CE - 050012333000201500393011SENTENCIA20220610143418

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00393-01 (0174-2019)

Demandante: Vilma de la Inmaculada Franco Suárez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2015-00393-01 (0174-2019)

Demandante: VILMA DE LA INMACULADA FRANCO SUÁREZ

Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE1

Tema: Reconocimiento relación laboral. Solución de continuidad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Ley 1437 de 2011

ASUNTO

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 7 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora Vilma de la Inmaculada Franco Suárez , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes:

La señora Vilma de la Inmaculada Franco Suárez , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficios 2-2014022315 del 5 de noviembre de 2014 y 2 -2014-022534 del 12 de noviembre de 2014, por medio del cual el SENA negó la vinculación laboral de la señora Franco Suárez con esa entidad y, en consecuencia, las pretensiones económicas derivadas del vínculo. En subsidio de ello, declarar la nulidad del Oficios 2-2014022315 del 5 de noviembre de 2014, en el evento de considerar que no necesario demandar el Oficio 2-2014-022534 del 12 de noviembre de 2014.

2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar al SENA a pagar a la demandante los siguientes conceptos: cesantías e intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, los aportes a seguridad social que le hubi ere correspondido efectuar como empleador y la indemnización moratoria debidamente indexados teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles.

3. Subsidiariamente, condenar a la entidad demanda a pagar una indemnización que compense el valor de los derecho y prestaciones que le hubiere correspondido de haber sido tratada como emp leada pública de la entidad y la indemnización

1 En adelante SENA. 2 Folios 5 y 6.2

compense el valor de los derecho y prestaciones que le hubiere correspondido de haber sido tratada como emp leada pública de la entidad y la indemnización

1 En adelante SENA. 2 Folios 5 y 6.2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Demandante: Vilma de la Inmaculada Franco Suárez

moratoria.

4. Condenar a la entidad demandada que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CCA.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. Entre el 20 de enero de 1997 y el 1.° de septiembre de 2013 la señora Vilma de la Inmaculada Franco Suárez prestó sus servicios profesionales como instructora del SENA en la ciudad de Medellín o en las dependencias a las que era remitida por órdenes de esta, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios o por intermedio de cooperativa de trabajo asociado.

2. La demandante refiere que a pesar de la denominación que le se dio a la vinculación, se trató de una verdadera relación laboral, pues siempre cumplió sus funciones bajo condiciones de subordinación, ya que no contaba con autonomía o independencia en la forma en que debía prestar sus servicios a la entidad demandada.

3. Así mismo, indicó que en la entidad demandad existen docentes vinculados por medio de relación legal y reglamentaria que prestan sus servicios en condiciones idénticas a las de la demandante, los que perciben una asignación básica superior.

3. Así mismo, indicó que en la entidad demandad existen docentes vinculados por medio de relación legal y reglamentaria que prestan sus servicios en condiciones idénticas a las de la demandante, los que perciben una asignación básica superior.

4. Adujo que, durante su vinculación, nunca le fueron canceladas las prestaciones sociales, ni le pagaron o le permitieron disfrutar de vacaciones . Además, debió asumir la obligación total de los aportes para la seguridad social.

5. El 5 de noviembre de 2014, a través de l Oficio 2-2014-022315 el SENA negó el reconocimiento y pago de sus derechos laborales. Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación.

6. Mediante Oficio 2 -2014-022534 del 12 de noviembre de 2014, la entidad demandada manifestó que, en contra del acto inicial, no procedía recurso alguno

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto

condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5:

3 Folios 3 a 5. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 5 Folios 174 a 176 vto.3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00393-01 (0174-2019)

Demandante: Vilma de la Inmaculada Franco Suárez

«[…] La entidad demandada propone como excepciones la ineptitud de la demanda, por indebida acumulación de pretensionesfolio 162. […]

Frente a este aspecto, pa ra el tribunal no se e ncuentra configurada la excepción previa que se plantea, por cuanto son claros los hechos de la demanda al narrar que la demandada laboró con el SENA a través de cont ratos de prestación de servic ios y en otras ocasiones a través de cooperativas para desempeñarse como doc ente de la

que se plantea, por cuanto son claros los hechos de la demanda al narrar que la demandada laboró con el SENA a través de cont ratos de prestación de servic ios y en otras ocasiones a través de cooperativas para desempeñarse como doc ente de la institución y al elevar derecho de petición el día 30 de octubre de 2014 para el reconocimiento de derecho laborales, obtuvo una respuesta negativa mediante el oficio No. 2 -2014-022315 fechado el día 05 de noviembre de 2014; frente a esta decisión interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación el día 7 de noviembre de 2014 al a cual el SENA el día 12 de noviembre de 2014 mediante oficio No. 2-2014-022534 le informó a la accionante que no procedía recurso alguno; en consecuencia las pretensiones son congruentes con los hechos relacionados en la demanda.

La demandante al considerar lesionado su derecho subjetivo amparado en una norma, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo acudió ante esta jurisdicción a pedir la nulidad de dichos actos administrativos cono se desprende de la pretensión primera, referente a la nulidad de los actos administrativos que le negaron la vinculación laboral y al que no le dio trámite a los recursos interpuestos.

