CE - 050012333000201401389021SENTENCIA20220729075220

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01389 02(67.565)

Actor: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE

AMALFI S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE AMALFI Y OTRO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(Ley 1437 de 2011)

Temas: NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO – contrato de administración operación y mantenimiento del acueducto y alcantarillado de Amalfi / AUDIENCIA INICIAL – el juez debe ceñirse al objeto del litigio y respetar las decisiones adoptadas en el trámite de la aud iencia inicial / RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO – Aplicación de las normas de derecho privado según la redacción original de la Ley 142 de 1994 / PRÓRROGA DEL CONTRATO – Análisis de la posibilidad de prorrogar el contrato inicial en el régimen de derecho privado / DAÑO – no se demostró.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, municipio de Amalfi y Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Admin istrativo de Antioquia –

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, municipio de Amalfi y Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Admin istrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, el 27 de julio de 2021, mediante la cual se dispuso lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Primero: declarar la nulidad de la Resolución 936 del 17 de diciembre de 2012, mediante la cual el municipio de Amalfi, ‘por la cual se decide realizar una prórroga a un contrato’, de acuerdo con la parte motiva.

“Segundo: declarar la nulidad absoluta del otrosí No. 2 celebrado el 19 de diciembre de 2012, entre el municipio de Amalfi y Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P., ‘al contrato para la administración, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado en el municipio de Amalfi, Anorí, Yalí, celebrado en el año 1997 entre Acuantioquia E.S.P. y Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P. al municipio de Amalfi, Antioquia’, de acuerdo a la parte motiva.

“Tercero: Sin condena en costas en esta instancia (…)”. (negrillas del texto original).Radicación: 05001-23-33-000-2014-01389 02(67.565)

Actor: Empresa de Servicios Públicos

Domiciliarios de Amalfi S.A. E.S.P.

Demandado: Municipio De Amalfi y otro Referencia: Controversias contractuales (ley 1437 de

2011)

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Actor: Empresa de Servicios Públicos

Domiciliarios de Amalfi S.A. E.S.P.

Demandado: Municipio De Amalfi y otro Referencia: Controversias contractuales (ley 1437 de

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I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso

La presente controversia gira en torno a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 936 del 17 de diciembre de 2012, por la cual el municipio de Amalfi decidió realizar la prórroga del contrato para la administración, operación y ma ntenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Amalfi, celebrado entre la empresa Acuantioquia S.A. E.S.P. y Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P. por 15 años, así como la nulidad del otrosí No. 2 del 19 de diciembre de 2012, mediante el cual se formalizó dicha prórroga.

Se dice que la resolución en comento es ilegal porque a partir de su expedición se privó a la sociedad demandante de que asumiera la posición de parte concesionaria en el referido negocio jurídico, de tal suerte que esa decisión lo que hizo fue negarle su legítimo derecho de convertirse en adjudicataria y de celebrar el otrosí 2 que se suscribió como producto de esa decisión, el que en realidad constituyó un nuevo contrato y no una prórroga del que ya venía ejecutándose.

2. La demanda

La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Amalfi S.A. E.S.P1, en adelante, Amalfi S.A. E.S.P., el 4 de agosto de 2014, presentó demanda en ejercicio de la

2. La demanda

La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Amalfi S.A. E.S.P1, en adelante, Amalfi S.A. E.S.P., el 4 de agosto de 2014, presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el municipio de Amalfi y Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P, con el fin de que:

● Se declare la nulidad de la Resolución No. 936 del 17 de diciembre de 2012, por la cual se decide realizar una prórroga del contrato de administración, operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Amalfi, celebrado entre la empresa A cuantioquia S.A. E.S.P. y Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P.

● Que se deje sin efecto o, en su defecto, se declare la nulidad del otrosí del 7 de mayo de 2012, al contrato de administración, operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Amalfi, celebrado entre la empresa Acuantioquia S.A. E.S.P. y Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P., el que fue cedido al municipio de Amalfi.

