CE - 050012333000201501349011SENTENCIA20220823162444

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá DC, once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021 )

Demandante: DIANA PATRICIA GALEANO GÓMEZ

Demandado: MU NICIPIO DE MEDELLÍN – INSTITUTO

TECNOLÓGICO METROPOLITANO ITM .

Temas: Relación laboral encubierta o subyacente .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en contra de la sentencia del 28 de enero de 2021 , proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia , que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Diana Patricia Galeano Gómez , en contra del municipio de Medellín y el Instituto Tecnológico Metropolitano ITM .

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones.

La señora Diana Patricia Galeano Gómez , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de l medio de control de nulidad y

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones.

La señora Diana Patricia Galeano Gómez , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20150078 del 27 de enero de 2015 proferido por el Instituto Tecnológi co Metropolitano ITM , igualmente la nulidad d el acto ficto o presunto negativo con ocasión del no pronunciamiento frente a la petición radicada el del 19 de enero de 2015 ante el municipio de Medellín , por medio de los cuales las entidades accionadas negaron el reconocimiento de una relación laboral .

1 Folios 6 a 17. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías , vacaciones, prima de servicios, prima de vacaciones , bonificación especial por recreación y prima de navidad

2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías , vacaciones, prima de servicios, prima de vacaciones , bonificación especial por recreación y prima de navidad causadas durante el tiempo en que perduró el vínculo laboral ; además de la indemnización por despido injusto ; se reconozcan los aportes efectuados al sistema de segurid ad social por parte de la actora en calidad de trabajador; asimismo la indemnización moratoria por no pago oportuno de las prestaciones sociales; sumas debidamente indexadas .

De manera subsidiaria , requirió una indemnización que compense el valor de los derechos y prestaciones que le hubie ran correspondido de haber sido tratada como una empleada pública ; igualmente el pago de la s anción moratoria, sumas debidamente actualizadas.

Por último, pidió dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 166 del C. C.A 3.

2.1.2 . Hechos.

Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La señora Diana Patricia Galeano Gómez laboró como tramitadora de manera continua e ininterrumpida al servicio del Instituto Tecnológico Metropolitano ITM y de la Subsecretar ía del Espacio Público del municipio de Medellín bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios , desde el 15 de febrero de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012 .

2. Indicó que ejerció sus funciones en atención al cumplimiento de un horario labora l, le impartieron órdenes, debía a catar

desde el 15 de febrero de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012 .

2. Indicó que ejerció sus funciones en atención al cumplimiento de un horario labora l, le impartieron órdenes, debía a catar los reglamentos y devengaba salario como contraprestación.

3. Por lo anterior, el 19 de enero de 2015 requirió al municipio de Medellín y al Instituto Tecnológico Metropolitano ITM ; para que reconociera los derechos laborales, petición que fue desatada desfavorablemente por el ITM, a través del act o administrativo contenido en el oficio No. 20150078 del 27 de enero de 2015 . Sin embargo , el ente territorial a la fecha presentación de la demanda no dio respuesta , por lo tanto , expresó que se presumía un silencio administrativo negativo .

3 Es de advertir que así lo expuso en el acápite de pretensiones.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 53 de la Constitución Política ; 1°, 5°, 8°, 12 y 17 de la Ley 6 ª de 1945; 5°, 6°, 8°, 9° y 14

Como normas vulneradas citó los artículos 53 de la Constitución Política ; 1°, 5°, 8°, 12 y 17 de la Ley 6 ª de 1945; 5°, 6°, 8°, 9° y 14 del Decreto 3135 de 1968; 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978; 1°, 2°, 3°, 5°, 8°, 13, 16, 17 , 20, 21. 24. 25, 32, 33 y 40 del Decreto 1045 de 1978 y la s ley es 715 de 2001 y 4ª de 1966 .

En el concepto de violación sostuvo q ue los acto s administrativo s objeto de censura transgredió las disposiciones en cita cuando el vínculo entre las partes obedeció a una verdadera relación laboral, comoquiera que prestó sus servicios de manera continua y subordinada .

En esa medida, estima que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se le adeudan.

2.2. Contestación de la demanda.

El municipio de Medellín 4, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y c ada una de las súplicas de la demanda, al considerar que no fue con el ente territorial con quién la accionante celebró algún tipo de contrato bien sea laboral o de prestación de servicios , pues fue precisamente con el ITM , entidad que tiene personería jurídica , autonomía administrativa y patrimonio independiente .

De otra parte , expresó que la demandante tenía conocimiento de la

servicios , pues fue precisamente con el ITM , entidad que tiene personería jurídica , autonomía administrativa y patrimonio independiente .

De otra parte , expresó que la demandante tenía conocimiento de la forma en que sus servicios fueron contratados , presentó su propuesta , aportó los documentos necesarios , cancel ó la seguridad social mensualmente , suscribió las actas de adición y de liquidación final del contrato , presentó informe de actividades , entre otras , por lo tanto no podía aducir que su vinculación era de carácter l aboral o que el ITM o el municipio disfrazaron una relación laboral cuando desde el inicio tuvo conocimiento de que el vínculo era de carácter contractual y para el desarrollo de actividades originadas del convenio interadministrativo No. 4600030787 de 201 1 celebrado entre el municipio de Medellín , Secretaría de Gobierno y el ITM .