En forma subsidiaria solicitó que en le evento que el Tribunal estimara que no es necesario demandante el oficio de fe cha 12 de noviembre de 2014 que fue el que le informó a la demandante, que no procedía recurso alguno frente a la decisión que le negó el reconocimiento de la vinculación laboral, que se declare la nulidad del oficio fechado el

informó a la demandante, que no procedía recurso alguno frente a la decisión que le negó el reconocimiento de la vinculación laboral, que se declare la nulidad del oficio fechado el día 05 de noviembre de 2014 por el cual le negó la vinculación laboral a la demandante.

Así entonces encuentra el despacho que por este aspecto no se presenta una ineptitud de la demanda, por cuanto es claro los actos que se están demandados, por lo que esta pretensión es subsidiaria, es decir, en el evento de que no acogerse la pretensión principal, se analiza la subsidiaria.

También indica el demandado que se pretende como restablecimiento del derecho el pago de unas sumas de dinero por una pretendida relación laboral con base en el principio realidad, sin embargo no se hace una enunciación precisa de los contratos frente a los cuales se pretende el pago de las sumas de dinero que se reclaman, como tampoco planteó en forma debida el concepto de violación.

Frente a este aspecto los argumentos no corresponden a una excepción previa de inepta demanda, sería para una excepción de mérito, que es materia de análisis en la sentencia.

Corolario de lo anterior se declarará impróspera la excepción previa propuesta. […]»

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos6:

«[…] De acuerdo a los hechos de la demanda y su contestación le corresponde al Tribunal establecer y que será materia de prueba, si entre el demandante y la entidad demandada existió una relación laboral reglamentaria y como consecuencia de ello el correspondiente restablecimiento del derecho que se solicita, es decir el pago de las prestaciones anteriores relacionadas.».

SENTENCIA APELADA7

existió una relación laboral reglamentaria y como consecuencia de ello el correspondiente restablecimiento del derecho que se solicita, es decir el pago de las prestaciones anteriores relacionadas.».

SENTENCIA APELADA7

El tribunal de primera instancia dictó s entencia el 7 de junio de 2018 , en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

6 Folio 176 vto. a 177 vto. 7 Folio 202 a 296.4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00393-01 (0174-2019)

Demandante: Vilma de la Inmaculada Franco Suárez

Como argumento y luego de hacer relación de los hechos acreditados en el proceso, concluyó que la demandante prestó sus servicios personales al SENA como instructora docente de inglés y francés, para lo cual las partes suscribieron 29 contratos de prestación de servicios; así mismo, que percibió una remuneración o contraprestación económica por la labor personal que recibía como instructora docente, tal como se estipulo en cada uno de los contratos.

De igual forma, señaló que la s funciones desempeñadas por la señora Vilma de la Inmaculada no fueron transitorias o esporádicas, sino por el contrario, se prolongaron en el tiempo y que además le son inherentes y del giro ordinario de la entidad demandada. Igualmente sostuvo que de las declaraciones rendidas por los testimonios se advierte que la libelista debía prestar el servicio personalmente, sin

en el tiempo y que además le son inherentes y del giro ordinario de la entidad demandada. Igualmente sostuvo que de las declaraciones rendidas por los testimonios se advierte que la libelista debía prestar el servicio personalmente, sin que pudiera ser remplazada por otra persona; en las mismas con diciones que los instructores de planta; debía cumplir un horario, el cual era contralado por el coordinador; tenía un jefe inmediato al que debía reportar en caso de ausencia o de requerir un permiso. Con fundamento en ello, tuvo por desvirtuada la autono mía e independencia en la prestación del servicio como la temporalidad propia de los contratos de prestación de servicios.

En cuanto a la prescripción de los derechos, señaló que el último contrato de prestación de servicios tuvo vigencia 3 de septiembre de 2013 y la reclamación se radicó el 30 de octubre de 2014, en tanto que la demanda se presentó el 10 de febrero de 2015 y, en consecuencia, no transcurrió más de 3 años entre la reclamación administrativa y la reclamación y entre esta y la presentación d e la demanda.

Finalmente, negó la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 y la sanción por el no pago oportuno a seguridad social, comoquiera que es a partir de esa sentencia que nace el derecho. En relación con los aportes a seguridad social preció que la demandada deberá descontar los correspondientes aportes que la demandante no hubiere realizado tenido en cuenta el valor de cada uno de los contratos

En tal orden de ideas, dispuso i) declarar la nulidad de los oficios demandados; a título de restable como restablecimiento ordenó al SENA ii) reconocer y pagar a la

hubiere realizado tenido en cuenta el valor de cada uno de los contratos

En tal orden de ideas, dispuso i) declarar la nulidad de los oficios demandados; a título de restable como restablecimiento ordenó al SENA ii) reconocer y pagar a la demandante, las prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo en que se ejecutaron, suma que deberá liquidarse con base en los honorarios pactados , iii) actualizar los aportes a la seguridad social (pensión salud) que no se hayan realizado teniendo en cuenta el valor de cada uno de los contratos, en el porcentaje que le corresponde tanto al trabajador como al empleador, y iv) se negaron las demás pretensiones. Condenó en costas a la demanda.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante8 solicitó se revoque la sentencia de primer grado en cuanto dispuso que debía asumir el pago de los aportes a la seguridad social por aquellos períodos en los cuales no se realizó la cotización al sistema integral de seguridad social, pues no era la obligada a realizar dichos aportes sino de su empleador. Como argumento de ello, hace referencia al artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y en ese sentido, refiere que por tratarse de una actitud omisiva genera consecuencias adversas para el SENA.

