CE - 050012333000201401576021SENTENCIA20220905110041

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho .

Radicación : 05001 23 33 000 2014 01576 02 (1107 -2022 ) Demandante : María Cec ilia Quintero Correa Demandado : Nación – M inisterio de Educación Nac ional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 y Departamento de Antioquia – Secretaría de Educ ación.

Tema : Reliquidac ión pensi ón de jubilación docente.

Aplicación de la s entencia de unific ación del 25 de abril de 2019. Factores. Ley 1437 de 2011 .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante c ontr a la sentenc ia del 10 de septiembre de 2021 , proferida por el Tribunal Administrativ o de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2

proferida por el Tribunal Administrativ o de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2

La s eñor a María Cecilia Quintero Correa , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablec imiento del derecho previsto en el artíc ulo 138 de la Ley 1437 de 201 13, fo rmuló en síntesis las siguientes declaraciones y condenas:

1 En adelante FOMAG 2 Folios 1 a 30 . 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA –Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1. Pretensiones

La nulidad parcial de las Resoluciones 35983 del 10 de mayo de 2005, por medio de la cual el FOMAG le reconoc ió la pensión de jubilación , y la 96336 del 3 de junio de 2010 mediante la cual, reliquidó la pensión , respectivamente .

La nulidad total de l os oficios 4463 -FNPSM del 27 de diciembre de 2007, 3106 -FNPSM del 28 de octubre de 2008, 59 -FNPSM del 22 de enero de 2010, E-201300044974 del 22 de abril de 2013, E2007, 3106 -FNPSM del 28 de octubre de 2008, 59 -FNPSM del 22 de enero de 2010, E-201300044974 del 22 de abril de 2013, E201300053815 del 15 de mayo de 2013 y 1561 -FNPSM del 17 de junio de 2013 , por medio de los cuales negó la reliquidación y el reconocimiento de fac tores pensionales .

Como c ons ecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solic itó que s e condene a la entidad demandada a : (i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores s alariales «percibidos o q ue debieron ser percibidos» 4 en el último año de servicios , comprendido entre el 1 de enero de 2009 y 1 de enero de 2010 , incluyendo los s iguientes factores salariales: as ignac ión básic a, primas de v ida c ara, nav idad, vac aciones y de licenciada, así como la bonificación de s ervicios y las primas de antigüedad y servic ios (no percibidos) ; (ii) reajustar anualmente la mes ada pensional conforme al IPC; (iii) rec onocer y pagar el v alor de las diferencias de las mes adas adeudadas, indexadas mes por mes hasta la fecha en que s e produzca el pago c onforme a l IPC; (i v) efectuar los ajustes necesarios o pago correspondiente al FOMAG c on ocasión del «no descuento de aportes pensionales s obre l os siguientes emolumentos o partidas c aus adas y no paga das : prima de servicios,

ajustes necesarios o pago correspondiente al FOMAG c on ocasión del «no descuento de aportes pensionales s obre l os siguientes emolumentos o partidas c aus adas y no paga das : prima de servicios, bonificación de s ervicios y prima de antigüedad », (v) cumplir la sentenc ia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 y (vi) pagar las c ostas y agencias en derecho .

4 Tal y como fue planteado en la demanda.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.2. Fundamentos fácticos

La s eñor a María Cecilia Quintero Correa ex puso lo siguiente :

1. Nació el 14 de diciembre de 1954 .

1. Se desempeñ ó como doc ente oficial en el Departamento de Antioquia en condición de educadora nacionalizada des de el 2 de septiembre de 1974 hasta el 1 de enero de 2010 .

1. Mediante la Resolución 35983 del 10 de mayo de 2005 , el FOMAG le reconoció pensión de jubilación aplicando el 75% sobre el salario promedio mens ual devengado «durante el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus » (14 de dic iembre de 2004), efec tiva a partir del 15 de diciembre de 2004 , por valor de

el salario promedio mens ual devengado «durante el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus » (14 de dic iembre de 2004), efec tiva a partir del 15 de diciembre de 2004 , por valor de $1.038.730 .

