CE - 050012333000201401486011SENTENCIA20220531141152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020)

Demandante : Oswaldo Mosquera Asprilla Demandadas : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Antioquia – secretaría de educación1

Tema : Reliquidación de pensión de jubilación de docente; maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación p ensional conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 10 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 Medio de control (ff. 9 a 29 ). El señor Oswaldo Mosquera Asprilla , mediante apoderad o, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de

administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 13870 de 14 de octubre de 2005, por la cual la demandada le reconoció pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengado s en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada «[...] reliquidar (revisar) la pensión de jubilación con la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la

1 Vinculada por el a quo, mediante el auto admisorio de la demanda de 30 de septiembre de 2014 (ff. 37 y 38), «[...] de conformidad con el numeral 3 del artículo 171 del C.P.A.C.A. [...]».2

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro adquisición del status de pensionado [...]», con los correspondientes ajustes anuales; pagar de manera actualizada las respectivas diferencias en las mesadas

Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro adquisición del status de pensionado [...]», con los correspondientes ajustes anuales; pagar de manera actualizada las respectivas diferencias en las mesadas pensionales; sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Por último, condenarla en costas.

1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que la parte demandada le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución 13870 de 14 de octubre de 2005, en cuantía de $522.517, con efectividad fiscal a partir del 19 de julio de 2001; no obstante, «[...] omitió incluir la totalidad de los factores salariales [por él] devengados en el año inmediatamente an terior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado [...]». Dicho acto administrativo «[...] concedió la posibilidad de interponer recurso de reposición; del cual no se hizo uso por no ser obligatorio para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa [...]»

1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto . Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2º., 4º., 6º., 13, 23, 25, 48, 53, 83, 84, 95, 209 y 228 de la Constitución Política; 310 del Código de Procedimiento Civil, 93 del CPACA, 17 de la Ley 6ª de 1945, 3º. de la Ley 65

de 1946, 2º. de la Ley 24 de 1947, 4º. de la Ley 48 de 1962, 2º. de la Ley 5ª de 1969, 3º. de la Ley 33 de 1985, 1º. de la Ley 62 de 1985, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, 11 de la Ley 489 de 1998, 33 y 34 de la Ley 734 de 2002, 81 de la Ley 812 de 2003, 56 de la Ley 962 de 2005, 99 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 36 del Decreto 2277 de 1979. Asimismo, las Leyes 6ª de 1946 y 4ª de 1966 y el Decreto 2831 de 2005.

Arguye que «[...] el conjunto del régimen pensional de los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003, fecha de vigencia de la Ley 812 de 2003 se encuentra en las normas anteriores a ella»; y «[...] a la vigencia de la Ley 91 de 1989, para efectos de liquidación de la pensión de jubilación se encontraban vigentes las leyes 24 de 1947, 5 de 1969 que ordenan la liquidación de la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio salarial devengado en el último año. En todo caso, cuando por alguna razón se haya omitido efectuar los descuentos para pensiones sobre algunos factores salariales , el reconocimiento de la pensión debe realizarse incluyendo aquellos, sin perjuicio de realizar los correspondientes descuentos según el artículo 99 del Decreto Nacional 1848 de 1969» (sic).3

reconocimiento de la pensión debe realizarse incluyendo aquellos, sin perjuicio de realizar los correspondientes descuentos según el artículo 99 del Decreto Nacional 1848 de 1969» (sic).3

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro

1.2 Contestaciones de la demanda:

1.2.1 Departamento de Antioquia – secretaría de educación (ff. 58 a 64). A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no comportan situaciones fácticas; propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y cobro de lo no debido; y afirma que el demandante «[...] no demostró haber hecho aportes para la pensión por los conceptos que reclama [...]».

1.2.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag. Pese a haber sido notificada en legal forma, no contestó la demanda.

1.3 La providencia apelada (ff. 194 a 202 ). El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda) , en sentencia de 10 de diciembre de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el demandante

Antioquia (sala segunda) , en sentencia de 10 de diciembre de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el demandante «[...] se vinculó como docente desde el 26 de marzo de 1979 [...], es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 [...], por lo que su pensión de jubilación se encuentra regida por la Ley 33 de 1985».

