CE - 050012333000201502153011SENTENCIA20221215074505

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C. trece (13 ) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05 001 -23 -33 -000 -201 5-02153 -01 ( 5742 -2019 )

Demandante: JAIRO ANTONIO DE LA CRUZ Demandado: Instituto de Deportes y Recreación de Medellín -INDERTemas: Relación laboral encubierta o subyacente – Subordinación .

Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante en contra de la sentencia del 12 de agosto de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia 1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor JAI RO ANTO NIO DE LA CRUZ , en contra de l Instituto de Deportes y Recreación de Medellín -INDER -.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda y su corrección 2. 2.1.1. Pretensiones.

y Recreación de Medellín -INDER -.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda y su corrección 2. 2.1.1. Pretensiones.

2. El señor JAI RO ANTO NIO DE LA CRUZ , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, solicitó la nulidad del Oficio 107000001720 del 11 de junio de 2015, a través del cual se negó su solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el pago de las sumas dejadas de reconocer, por concepto de prestaciones, cesantías, intereses a las cesantías y la devolución de aportes al sistema de seguridad social inte gral.

1 Con ponencia de la magistrada Dra. Yolanda Obando Montes. 2 Folios 1 y s.s. y 177 y s.s. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2

3. Igualmente , deprecó que se d eclare la existencia de una relación laboral entre el demandante y e l Instituto de Deportes y Recreación de Medellín – en adelante INDER - en el periodo comprendido entre

2

3. Igualmente , deprecó que se d eclare la existencia de una relación laboral entre el demandante y e l Instituto de Deportes y Recreación de Medellín – en adelante INDER - en el periodo comprendido entre el 20 de abril de 2007 hasta el 12 diciembre de 2014 .

4. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al INDER a reconocer le «[…] a título indemnizatorio, las sumas de dinero que representan las prestaciones sociales que la entidad reconoce a sus empleados públicos, esto es , prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones compensadas en dinero, prima de servicios, prima de antigüedad , bonificación por recreación, auxilio de alimentación, cesantías, intereses a las cesantías doblados, por no pago oportuno ».

5. Finalmente p retendió que se devuelvan las sumas de dinero que, debió cancelar como aportes al sistema de seguridad social, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de l artículo 192 del CPACA; que las sumas adeudadas sean debidamente actualizadas y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada.

2.1.2 . Hechos.

6. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

7. El señor JAI RO ANTO NIO DE LA CRUZ laboró como instructor deportivo, con énfasis en Softball , a través de contratos prestación de servicios, donde ejerció sus actividades de forma directa, personal, subordinada e ininterrumpida , en atención a los horarios y reglamentos establecidos por la entidad accionada, sin autonomía ni in dependencia.

de servicios, donde ejerció sus actividades de forma directa, personal, subordinada e ininterrumpida , en atención a los horarios y reglamentos establecidos por la entidad accionada, sin autonomía ni in dependencia.

8. Algunas de las funciones que desarrolló consistieron en: «1.

Dictar clases a los niños, niñas y jóvenes del programa Escuelas Populares del Deporte. 2. Cumplir con las clases los días asignados por el Coordinador de la escuela. 3. Asistir a las reuniones programadas por el Asesor, el coordinador(a) de la escuela, el coordinador de zona del proyecto para planear, evaluar y mejorar el proceso en las escuelas.(...) 6. Presentar el dato de asistentes diario al coordinador. A su vez los registro s estadísticos que le sean asignados para la gestión de indicadores que verifican los logros que resultan del proceso que adelante la Escuelas Populares. 7.Presentar al coordinador un informe mensual en medio magnético o correo electrónico e impreso, que c ontenga: Número de inscritos y número de asistentes. Además de su planeación mensual de actividades, que incluya: número de clase, número de horas,Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 objetivo y actividades, en las fechas establecidas para ello. […] 11. Asistir a las Escuelas Populares del Deporte con una presentación

Bogotá D.C. – Colombia 3 objetivo y actividades, en las fechas establecidas para ello. […] 11. Asistir a las Escuelas Populares del Deporte con una presentación adecuada para la ejecución de las clases, portando debidamente el uniforme. 12. Portar el carné que lo identifica como instructor (a) de las Escuelas Populares del Deporte. 13. Devolver el uniforme y el carné al momento de term inación de la prestación del servicio.