1. S e retiró del s ervicio a partir del 1 de enero de 2010 .

1. A trav és de la Resolución 96336 del 3 de junio de 2010 le fue reliquidada la pensión , aplic ando el 75% s obre el salario promedio mensual devengado «durante el último año de s ervicio s», efectiva a partir del 1 de enero de 2010, por valor de $ 1.517.891 .

1. El 4 de abril de 2013, solicitó al FOMAG la reliquidación de la pensión con la inclu sión de todos los factores devengados en el último año de servicio s.

1. A trav és del oficio 1561 -FNPSM del 17 de junio de 2013, el FOMAG negó la solicitud .

1. El mis mo 4 de abril de 2013, la accionante presentó derecho de petición ante la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia s olicitando reconoc er el mayor v alor pens ional con losNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 siguiente s factores no pagados : bonificación de servic ios y primas de antigüedad y s ervicios .

1. Mediante los oficios E-2013000 44974 del 22 de abril de 2013 y E-201300053815 del 15 de mayo de 2013, le fue negada la solicitud.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

La accionante invoc ó c omo dis pos iciones vulneradas las s iguientes: artíc ulos 1, 2, 4, 9, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 93, 118, 150, 209, 356, y 357 de la Constitución Polític a; 17 de la Ley 6 de 1945; Ley 2767 de 1945; Ley 4 de 1966; 5 del Decreto 1743 de 1966; 1, 2, 3, 8, 9, 10 y 11 de la Ley 43 de 1975; Decretos 174 y 230 de 1975; Decreto 540 de 1977; Decreto 710 de 1978; 1, 42, 45 a 60 del Decreto 1042 de 1978; Decreto 420 de 1979; inc iso 2 del artíc ulo 1 de la Ley 33 de 1985; 9 de la Ley 71 de 1988; 2 y 15 de Ley 91 de

Decreto 1042 de 1978; Decreto 420 de 1979; inc iso 2 del artíc ulo 1 de la Ley 33 de 1985; 9 de la Ley 71 de 1988; 2 y 15 de Ley 91 de 1989; 1, 2 y 12 de la Ley 4 de 1992; 150 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; parágrafo transitorio 1 del acto legislativo No. 01 de 2005; 160 de la Ley 1151 de 2007; Decreto 643 de 2008; 91 y 92 de la Ley 1437 de 2011 y el Convenio 95 de la OIT .

Al des arrollar el concepto de violación realizó un extens o recuento de las normas que regulan el régimen pensional docente, enfatizando en el alcance de la Ley 6 de 1945 y la Ley 91 de 1989 y al respecto, adujo que la accionante se vinculó como doc ente antes del 31 de diciembre de 1980, pero no tenía causado su derecho a pensión para e l 29 de diciembre de 1989, por lo que le son aplicables las previsiones normativas introduc idas en el inciso 1 del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y por tanto, se mantiene el régimen p restacional del que venía gozando, es decir, la Ley 6 de 1945.

Manifestó que en ese orden de ideas, a los doc entes nacionalizados, por virtud de la Ley 33 de 1985 no le s aplica eseNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Manifestó que en ese orden de ideas, a los doc entes nacionalizados, por virtud de la Ley 33 de 1985 no le s aplica eseNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 régimen general de jubilación c onsagrado en el artículo 1, sino el prev isto en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, c oncordante c on la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 de la misma anualidad , y por lo tanto el monto pensional se liquida a la luz de las previsiones contenidas en el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966, así referido por la Ley 91 de 1989 que indica que la pensión es equivalente al 75% del salario mens ual promedio del último año y no c on el 7 5% del promedio de los salarios s obre los cuales se efectuaron aportes durante el último año, c omo lo prevé el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 .

Agregó que, le es aplic able la sentencia de unific ación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sala Plena del Consejo de Estado , en virtud de l a cual los factores no son taxativ os , y por lo tanto no es posible excluir ninguno.

Señaló que los doc entes nacionalizados y territoriales son beneficiarios de la prima de antigüedad, la de servicios y la

virtud de l a cual los factores no son taxativ os , y por lo tanto no es posible excluir ninguno.

Señaló que los doc entes nacionalizados y territoriales son beneficiarios de la prima de antigüedad, la de servicios y la bonificación de servicios prestados , de acuerdo c on lo establecido en la Ley 43 de 1975, y c omo fac tores salariales devengados o causados por la accionante son susceptibles de ser incluidos en la liquidación de la pensión .