Por otro lado , afirmó que nunca se denominó dentro de la planta de global del ITM y del ente territorial el cargo de tramitador , tal como lo afirmaba la parte accionante.

4 Folios 76 a 87.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Bajo ese contexto , la contratación a través de órdenes de prestación de servicios se encontraba am parada en el ordenamiento jurídico , sin que de ella pudiera deducirse que las entidades

Bogotá D.C. - Colombia 4 Bajo ese contexto , la contratación a través de órdenes de prestación de servicios se encontraba am parada en el ordenamiento jurídico , sin que de ella pudiera deducirse que las entidades accionadas encubrieron una relación laboral .

Así las cosas , propuso las excepciones de falta de legi timación en la causa por pasiva, caducidad de la acción, inexistencia de causa para llamar al municipio de Medellín , buena fe , inexistencia de la obligación para indemnizar, prescripción, pago de lo no debido, cláusula sobre el régimen laboral y administrativo del personal y cláusula de indemnidad.

El Instituto Tecnológico Metropolitano 5, a través de apoderado judicial , se opuso a todas las pretensiones de la demanda al estimar que la demandante celebró con la entidad solo dos contratos de prestación de servicios en atención al convenio interadministrativo No. 4600030787 de 2011 , es decir, que en su calidad de contratist a independiente se encontraba obligada a realizar y acreditar el pago al sistema general de seguridad social , en virtud de lo establecido en el artículo 282 de la Ley 100 de 1993 .

Asimismo, que existía n actas de liquidación aceptadas y suscritas por la ac cionante en las que el ITM se declara estar a paz y salvo por todo concepto .

Afirmó que las órdenes de prestación de servicio s tuvieron como causa las calidades personales para el desempeño de actividades transitorias , comoq uiera que el objeto contractual no era posible llevarlo a cabo con personal de planta .

Por lo anterior , propuso las excepciones de falta de causa para

causa las calidades personales para el desempeño de actividades transitorias , comoq uiera que el objeto contractual no era posible llevarlo a cabo con personal de planta .

Por lo anterior , propuso las excepciones de falta de causa para pedir , prescripción de la acción y mala fe .

2.3. Trámite en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia , en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 16 de agosto de 2016 6, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso (ii) en cuanto a las excepciones previas, encontró no pro bada la de caducidad ; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos:

5 folio 131 a 147. 6 Folio 232 a 236.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 «[…] En el caso sub examine , se trata de establecer si entre la demandante señora DIANA PATRICIA GALEANO GÓMEZ y las entidades ITM y/o el MUNICIPIO DE MEDELLÍN existió una relación laboral, y en consecuencia de ello tiene derecho a que las entidades el ITM o el Municipio de Medellín le paguen todas las prestaciones sociales a que tiene derecho como empleada publica, la

laboral, y en consecuencia de ello tiene derecho a que las entidades el ITM o el Municipio de Medellín le paguen todas las prestaciones sociales a que tiene derecho como empleada publica, la indemnización por despido injusto, la sanción moratoria por no haber pagado oportunamente las prestaciones sociales y además, que le sean devueltos los valores que tuvo que pagar por concepto de seguridad social y las cesantías .»

2.4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia , mediante sentencia 28 de enero de 2021 7, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Al respecto , indicó que la jurisprudencia era pacifica en torno a la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo como lo era la prestación personal del servicio , la remuneración y en especial , la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador .

En cuanto al caso concreto , una vez analizado el objeto contractual pactado en las órdenes de prestación de servicios sostuvo que no evidenciaba que las actividades desarrolladas por la demandante estuvieran relacionadas con el objeto misional del Instituto Tecnológico Metropolitano , toda vez que , como institución educativa ofrecía el servicio de educación superior para la forma ción integral del talento humano con excelencia y las funciones desplegadas por la actora consist ieron en digitalizar la información de la central de administración documental y recepcionar toda la información interna y externa de la subsecretaría, organizarla, foliarla y archivarla conforme a las normas archivísticas .

información de la central de administración documental y recepcionar toda la información interna y externa de la subsecretaría, organizarla, foliarla y archivarla conforme a las normas archivísticas .

En ese contexto, analizados los elementos probatorios al legado al plenario , consider ó que no se encontró acreditada la relación laboral , pues si bien se demostró que prestó sus servicios en el ITM y recibía remuneración por ello, no obraban pruebas que demostraran que las funciones del personal de planta fueran similares a las de la actora .

En cuanto a la presentación de informes a cargo del contratista , estimaba que era un deber enmarcado dentro de las obligaciones

7 Folios 140 a 155.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 contractuales para obtener el pago de los valores pactados .