14. Acatar las directrices emanadas por el Asesor, el Coordinador, los coordinadores de zona y personal administrativo del instituto.

[…]» 4.

9. Según lo indicó, las funciones que debió realizar corresponden a actividades normales, rutinarias, propias del objeto legal y social de la entidad accion ada, inherentes al desarrollo y promoción de la actividad deportiva.

10. No s ólo cumplió funciones i dénticas a ot ros instructores, promotores y formadores deportivos nombrados por el INDER , con quienes compartía o prestaba el servicio de forma simultánea , sin o que est uvo sometido a horarios, órdenes y condiciones de prestación de l servicio que se aplicab an a otros servidores de la entidad demandada .

11. Por lo anterior, el 26 de mayo de 2015 solicitó ante el INDER el reconocimiento de un vínculo laboral, petición que fue negada, a través del Oficio 107000001720 del 11 de junio de 2015, suscrito por el director general de la entidad .

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

través del Oficio 107000001720 del 11 de junio de 2015, suscrito por el director general de la entidad .

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

12.Como normas vulneradas citó los artículos 1.º, 2.º, 4.° , 6 .° , 13, 16, 25, 29, 53, 93 y 209 de la Constitución Política; 1.° , 2.° , 10, 138, 152, 157, 161, 162, 164, 166, 188, 192 y concordantes de la Ley 1437 de 2011, 1 .° , 5 .° , 8 .° , 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 5 ,° , 6.° , 8 .° , 9 .° , 14 del Decreto 3135 de 1968, 42 , 52 , 58 , 59 y 60 del Decreto 1042 de 1978, 1 .° , 2 .° , 3 .° , 5 .° , 8 .° , 13 , 16 , 17 , 20 del Decreto 1045 de 1978, 1.° de la Ley 995 de 2005 y 292 del Decreto 1333 de 1986.

13. En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que las disposiciones en cita se transgredieron ante el desconocimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al suscribir contratos de prestación de servicios para ocultar una

4 Folios 6.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

suscribir contratos de prestación de servicios para ocultar una

4 Folios 6.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 relación laboral y evadir el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales, esto pese a que se configuraron todos los elementos de la relación laboral, pero especialmente la subordinación o dependencia respecto del empleador.

14. Según lo indicó, las actividades que r ealizaba se encontraban sometidas a la programación de las actividades rutinarias y eventos deportivos que requerían de su obligatoria asistencia , además que se debía cumplir un horario laboral y asistencia a los lugares de trabajo previamente establecidos por el ente accionado , lo que confirma la subordinación al mismo.

15. Finalmente esgrimió que la entidad demandada vulner ó su derecho a la igualdad comoquiera que la contraprestación que él recibió por el desarrollo de sus funciones no se realizó en las mismas condiciones que la entidad reconoce a quienes tienen una relación legal y reglamentaria con la entidad y que ejercen las mismas funciones del accionante.

2.2. Contestación de la demanda.

16. El Instituto de Deportes y Recreación de Medellín -INDER - 5, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la

2.2. Contestación de la demanda.

16. El Instituto de Deportes y Recreación de Medellín -INDER - 5, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que no existió una relación laboral sino contractual en virtud de las disposiciones contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

17. Para el desarrollo del objeto contractual se celebraron «contratos civiles de prestación de servicios» con el demandante que tuvieron como objeto dictar las clases de educación física en escuelas populares del deporte , así como prestar sus servicios como instructor con énfasis deportivo , los cuales se sujetaron a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 , norma qu e permite la celebración del contrato estatal de prestación de servicios , que no genera ningún tipo de relación laboral ni el derecho al pago de prestaciones sociales

18. Igualmente indicó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado , entre las part es contratantes pued e existir una relación de coordinación , que implica que el contratista en desarrollo de su actividad encomendada pued e cumplir un horario y recibir una serie de instrucciones de sus superiores , así como la presentación de informes sin q ue dicha situación implique subordinación.