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1 El FOMAG 5 se opuso a las pretens iones de la demanda indicando lo siguiente:

Adujo que s on las entidades territoriales la s obligadas a reconoc er y pagar las prestaciones ec onómicas c onsagradas en el parágrafo 2 d el artíc ulo 15 de la Ley 91 de 1989, entre las que se encuentran las primas de navidad, vacac iones, serv icios y alimentación , así como también, reconoc er y pagar el v alor que s e genera por la

5 Folios 116 a 126.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 inclusión de dic hos factores en la liquidac ión de la pensión , por ser quienes ostentan y ejercen el poder nominador.

En s u defensa propuso las siguientes excepciones (i) no

Bogotá D.C. - Colombia 6 inclusión de dic hos factores en la liquidac ión de la pensión , por ser quienes ostentan y ejercen el poder nominador.

En s u defensa propuso las siguientes excepciones (i) no comprender la demanda a todos los litiscons ortes neces a rios , pues la llamada a responder por las prestaciones soc iales de los docentes afiliados al FOMAG es la Secretaría de Educ ación de la entidad territorial a cuy a planta perteneció la docente y eventualmente la s ociedad Fiduciaria a quien c orres ponde el manejo de los recursos del fondo ; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (iii) inexistenc ia de la obligac ión con fundamento en la ley ; (i v) adecuación de los actos administrativ os demandados a los principios de legalidad, ex pedic ión regular, c ompetenc ia, motivac ión y debido proces o; (v) pres unción de legalidad, (vi) falta de agotamiento de la vía gubernativa, conciliac ión prejudicial; (v ii ) prescripción y, (viii) y la genérica.

2.2 El Departamento de Antioquia 6 se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo que no s e encuentra legitimada en la causa por pasiv a , toda vez que están a c argo de l FOMAG, según s e le informó a la demandante en el acto administrativo contentivo de s u pensión vitalicia de jubilación .

Indicó qu e no tiene c apacidad de decisión respecto de las pretensiones elevadas y por lo tanto, no debió s er llamado a la litis a integrar el contradictorio.

vitalicia de jubilación .

Indicó qu e no tiene c apacidad de decisión respecto de las pretensiones elevadas y por lo tanto, no debió s er llamado a la litis a integrar el contradictorio.

Respecto de la s olicitud de reliquidación , señaló que se trata de una doc ente nacional , y en ese orden no puede pretender la inclusión de beneficios consagrados a los doc entes departamentales .

Señaló que la mesada pensional reconoc ida ha s ido liquidada con

6 Folios 135 a 148.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 arreglo a la normativ a legal aplicable a los derechos pensionales de la docente , e indicó que las pretensiones invoc adas en la demanda no s e enc uentran ajustadas a derec ho, t oda v ez que no es viable el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales sobre los c uales no ha c otiz ad o.

Respecto de la proc edencia del reconocimiento y pago de la s primas de s ervicios y bonificación por servic io s, indicó que no hay lugar a ellas, dado que no ex iste norma que las ampare de acuerdo a la situación pens ional de la docente.

Propus o las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por

lugar a ellas, dado que no ex iste norma que las ampare de acuerdo a la situación pens ional de la docente.

Propus o las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiv a; (ii) inexistencia de la obligación demandada; (iii) falta de causa para pedir; (iv) c obro de lo no debido; (v) ausencia del nexo causal; (vi) prescripción; (v ii) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales; (v iii) inepta demanda por indebida acumulac ión de pretens iones por falta de compete ncia en relación con el medio de c ontrol inv ocado y, (ix) la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL

El 10 de s eptiembre de 2015 , el Tribunal Administrativo de Antioquia celebró audiencia inicial 7 en la que determinó que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) respecto de las excepc iones formuladas por el FOMAG, declaró no probada la falta de agotamiento de la vía gubernativ a respecto de la conciliación judicial , y declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Antioquia, decis ión que fue apelada por el demandante.

El Consejo de Estado, mediante auto de 16 de nov iembre de 2017 8, revocó la providencia recurrida, en cuanto con sideró que existe legitimación en la causa por pas iva frente al departamento de

7 Folios 231 a 232 Vto. CD folio 1BIS. 8 Folios 244 a 249.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

7 Folios 231 a 232 Vto. CD folio 1BIS. 8 Folios 244 a 249.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Antioquia y confirmó en todo lo demás el auto recurrido .