1 Según el nombre descrito en el certificado de existencia y representación legal de la empresa, visible de folios 49 a 51 del cuaderno principal.Radicación: 05001-23-33-000-2014-01389 02(67.565)

Actor: Empresa de Servicios Públicos

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● Que se deje sin efecto o, en su defecto, se declare la nulid ad del otrosí del 19 de diciembre de 2012, al contrato de administración, operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Amalfi, celebrado entre la empresa Acuantioquia S.A. E.S.P. y Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A., el que fue cedido al municipio de Amalfi.

● Como consecuencia, se condene “de manera solidaria o separada al municipio de Amalfi y a la empresa Acueductos y Alcantarillados sostenibles S.A. E.S.P.” a pagar a la actora, a título de indemnización por concepto de lucro cesante consolidado, por haber privado durante los años 2012 y 2013 a Amalfi S.A. E.S.P. de su derecho legal para operar, administrar y mantener el sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Amalfi, la suma de mil setecien tos ochenta y cuatro millones trescientos setenta y tres mil ochocientos sesenta y seis pesos ($1.784’373.866).

● Como consecuencia, se condene “de manera solidaria o separada al municipio de Amalfi y a la empresa Acueductos y Alcantarillados sostenibles S.A. E.S.P.” a pagar a la actora, a título de indemnización por concepto de lucro cesante futuro, hasta que se restablezca el derecho de la demandante a operar, administrar y mantener el sistema de acueducto y alcantarillado del

S.A. E.S.P.” a pagar a la actora, a título de indemnización por concepto de lucro cesante futuro, hasta que se restablezca el derecho de la demandante a operar, administrar y mantener el sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Amalfi, la suma de ochocientos ochenta millones de pesos ($880’000.000) por cada año a partir del año 2014 o por fracción de mes según corresponda, hasta la fecha en que corrija su actuar administrativo y proceda a entregarse a la empresa Amalfi S.A. E.S.P. la administrac ión, operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio.

3. Los hechos

En el escrito de demanda, en síntesis, se narraron los siguientes hechos relevantes, respecto de los cuales la Sala considera pertinente aclarar la situación fáctica atinente a dos procesos de contratación planteados en la demanda e independientes entre sí.

3.1. Sobre el contrato para la administración, operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Amalfi

3.1.1. El 23 de abril de 1997, Acuantioquia S.A. E.S.P. celebró un contrato con la empresa Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P., con el objeto de operar, administrar y mantener los sistemas de acueducto y alcantarillado de losRadicación: 05001-23-33-000-2014-01389 02(67.565)

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municipios de Amalfi, Anorí y Yalí, cuyo inicio se produjo el 19 de mayo del mismo año.

3.1.2. El 1 de marzo de 2005, el municipio de Amalfi celebró contrato de compraventa con la empresa Acuantioquia S.A. E.S.P., a través del cual el municipio adquirió los componentes act ivos, bienes muebles e inmuebles que integraban el sistema de acueducto y alcantarillado de Amalfi.

3.1.3. El 31 de marzo de 2005, Acuantioquia S.A. E.S.P. cedió al municipio de Amalfi la posición contractual en el contrato de administración, operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado de Amalfi, decisión que fue notificada a Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P. -contratista-.

3.1.4. El 7 de mayo de 2012, el municipio de Amalfi y Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P. suscribieron un otrosí, mediante el cual acordaron modificar el plazo del contrato hasta el 31 de diciembre de 2012.

3.1.5. El 17 de diciembre de 2012, el municipio de Amalfi profirió la Resolución No. 936, por la que se decidió realizar la prórroga del contrato para la administración, operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado de Amalfi,

936, por la que se decidió realizar la prórroga del contrato para la administración, operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado de Amalfi, celebrado con Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P. por 15 años, que incluían el término de la prórroga establecida mediante el otrosí No. 1 del 7 de mayo del mismo año.

3.1.6. En orden a concretar la anterior decisión, el 19 de diciembre de 2012, el municipio de Amalfi suscribió el otrosí No. 2 con Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P., mediante el cual convinieron en prorrogar el contrato por 15 años, por lo que el plazo de ejecución del contrato se extendió hasta el 18 de mayo de 2027.

3.1.7. Según el demandante, la prórroga del contrato objeto de estudio se dio cuando ya había vencido su plazo de ejecución y, además, se otorgó por un término superior al autorizado por la ley para este tipo de negocios jurídicos.

3.2. Sobre el trámite de conformación de Amalfi S.A. E.S.P. y su relación con la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado del municipio de Amalfi

3.2.1. El municipio de Amalfi adelantó la convocatoria pública No. 001 de 2008, mediante la cual seleccionó a la empresa Asesorías y Servicios S.A. E.S.P. como socio para la conformación de una empresa de servicios públicos con capital mixto,Radicación: 05001-23-33-000-2014-01389 02(67.565)

Actor: Empresa de Servicios Públicos

socio para la conformación de una empresa de servicios públicos con capital mixto,Radicación: 05001-23-33-000-2014-01389 02(67.565)

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la cual tendría por objeto, según el demandante, asumir la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en ese ente territorial2.

3.2.2. Mediante escritura pública No. 430 del 24 de noviembre de 2008, se formalizó la constitución de la empresa de servicios públicos domiciliarios Amalfi S.A. E.S.P. -Amalfi S.A. E.S.P.-, cuyos socios son: (i) municipio de Amalfi, como propietaria del 49% de las acciones y ( ii) Asesorías y Servicios E.S.P. S.A., como propietaria del 51% de las acciones.

3.2.3. El 26 de marzo de 2012, la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Amalfi S.A. E.S.P. analizó la posibilidad de asumir la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado del municipio de Amalfi, según se había considerado desde su conformación, y la necesidad de realizar un empalme con Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P.

3.2.4. La empresa Amalfi S.A. E.S.P presentó una petición al municipio de Amalfi, en la que solicitó se le informara sobre el inicio de un proceso de empalme con la

Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P.

3.2.4. La empresa Amalfi S.A. E.S.P presentó una petición al municipio de Amalfi, en la que solicitó se le informara sobre el inicio de un proceso de empalme con la empresa Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P., con el fin de asumir la prestación del servicio público. En escrito del 4 de junio de 2012, el municipio de Amalfi le informó a la empresa Amalfi S.A. E.S.P. que no era competencia de la entidad territorial iniciar ningún proceso de empalme y tampoco advertir situación alguna al operador del servicio que se encontraba ejecutando un contrato vigente.

3.2.5. El 10 de enero de 2013, la empresa Amalfi S.A. E.S.P. solicitó al municipio de Amalfi copia del proceso precontractual y contractual realizado con la empresa Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P. solicitud que, en primer lugar, fue resuelta de manera incompleta, porque el municipio no contaba con los documentos de las actuaciones adelantadas por la empresa Acuantioquia S.A: E.S.P.; sin embargo, el 20 de marzo de 2013 se respondió a la empresa interesada con la documentación que hacía falta.

2 La Sala advierte que según la escritura pública de constitución de Amalfi S.A. E.S.P. que obra a folios 52 a 79 del cuaderno principal, el objeto social de la empresa consistió en: La prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto , agua potable, alcantarillado (recolección municipal de residuos, principalmente líquidos por medio de tuberías y acueductos, transporte, tratamiento y

servicios públicos domiciliarios de acueducto , agua potable, alcantarillado (recolección municipal de residuos, principalmente líquidos por medio de tuberías y acueductos, transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos; aseo (recolección, transporte, aprovechamiento, tratamiento intermedio y fina l, incineración y disposición final de residuos sólidos, gestión integral de residuos sólidos peligrosos y no peligrosos, barrido y limpieza de vías, tratamiento de aguas residuales y demás actividades de saneamiento básico, además se podrán prestar y operar los servicios públicos domiciliarios y conexos de gas, energía y alumbrado público (…) en general se prestaran todos los servicios públicos domiciliarios a los que hace referencia la normatividad actual y aquella que la adicione y/o modifique (…).Radicación: 05001-23-33-000-2014-01389 02(67.565)

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4. Normas violadas y concepto de la violación