Así mismo, la decisión de absolver la indemnización moratoria a su favor , pues el

8 Folios 298 a 304.5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Demandante: Vilma de la Inmaculada Franco Suárez

hecho de haber quedado debiendo prestaciones al terminar la relación laboral, entre estas, las cesantías, constituye un presupuesto para que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar dicha sanción. Refirió además que el SENA no probó siquiera sumariamente su b uena fe y resalta pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en relación con la procedencia de la indemnización en casos análogos.

El Servicio Nacional de Aprendizaj e9 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada. Para ello, precisó que la prescripción fue indebidamente aplicada por el a quo, quien tomó los extremos «temporo-espaciales» entre cada contrato como si existiera uno solo , cuando la ratio decidendi de la sentencia de unificación jurisprudencia que se hizo referencia en el fallo, es clara en señalar que, entre la ejecución de un contrato y otro, hay un lapso de interrupción y frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de las fechas de su finalización.

Finalmente, en cuanto al elemento de la subordinación sostuvo que la única obligada con el SENA era la demandante y no otra persona , por lo que no era posible que esta fuera reemplazada. Adicionalmente, precisó que el coordinador al que se refieren como jefe inmediato, es la persona que en todos los contratos estaba encargada de velar por que se cumplieran las actividades contractuales acordadas , además que era conjuntamente con e sa persona que se planeaban las labores a

refieren como jefe inmediato, es la persona que en todos los contratos estaba encargada de velar por que se cumplieran las actividades contractuales acordadas , además que era conjuntamente con e sa persona que se planeaban las labores a ejecutar, tal como lo afirmaron dos de los testigos. Igualmente, que la contratista, debía cumplir con 500 hora s de cátedra, de las cuales 8 horas diarias eran presenciales y otras virtuales, y que al hacer el cálculo de estas es claro que sobraban muchos días libres, sin que los declarantes precisaran que hacía en esos días, lo que demuestra que no había claridad sobre su horario de trabajo.

De otro lado, expuso que el tribunal aseveró sin respaldo probatorio alguno, que en época de vacaciones la demandante debía asistir a planeación para el semestre siguiente, al igual que los instructores de planta, pese a que en el dossier no está demostrado que ella hizo presencia en la entidad en dichos lapsos.

Con sustento en lo expuesto, solicitó revocar la sentencia recurrida.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada10 enfatizó que no se probó que la demandante se encontrara en situación de subordinación , pues no obra documento o declaración que permita demostrar con certeza la existencia de un contrato de trabajo producto del acatamiento de órdenes y directrices concretas, sino la existencia de una relación de coordinación entre la demandante y esa entidad, actividad que resulta necesario para la adecuada prestación de los servicios contratados.

La parte demandante y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial a folio 343 del expediente.

CONSIDERACIONES

Competencia

la adecuada prestación de los servicios contratados.

La parte demandante y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial a folio 343 del expediente.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo

9 Folio 305 a 309. 10 Folios 340 a 342.6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problema jurídico

De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia apelada y de los recursos de apelación elevados por las partes, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a:

1. ¿Está demostrado que en el caso de la señora Vilma de la Inmaculada Franco Suárez se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con el SENA?

En caso afirmativo,

2. ¿Se configuró la prescripción extintiva sobre algunas de las prestaciones derivadas de la relación laboral existente entre la demandante y el SENA, Regional Antioquia?

esencial de una relación laboral con el SENA?

En caso afirmativo,

2. ¿Se configuró la prescripción extintiva sobre algunas de las prestaciones derivadas de la relación laboral existente entre la demandante y el SENA, Regional Antioquia?

3. ¿La sanción moratoria deprecada por la señora Franco Suárez en el recurso de apelación, hace parte de las prestaciones que debieron ser reconocidas al haberse declarado la existencia de una relación laboral con el SENA?

4. ¿Le corresponde al SENA asumir la totalidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones?

Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los benefic ios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 11 constituye, junto con otros principios convencionales, 12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno.

de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 11 constituye, junto con otros principios convencionales, 12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos:

11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Ame ricana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios pa ra llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Demandante: Vilma de la Inmaculada Franco Suárez

«3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con pers onal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales ; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y d e la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relac ión jurídica que implique conductas o

este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relac ión jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber:

1. el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

1. que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aún cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categorí a de empleado público a8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Demandante: Vilma de la Inmaculada Franco Suárez

quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.13 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio d e una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación:

(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artí culo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los

reglas de unificación:

(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artí culo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Segurida d Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro. De ahí que los contratos de prestación de servicios

precontractual, pues es allí donde la entidad just