Igualmente , el cumplimiento de horarios , el desplazamiento a cierto lugar de trabajo y la asistencia a reuniones se apreciaban cómo parámetros naturales y lógicos de la coordinación existente para llevar a buen término el contrato de prestación de servicios suscrito y no constituía una relación de subordinación c ontinuada .

En ese sentido , dado que la parte accionante no logró probar que existiera el cargo de tramitador en los empleos de planta del IT M, no era posible establecer si la demandante realizaba las mismas

y no constituía una relación de subordinación c ontinuada .

En ese sentido , dado que la parte accionante no logró probar que existiera el cargo de tramitador en los empleos de planta del IT M, no era posible establecer si la demandante realizaba las mismas funciones o recibía el mismo trato que se le brindaban a los empleados de planta de la entidad.

Así las cosas , al no demostrarse el elemento de subordinación como requisito indispensable para que se configure una verdadera relación laboral entre las partes procedió a negar las pretensiones de la demanda.

2.5 Recurso de apelación.

La accionante 8, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al considerar que se demostró el elemento de subordinación , a través de prueba documental y testimonial , pues en efecto en ningún momento prestó sus servicios de manera autónoma e independiente .

De otra parte , indicó que resultaba reprochable que el municipio de Medellín pretendiera tercerizar una relación laboral valiéndose de un contrato interadministrativo celebrado con el ITM para desarrollar actividades que no tenían que nada que ver con el giro ordinario de esta última entidad .

De modo que , en sentir de la parte apelante el Instituto Tecnológico Metropolitano actuó como simple intermediario , pues en efecto el único beneficiario fue el municipio de Medellín, ello , dado que el control, vigilancia y ordenamiento del espacio público era una actividad de competencia única y exclusivamente del ente territorial .

Enfatizó en que no existió una simple coordinación de actividades , sino que estuvo subo rdinada por parte del municipio de Medellín ,

actividad de competencia única y exclusivamente del ente territorial .

Enfatizó en que no existió una simple coordinación de actividades , sino que estuvo subo rdinada por parte del municipio de Medellín , pues recibía órdenes específicas y concretas de las cuáles no podía

8 Folio 402 a 405.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 apartarse , debía prestar sus servicios de manera personal , se encontraba sometida a un horario de trabajo , circunstancias que fueron confirmadas por el testigo Leonel David Arias Duque .

Ahora bien , manifestó que los contratos de prestación de servicios sólo podían ser utilizados cuando se trataba de ejecutar labores que requirieran de especiales conocimientos técnico , científicos o especializados , circunstancia s que no obedecieron en el asunto bajo estudio puesto que no se trataron de actividades transitorias , ni tampoco podía afirmarse que actuó con autonomía , características propias de dicha modalidad .

En esas condiciones , resulta ba evidente que se tipificaron los tres elementos constitutivos de un vínculo laboral , por ende , requirió se revoque la decisión objeto de censura .

2.6. Trámite en segunda instancia.

elementos constitutivos de un vínculo laboral , por ende , requirió se revoque la decisión objeto de censura .

2.6. Trámite en segunda instancia.

Por auto del 12 de noviembre de 2021 9, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante , una vez ejecutoriado el mismo, comoquiera que no hubo solicitud de pruebas en virtud del artículo 212 del CPACA , ingres ó al despacho el proceso de la referencia para proferir decisión de segunda instancia .

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 10 de la Ley 1437 de 2011.

3.2 Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los

9 Folio 412. 10 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordin arios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Nulidad y restablecimiento del derecho

cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordin arios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior r esolverá sin limitaciones.

En el asunto objeto de estudio la señora Diana Patricia Galeano Gómez es apelante únic a, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación.

3.3. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala de Subsección establecer:

1. ¿si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora Diana Patricia Galeano Gómez y e l municipio de Medellín y el Instituto Tecnológico Metropolitano a través de la figura de intermediación laboral con ocasión de los contra tos interadministrativos , o si el a quo incurrió en alguna imprecisión?

3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

3.4.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente

En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53

imprecisión?

3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

3.4.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente

En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporciona l a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la r ealidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 11 constituye, junto con otros principios convencionales, 12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno.

11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de SanNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos:

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación lab oral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la oblig ación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos

relación laboral ni generan la oblig ación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a s aber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025 -CE -S2 -2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declar atoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los

Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociale s y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

lícita libremente escogida o aceptada».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de un ificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de presta ción de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber:

1. el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante e l surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido ; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y

1. la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre l as formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 13

Finalmente, sob re este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia.

13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001 -23 -31 -000 -2001 -05650 -01(0924 -09); C.P. Bertha Lucia Ram írez de P áezNulidad y restablecimiento del derecho

2010; radicado 76001 -23 -31 -000 -2001 -05650 -01(0924 -09); C.P. Bertha Lucia Ram írez de P áezNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -01349 -01 (3561 -2021)

Demandante: Diana Patricia Galeano Gómez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación:

(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de pl aneación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) dí as hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probad as dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es

especiales circunstancias que el juez encuentre probad as dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido