de los b ienes como mayor valor del costo del activo, toda vez que, hasta ese momento, no había sido expedida la certificación

Manifestó que, contrario a lo señalado en los actos demandados, el consorcio registró el IVA pagado en la adquisición de los b ienes como mayor valor del costo del activo, toda vez que, hasta ese momento, no había sido expedida la certificación del Ministerio de Ambiente, lo cual lo habilitaba para llevarlo como mayor valor del costo y no como descontable, en virtud de la prohibición prevista en el artículo 491 del Estatuto Tributario de utilizar como descontable el impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de activos fijos. Este manejo fue certificado por el contador público del consorcio y lo confirma la descripc ión de la cuenta 15 denominada «Propiedades, planta y equipo».

Explicó que el tratamiento del IVA pagado será diferente cuando al consorcio se le reintegre, pues, en el evento en que este haya utilizado el mayor valor del costo en el impuesto sobre la renta, deberá registrarlo como un ingreso por recuperación de deducciones, según el numeral 1 del artículo 195 del Estatuto Tributario y la descripción de la cuenta PUC 4520 «Recuperaciones».

En gracia de discusión, adujo que, si se llegara a entender que en el presente caso se intentó obtener un doble beneficio, este no sería sobre el total de las sumas solicitadas en devolución por concepto del IVA pagado sobre los bienes excluidos (pago de lo no debido). Lo anterior, porque al ser utilizado en el impuesto a la renta, sólo se le aplicaría el 33% que corresponde a la tarifa de ese tributo y no el 100% del IVA descontable.

6. Violación del numeral 9 del artícu lo 95 de la Constitución Política por el pago de impuestos superiores a aquellos que la ley le ha impuesto y del

del IVA descontable.

6. Violación del numeral 9 del artícu lo 95 de la Constitución Política por el pago de impuestos superiores a aquellos que la ley le ha impuesto y del artículo 213 del Código Civil al desconocer la inexistencia de un auténtico pago de lo no debidoRadicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En este caso, se configuró un pago de lo no debido porque en los años 2007 y siguientes se pagó IVA en la venta de bienes que estaban excluidos de ese gravamen. Precisó que este hecho no ha sido discutido por la DIAN, sin embargo, el Consorcio no ha podido recuperar lo pagado por este concepto, lo cual ha afectado directamente la construcción de obras del acueducto en Cartagena, debido a que son recursos públicos.

Transcribió los argumentos expuestos por la DIAN en la liquidación oficial para levantar la sanción de inexactitud y, con base en ellos, señaló que no es tan absoluta la posición de la DIAN consistente en que debía corregir las declaraciones de cada uno de los bimestres.

7. Violación del artículo 831 del Código de Comercio al configurarse en el presente caso un enriquecimiento sin justa causa en cabeza del Estado

Sostuvo que, con la posición de negar la procedencia de los ajustes realizados a su declaración del IVA, se configuró un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado. Puso de presente que , ante la imposibilidad de recuperar el impuesto a

Sostuvo que, con la posición de negar la procedencia de los ajustes realizados a su declaración del IVA, se configuró un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado. Puso de presente que , ante la imposibilidad de recuperar el impuesto a través del responsable (la demandante), Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., en virtud de la cesión de derechos por parte del Consorcio Cartagena Siglo XXI, radicó ante la DIAN una solicitud de devolución del pago de lo debido. Sin embargo, la administración devolvió la documentación sin estudiarla de fondo, porque era necesario adjuntar los recibos oficiales de pago en banco o declaraciones tributarias que soportaran el pretendido pago de lo no debido y ajustar la solicitud al Decreto 2277 de 2012.

Expuso que Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. fundamentó la petición de devolución en las facturas de venta en las que se facturó el IVA, sin embargo, estos documentos, que son los únicos que acreditan lo pagado desde el punto de vista del sujeto pasivo económico, no se encuentran contemplados dentro de los soportes necesarios para el trámite de la devolución de pago de lo no debido. Con lo anterior, afirmó entonces que Aguas de Cartagena ha intentado de todas las maneras obtener el reintegro , pero ello no ha sido posible y, por ende, los recursos permanecen en las arcas del Estado. Oposición de la demanda La parte demandada controvirtió las pretensiones de la actora con fundamento en las siguientes razones12:

Advirtió que el procedimiento llevado a cabo por la DIAN se centró en el desconocimiento de $1.282.415.000, cifra registrada por la actora en el renglón 55

las siguientes razones12:

Advirtió que el procedimiento llevado a cabo por la DIAN se centró en el desconocimiento de $1.282.415.000, cifra registrada por la actora en el renglón 55 «IVA resultante por devoluciones en ventas anuladas, rescindidas o resueltas» de su declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 3 del año 2010, comoquiera que allí se incluyeron los valores «excluidos del IVA» de las ventas realizadas por la demandante al Consorcio Cartagena Siglo XXI en los bimestres 1 a 5 del año 2007, 3, 4 y 6 del año 2008 y 1, 2, 3, 4 y 6 del año 2009, con fundamento en el numeral 4 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario.

12 Fls.246 a 258 del cuaderno principal.Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Después de citar las normas que reglamentan el mencionado precepto legal, aclaró que la certificación del Ministerio de Ambiente constituye un requisito para acceder a la exclusión del IVA, la cual no tiene una vigencia indeterminada, sino que es de un año a partir de su expedición, término que se considera sin perjuicio de los plazos tributarios.

A su vez, transcribió apartes del Concepto Nro. 040724 del 7 de julio de 2011 de la

un año a partir de su expedición, término que se considera sin perjuicio de los plazos tributarios.

A su vez, transcribió apartes del Concepto Nro. 040724 del 7 de julio de 2011 de la DIAN y sostuvo que, en este caso, habiéndose declarado y pagado el IVA respecto de la adquisición de bienes excluidos y en virtud de la posterior obtención de la certificación del Ministerio de Ambiente, «resulta viable la recuperación del tributo (Impuesto Sobre las Ventas), por el Comprador y sujeto que pagó el IVA (CONSORCIO CARTAGENA SIGLO XXI) mediante una solicitud a su Vendedor (O -TEK INTERNACIONAL S.A.) y por quien lo recaudo (sic), declaro (sic) y pago (sic) (O -TEK INTERNACIONAL S.A.) ante la U.A.E. DIAN mediante la solicitud de corrección de las declaraciones del Impuesto Sobre las Ventas de cada periodo y posterior solicitud de devolución y/o compensación, siendo este segun do el caso que interesa para este proceso».

Explicó que, una vez obtenida la certificación, se debieron corregir cada una de las declaraciones del IVA, correspondientes al per íodo en el que se realiz aron las compraventas y no sólo la del último per íodo, pues cada declaración debe reflejar las operaciones del bimestre, las cuales tienen que estar debidamente soportadas y reflejadas en la contabilidad. Para la corrección de las declaraciones es necesario respetar los procedimientos y términos contemplados en el artículo 589 del Estatuto Tributario. En esa medida, expresó que en el sub examine «se presentaron las declaraciones del Impuesto Sobre las Ventas atendiendo a la realidad económica del momento, la

respetar los procedimientos y términos contemplados en el artículo 589 del Estatuto Tributario. En esa medida, expresó que en el sub examine «se presentaron las declaraciones del Impuesto Sobre las Ventas atendiendo a la realidad económica del momento, la cual cambio (sic), conllevando a una variación del impuesto, por esta razón la Sociedad debía modificar cada una de las declaraciones (…)».

Sostuvo que la actora cumplió las condiciones de forma previstas en el artículo 589 del Estatuto Tributario al momento de solicitar la corrección de la declaración del IVA del bimestre 3 del año 2010, razón por la cual la DIAN expidió la liquidación oficial de corrección . Sin embargo, ello no imposibilita su revisión de fondo, pues , para tal efecto, la administración contaba con un término de 2 años