El 28 de junio de 2018 9, el Tribunal Administrativo de Antioquia dio continu ac ión a la audiencia inicial, en la que (i) evidenc ió que no existe vicio que deba subsanarse o genere nulidad; (ii) se pronunció respecto de las excepciones propuestas por el departamento de Antioquia, por lo que negó las exc epciones de «ineptitud de la demanda por falta de los requi si tos formales », «ineptitud de la demanda por falta de c ompetencia en relac ión con el medio de control inv ocado» , consideró que las restantes excepc iones debía n resolverse al momento de proferir sentencia y , (iii) delimitó el problema jurídic o, en los siguientes términos :

«Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales, se negó la reliquidación y p ago de la pensión vitalicia de jubilación de la demandante, por lo que se solicita se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación en cuantía

administrativos demandados, en virtud de los cuales, se negó la reliquidación y p ago de la pensión vitalicia de jubilación de la demandante, por lo que se solicita se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año in mediatamente anterior al retiro de la demandante del servicio o la adquisición del status. Para ello, se verificará la legalidad de los actos demandados, efectuándose un análisis en cuanto a las normas aplicables al caso concreto a fin de establecer si la actora tiene derecho a lo solicitado, puesto que argumenta que dichos actos violan disposiciones legales y constitucionales, en la medida que se encuentran desconociendo uno de los fines esenciales del Estado, el cual es, garantizar la efectividad de los d erechos consagrados en la Constitución, además, de no reconocer un derecho emanado de la Ley. En contraposición a ello, la entidad demandada FONPREMAG manifestó que son las entidades territoriales las obliga das a reconocer y pagar las prestaciones económic as consagradas en la Ley 91 de 1989; además, argumenta que no le corresponde reconocer y pagar factores salariales de origen legal o extralegal, ni pagar el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la docen te .»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 10

Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2021 , el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

9 Folios 228 a 259 Vto. CD folio 1BIS.

Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2021 , el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

9 Folios 228 a 259 Vto. CD folio 1BIS. 10 Folios 272 a 277.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9

(i) Indic ó que a la demandante le fue reconocida la pensión mediante la Resolución 35983 del 10 de mayo de 2005, teniendo en cuenta que se v inc uló al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y por tanto, acorde con la Ley 91 de 198 9, tiene derecho a la pensión de jubilación equiv alente al 75% del salario mensual promedio del último año prev io al momento de adquirir el estatus pensional de conformidad con lo dispuesto en el artíc ulo 1 de la Ley 33 de 1985.

(ii) Respecto a los factores salariales que deben teners e en cuenta a efectos de determinar el IBL, indicó que solo podrán incluirse aquellos sobre los cuales la demandante haya efectuado cotizac ión y se encuentr en c ontemplados en la Ley 62 de 1985 .

Con bas e en los factores certificados allegados al proc eso corres pondientes a los años 2003 –fecha de adquisición del estatus

y se encuentr en c ontemplados en la Ley 62 de 1985 .

Con bas e en los factores certificados allegados al proc eso corres pondientes a los años 2003 –fecha de adquisición del estatus pensional –, y de 2009 –año anterior al retiro –, conc luy ó que no era posible inc luir los factores c orrespondientes a las primas de navidad, v acaciones, vida cara y licenciado, atendiendo a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por no enc ontrars e enlistados en la norma relacionada .

Señaló que no es pos ible inc luir la bonificación de ser vicios y las prima s de antigüedad y serv icios que reclama, toda vez que s obre los mis mos no realiz ó cotización alguna.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 11

La parte demandante solicitó revocar la dec isión y conceder las pretensiones inv ocadas en la demanda con base en las siguientes

consideraciones:

11 Folios 179 a 186.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 (i) Adujo que no le es aplic able la s entencia de unific ación del 25 de abril de 2019, «sino la posición jurisprudenc ial anterior a esa

Bogotá D.C. - Colombia 10 (i) Adujo que no le es aplic able la s entencia de unific ación del 25 de abril de 2019, «sino la posición jurisprudenc ial anterior a esa fecha » toda v ez que a la accionante no le fue reconocida la pensión con base en el artíc ulo 1 de la L ey 33 de 1985, sino conforme al artíc ulo 17 de la Ley 6 de 1945, que establece c omo requisito para acceder a la pens ión 50 años de edad y 20 de servicio, teniendo en cuenta q ue le fue reconoc ida a partir del 15 de diciembre de 2004, día siguiente a la fecha en que alcanzó los 50 años de edad –pues ya había completado el requisito de los 20 años de s ervic io –.

(ii) Con base en lo anterior, afirmó que para determinar el IBL debe acudirse a la aplicación de la Ley 6 de 1945 modificada por la Ley 4 de 1966 y los factores a incluir deben ser todas las sumas generadas en virtud de la labor desarrollada de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unific ac ión en tutela emanada de la Corte Cons titucional SU -995 de l 9 de diciembre de 1999 12 que hac e referencia al concepto de salario entendido en los términos del Conv enio 95 de la Organiz ación Internac ional del Trabajo .

(iii) Ins istió sobre la no aplicación del Decreto 3752 de 2003 a los docentes vinc ulados hasta el 26 de junio de 2006 , derogado por el artíc ulo 160 de la Ley 1151 de 2007, habiendo perdido obligatoriedad parcial los actos ac usados.

docentes vinc ulados hasta el 26 de junio de 2006 , derogado por el artíc ulo 160 de la Ley 1151 de 2007, habiendo perdido obligatoriedad parcial los actos ac usados.

(iv) Respec to de la sentencia de unificac ión del 25 de abril de 2019, consideró que la misma es «inclus o ineficaz » a la luz de la Ley 4 de 1 992, en tanto es c ontraria a los objetivos y criterios de fijación salarial que prohíbe des mejorar las condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos.

Adujo que la mis ma no resulta acorde con el principio de progresividad en materia e conómic a, social y cultural , resultando

12 Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 regresiv a , y en ese sentido cualquier límite que obstaculice el derecho efectiv o a la liquidación de la pensión ordinaria de los docentes c on la inclusión de todos los factores salariales , se torna inaplicable .

6. De conformidad con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar en esta instancia .

7. El Ministerio Públic o y la Agencia Nacional de Defens a J urídica

6. De conformidad con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar en esta instancia .

7. El Ministerio Públic o y la Agencia Nacional de Defens a J urídica del Estado guardaron silencio según se c onstata en el aplicativo

SAMAI.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 13, el Consejo de Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 14 del Código

13«El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de j urisprudencia.[…]» 14«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El j uez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perj uicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y

casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audi encia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 General del Proces o, la c ompetencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos ex puestos por el apelante.

2. Problema jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala determinar lo siguiente :

➢ ¿La señora María Cecilia Quintero Correa, en su calidad de docente afiliada al FOMAG , tiene derec ho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios o únicament e

docente afiliada al FOMAG , tiene derec ho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios o únicament e aquellos prev istos en la Ley 62 de 1985, conforme a la regla jurisprudenc ial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 para los doc entes ofic iales ?

Para resolv er lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pens ional aplic able a los doc entes ofic iales. Sentenc ia de unificac ión del 25 de abril de 2019 y, (ii) análisis del caso concreto.

3. M arco normativo y jurisprudencial

3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Esta Sección del Cons ejo de Estado en s entencia de unificación del 25 de abril de 2019 15, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes , prevista en la Ley 91 de 1989 , oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales:

«a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 , gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación

15Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación j urisprudencial SUJ -014 -CE -S2 -2019. Expediente: 68001233300020150056901 (0935 -17).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

j urisprudencial SUJ -014 -CE -S2 -2019. Expediente: 68001233300020150056901 (0935 -17).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001233300020140157602 (1107-2022)

Demandante: María Cecilia Quintero Correa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 de los servidores p úblicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 , y, por lo tanto, no se pu ede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo.

b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que s erá de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones ».

A las anterior es conclusiones arribó la Sección Segunda del Cons ejo de Estado previos los siguientes razonamientos:

«[…]

en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones ».

A las anterior es conclusiones arribó la Sección Segunda del Cons ejo de Estado previos los siguientes razonamientos:

«[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expres