Que «[...] se constata que para la liquidación de la pensión del actor a la fecha de adquisición del status pensional, se tuvo en cuenta el único factor devengado que correspondía a los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, esto es la asignación básica . Por tanto, [...] a la parte demandante se le liquidó su pensión conforme a los parámetros establecidos en la ley aplicable y en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, en cuanto al IBL y los factores salariales que se deben tener en cuenta».

Asimismo, declaró la «falta de legitimación por pasiva del DEPARTAMENTO

DE ANTIOQUIA» (sic).

1.4 El recurso de apelación (ff. 206 a 209 vuelto). Inconforme con la anterior decisión, el accionante, por intermedio de apoderad o, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[...] las pensiones docentes cuentan con un “RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN ”, basado en el “promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio” [...]».

Que «[...] la sentencia de Unificación SUJ-014-CE-2019, creada el 25 de abril4

los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio” [...]».

Que «[...] la sentencia de Unificación SUJ-014-CE-2019, creada el 25 de abril4

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro de 2019, cambia el sentido de la subregla adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, lo [cual] constituye una errada interpretación de la ley, porque impone un régimen salarial de determinado sector de empleados y trabajadores del Estado, al conjunto de los servidores del Estado, los cuales tienen regímenes diferentes, con fact ores salariales, reconocidos con tal carácter por las leyes correspondientes, pero excluidos por la errada interpretación de la ley 33 de 1985 que introduce la sentencia impugnada » (sic). En consecuencia , solicita que la decisión de la presente controversia «se aparte de aquella sentencia».

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de enero de 2020 (f. 210) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 227), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión . Admitida la alzada, se continuó con el trámite

agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión . Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 18 de febrero de 2022 (f. 229), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras2.

2.1.1 Parte actora. Reitera los argumentos contenidos en su escrito de alzada e insiste en que «[...] la norma se viene aplicando incompleta, porque los empleadores han entendido que el concepto de salario para efectos de cotizaciones a pensiones docentes sólo se realiza sobre aquellos factores enunciados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, lo que niega lo que dispone el parágrafo 2° del artículo 1º de Ley 24 de 1947 [según el] cual las pensiones de jubilación de los docentes estatales “se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año” [...]» (sic).

2.1.2 Entidad accionada. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag pide confirmar la decisión de primera instancia y «[...] tener en cuenta la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. Que consagra que solamente hay reliquidación pensional cuando los factores respecto a los que se reclama su inclusión, se

la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. Que consagra que solamente hay reliquidación pensional cuando los factores respecto a los que se reclama su inclusión, se

2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI , índices 16 y 17.5

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro encuentran citados en la lista del Articulo 3 de la Ley 33 de 1985 y sobre ellos se haya efectuado los aportes correspondientes» (sic).

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación 3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, como docente oficial; o , por el contrario, care ce de razón, pues el ingreso base de liquidación pensional lo integran los emolumentos enunciados en la Ley 62 de 1985, como lo concluyó el a quo.

3.3 Marco normativo y jurisprudencial . En punto a la resolución del

integran los emolumentos enunciados en la Ley 62 de 1985, como lo concluyó el a quo.

3.3 Marco normativo y jurisprudencial . En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedenc ia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próxi mas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece:

Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…). Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pension es o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de

3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, « El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera i ndispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».6

apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera i ndispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».6

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]

(resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio », distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos:

Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento

del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado . Son los docentes vinculados por

términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento

del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado . Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […]

Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y7

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las n ormas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero

sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las n ormas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 193 3 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una

reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]

De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º . de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 de l Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional del que gozan en cada entidad territorial, de co nformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.8

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas

Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fi jadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó:

De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demo strar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen cons titucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen

esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen cons titucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […]

La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone : ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de9

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.

Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales

Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º. de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra:

Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.10

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el in ciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por otro lado, se tiene que el acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió « El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrá n los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º.).

El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003 4, al que hace alusión el acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó:

El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003 4, al que hace alusión el acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó:

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al

4 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8 º d