El actor señaló que la Resolución No. 936 del 17 de diciembre de 2012, así como los otrosíes que permitieron la prórroga del contrato para la administración, operación y manten imiento del sistema de acueducto y alcantarillado de Amalfi, celebrados con Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P son nulos por falsa motivación, porque con su expedición se pretendió normalizar “ hechos irregulares”, debido a que, según las cláusulas contractuales, el plazo de ejecución

celebrados con Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P son nulos por falsa motivación, porque con su expedición se pretendió normalizar “ hechos irregulares”, debido a que, según las cláusulas contractuales, el plazo de ejecución del contrato se debe contabilizar a partir del momento en que se suscribió y no desde el acta de inicio, por lo cual, al momento en que se celebró el otrosí No. 1, que prorrogó inicialmente el contrato hasta el 31 de diciembre de 2012, su plazo ya había vencido y no era posible prorrogar un contrato vencido, lógica que consideró igualmente aplicable en cuanto al otrosí No. 2 del 19 de diciembre del mismo año.

Por otra parte, la demandante consideró que los documentos demandados violaron el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, porque el municipio tiene participación accionaria en la empresa Amalfi S.A. E.S.P y, por tanto, era esta empresa la que debía asumir la prestación del servicio público, además, consideró que no se cumplió con lo establecido en los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

5. Trámite de primera instancia

5.1. En providencia del 13 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda, ordenó la notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

5.2 Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P. contestó la demand a dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que la Resolución 936 de 2012 y los otrosíes demandados son legales3.

dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que la Resolución 936 de 2012 y los otrosíes demandados son legales3.

En cuanto a la decisión de prorrogar el contrato, manifestó que se dio mediante un convenio de las partes establecido en una cláusula contractual, por lo que no puede predicarse una desviación de poder o afectación al interés general, pues su objetivo era seguir prestando el servicio público de acueducto y alcantarillado de Amalfi.

Posteriormente, cuestionó el interés de la demandante sobre el supuesto derecho a ejecutar el contrato en cuestión, por los siguientes motivos: ( i) el proceso de selección para la conformación de la empresa Amalfi S.A. E.S.P. no garantizó la

3 Folios 238 a 258 del cuaderno principal.Radicación: 05001-23-33-000-2014-01389 02(67.565)

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concurrencia de múltiples o ferentes y sus socios no cuentan con la experiencia necesaria para prestar el servicio público de acueducto y alcantarillado; ( ii) la empresa Amalfi S.A. E.S.P. cuenta con un amplio objeto social; sin embargo, dicha circunstancia no la hace merecedora de p restar todos los servicios públicos del municipio y (iii) Amalfi S.A. E.S.P. no participó ni ganó ningún proceso licitatorio en el que se seleccionara operador del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio.

municipio y (iii) Amalfi S.A. E.S.P. no participó ni ganó ningún proceso licitatorio en el que se seleccionara operador del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio.

Por último, Acueductos y Alcantarilla dos Sostenibles S.A. E.S.P. formuló las siguientes excepciones: (i) caducidad del medio de control, por haber transcurrido más de dos años desde que se suscribió el otrosí objeto de la demanda; (ii) falta de causa para demandar, porque no existe prueba par a argumentar que el otrosí suscrito por las partes del contrato fue ilegal o extemporáneo y ( iii) mala fe del demandante, porque pretende argumentar una supuesta falsedad documental del acta de inicio de ejecución del contrato con la única intención de tomar el control de la administración, operación y mantenimiento de los servicios públicos de Amalfi.

5.3. El municipio de Amalfi contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que las actuacione s adelantadas fueron legales y que la demandante no tenía derecho a ejecutar el contrato en cuestión4.

La entidad demandada manifestó que no era cierto que la empresa Amalfi S.A. E.S.P. se hubiera creado con el objeto de prestar todos los servicios públi cos del municipio y, en el caso concreto, nunca obtuvo un derecho legal ni contractual para ejecutar el contrato de administración, operación y mantenimiento del servicio de acueducto y alcantarillado del municipio, debido a que no se ha realizado ninguna convocatoria o proceso de selección para ese efecto.

Por otra parte, propuso las siguientes excepciones: ( i) inobservancia del medio de

acueducto y alcantarillado del municipio, debido a que no se ha realizado ninguna convocatoria o proceso de selección para ese efecto.

Por otra parte, propuso las siguientes excepciones: ( i) inobservancia del medio de control adecuado, porque la Resolución 936 de 2012 no fue la que formalizó la prórroga del contrato y, por ende, no corresponde a un acto contractual, de manera que la demanda debía haberse presentado mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y (ii) caducidad, porque la demanda se presentó con posterioridad a los 4 meses establecidos para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

4 Folios 295 a 300 del cuaderno principal.Radicación: 05001-23-33-000-2014-01389 02(67.565)

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5.3. Audiencia inicial

El 29 de septiembre de 2015 se inició la audiencia, oportunidad en la que se procedió al saneamiento del proceso y, posteriormente, se resolvió sobre las excepciones propuestas por la entidad demandada.

El Tribunal declaró probadas parcialmente las excepciones de inobservancia del medio de control adecuado y de caducidad, además, declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores):

En este caso la primera pretensión tiene que ver con la solicitud de nulidad del

falta de legitimación en la causa por activa, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores):

En este caso la primera pretensión tiene que ver con la solicitud de nulidad del acto que descartó al demandante para la operación del acueducto del municipio de Amalfi. En casos como el que se examina, en primer lugar, es menester determinar cuál es la fuente del daño para así establecer cuál es el medio de control que se tiene para ejercer la acción. Se recuerda que la parte demandante no tiene la posibilidad de escoger un medio de control diferente a aquel previsto en la ley para un daño que tenga como fuente un acto precontractual (…).

Con lo dicho, resulta claro que la parte actora pretende controvertir la legalidad de un acto precontractual -Resolución 936 del 17 de diciembre de 2012 - por medio del medio de control contractual, por lo cual se está frente a una indebida escogencia de la acción en el ejercicio del medio de control, ya que se debió intentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) Por lo anterior se declara probada la excepción de inobservancia de la acción judicial apropiada, como consecuencia de ello, adecuar el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…).

Ahora como dentro de las pretensione s, se solicitó que se deje sin efecto la nulidad del otrosí del 7 de mayo de 2012 y la nulidad del otrosí 2 del 19 de diciembre de 2012, se señala que la acción ejercida a través del medio de control de controversias contractuales si es la procedente para buscar la nulidad absoluta de los otrosíes del contrato. (…).

diciembre de 2012, se señala que la acción ejercida a través del medio de control de controversias contractuales si es la procedente para buscar la nulidad absoluta de los otrosíes del contrato. (…).

Pasa el Despacho a pronunciarse si se presentó en término la demanda, en primera medida, contra la Resolución 936 del 17 de diciembre de 2012 (…).

Se advierte que según la constancia de la Pro curaduría 31 judicial II para asuntos administrativos, que la parte demandante presentó la solicitud de conciliación prejudicial el 8 de mayo de 2014, es decir, ya se encontraba vencido el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…). De conformidad con lo dicho, las pretensiones ejercidas por la parte actora en la cual se busca la declaratoria de nulidad de la Resolución 936 de diciembre de 2012 y el correspondiente restablecimiento del derecho se encuentran caducadas. (…).

Ahora pasa a analizarse si se presentó la caducidad de la acción frente a la nulidad de los otrosíes del 7 de mayo de 2012 y 19 de diciembre de 2012.

El término que tenía la parte actora para demandar es el de dos años siguientes al perfeccionamiento del contrato, para este caso el del otrosí del 7 de mayo de 2012 y el otrosí 2 del 19 de diciembre de 2012 (…) se considera que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad frente a las pretensiones de nulidadRadicación: 05001-23-33-000-2014-01389 02(67.565)

Actor: Empresa de Servicios Públicos

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Demandado: Municipio De Amalfi y otro

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Demandado: Municipio De Amalfi y otro Referencia: Controversias contractuales (ley 1437 de

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absoluta del otrosí al contrato. Por lo tanto, no se declara probada la excepción de caducidad frente a la nulidad absoluta de los otrosíes de los contratos.

Ahora en relación con las decisiones adoptadas debe pronunciarse de oficio el despacho frente a la legitimación en la causa por activa de Amalfi S.A. E.S.P. para solicitar la declaratoria de nulidad absoluta de los otrosí que demanda.

El artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 señala que el Ministerio Público o un tercero que acredite interés directo pueden pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato y se ha considerado que ese interés ha de ser concreto y personal. (…). En principio serán los terceros intervinientes en el proceso de selección del contrato los que tendrán interés directo en que se declare la nulidad del contrato cuando este se haya celebrado con otro proponente (…).

Sin embargo, en este caso no se están analizado las razones de nulidad de la Resolución 936 de 2012 en lo que descartó la propuesta de la parte actora y frente a la cual se señaló la caducidad (…). Es por ello que los legitimados para solicitar la nulidad absoluta del contrato son el ministerio público y las partes del contrato por disposición de la ley, es decir, el accionante no está legitimado por activa para solicitar la nulidad del contrato a travé s del medio contractual, porque el interés directo para actuar no fue probado en la demanda ni se

del contrato por disposición de la ley, es decir, el accionante no está legitimado por activa para solicitar la nulidad del contrato a travé s del medio contractual, porque el interés directo para actuar no fue probado en la demanda ni se relaciona ningún hecho adicional que permita deducirlo. Por lo anterior se declara probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa (se destaca).

La parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión, el cual se concedió en el efecto suspensivo y se suspendió el trámite de la audiencia.

Esta Corporación, mediante providencia del 9 de noviembre de 2016, modificó parcialmente la decisión adoptada en primera instancia, en los siguientes términos: (i) sobre la pretensión de nulidad de la Resolución No. 936 de 2012 confirmó la excepción de indebida escogencia del medio de control y sobre la de caducidad de esa misma decisión no se pr onunció, por no haber sido objeto del recurso de apelación; (ii) respecto del otrosí suscrito el 7 de mayo de 2012, confirmó la falta de legitimación por activa para demandar y (iii) en cuanto al otrosí del 19 de diciembre de 2012, revocó la decisión que d eclaró la falta de legitimación en la causa por activa. Sobre las anteriores decisiones la magistrada ponente consideró (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores):

Para el despacho, el acto demandado [Resolución 936 de 2012] es suficientemente claro en señalar que se recibieron tres (3) ofertas en un proceso de selección de contratistas, que se evaluaron y se rechazaron dos (2), y que la tercera se declaró ajustada a las exigencias del municipio. (…).

suficientemente claro en señalar que se recibieron tres (3) ofertas en un proceso de selección de contratistas, que se evaluaron y se rechazaron dos (2), y que la tercera se declaró ajustada a las exigencias del municipio. (…).

En esos términos, la resolució n demandada tiene naturaleza precontractual en relación con las empresas Aguas del Nordeste S.A. E.S.P. y la Empresa de Servicios Públicos de Amalfi S.A. E.S.P. (…)

En medio de esa ambigüedad, el despacho entiende que para AAS S.A. E.S.P. [Acueducto y A lcantarillado Sostenible S.A. E.S.P] ese acto también es pre contractual, porque la decisión de ‘prorrogar’ el contrato que tenía en ejecución en realidad constituye una adjudicación en un proceso deRadicación: 05001-23-33-000-2014-01389 02(67.565)

Actor: Empresa de Servicios Públicos

Domiciliarios de Amalfi S.A. E.S.P.

Demandado: Municipio De Amalfi y otro Referencia: Controversias contractuales (ley 1437 de

2011)

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selección en el cual participó y compitió con otras dos empresas, que no resultaron beneficiadas. En ese sentido, no se trató de una ‘prórroga’ sino de la adjudicación de un proceso de selección y por eso la decisión es precontractual. (…).

Como consecuencia de esta definición, el Despacho confirmará la prosperidad de la declaración de indebida escogencia de la acción ejercida por el demandante contra la Resolución No. 936 del 17 de diciembre de 2012, porque este acto tiene naturaleza pre-contractual para

prosperidad de la declaración de indebida escogencia de la acción ejercida por el demandante contra la Resolución No. 936 del 17 de diciembre de 2012, porque este acto tiene naturaleza pre-contractual para todos los afectados,