5 Folios 195y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5

19. Por lo anterior coligió que , al no existir ninguna relación de tipo laboral con el demandante no es posible acceder a las pretensiones de pago de las acreencias laborales comoquiera que dicho contrato constit uyó ley para las partes y era obligatoria su observancia.

20. Finalmente p ropuso las excepciones de «caducidad de la acción» , «prescripción», «cobro de lo no debido» y «buena fe de la parte demandada» .

2.3. La sentencia apelada 6.

21. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 12 de agosto de 2019 negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas a la parte vencida dentro de la litis .

22. Al respecto, señaló que entre la entidad accionada y el demandante se suscribieron varios contratos de prestación de servicios , de forma interrumpida , desde 20 de abril de 2007 y el 12 de diciembre de 2014 , cuyo objeto fue desarrollar actividades como instructor , con énfasis deportivo en softball , según el programa diseñado por el INDER Medellín, en los días y horarios solicitados por la comunidad y en cumplimiento del programa pedagógico del programa de «Escuela Popular del Deporte », de la entidad dem andada.

23. Explicó que los contratos fueron los siguientes:

24. C-1218 de 2007 del 20 de abril al 1° de octubre de 2007,C -1898

programa de «Escuela Popular del Deporte », de la entidad dem andada.

23. Explicó que los contratos fueron los siguientes:

24. C-1218 de 2007 del 20 de abril al 1° de octubre de 2007,C -1898 del 3 de octubre a 30 de diciembre 2007, C -0463 del 24 de enero al 14 de julio de 2008, C -2818 del 22 de julio al 30 de diciembre de 2008, C -0778 del 26 de enero al 13 de julio de 2009, C -3528 del 15 de julio al 18 de diciembre de 2009,C -0600 del 18 de enero al 17 de julio de 2010, C -2609 de 2010 del 19 de julio al 17 de diciembre de 2010 , C-0976 del 24 de enero al 30 de ju nio de 2011, C -2408 del 1.° de julio al 16 de diciembre de 2011, C -0674 del 15 de febrero al 30 de junio de 2012, C -2915 del 1.° de julio al 14 de diciembre de 2012, 0897 del 23 de enero al 13 de diciembre de 2013 y C -0948 del 20 de enero al 12 de diciembr e de 2014.

25. Sostuvo que esto guardaba concordancia con lo manifestado por los testigos en sus relatos y por el demandante en su interrogatorio, quienes de manera unánime señalaron que el señor JAI RO ANTO NIO DE LA CRUZ prestó de manera personal sus ser vicios

6 Folios 494 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

6 Folios 494 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 como instructor deportivo en el área de s oft ball para el INDER de Medellín, entre los años 2007 a 2014.

26. Desatendió la tacha de sospecha de los testimonios de los señores Carlos Rodrigo Vega Osorio y María Elena Cardona para lo cual indicó que no había parcialidad en la declaración, sino que fueron claros y congruentes en su s relato s, que concuerda n con los demás elementos probatorios .

27. Encontró probada la prestación de servicio de forma personal y la remuneración o contraprestación percibida , pero en cuanto al elemento subordinación estableció que de acuerdo con los testimonios y el interrogatorio de parte , todos los formadores deportivos del INDER de Medellín, en sus diferentes áreas , son vinculados a través del contrato de prestación de servicios por lo que dicho cargo no existía en la planta de personal de la entidad , tal como lo señaló la subdirectora administrativa y financiera del INDER, quien indicó que entre el periodo comprendido desde el 20 de abril de 2007 al 12 de diciembre de 2014 no existió en la planta de personal el cargo de promotor deportivo.

28. A partir de lo ante rior, estimó que no se logró probar que existiera el cargo de formador o promotor deportivo en los empleos

de personal el cargo de promotor deportivo.

28. A partir de lo ante rior, estimó que no se logró probar que existiera el cargo de formador o promotor deportivo en los empleos de la planta de personal y en esa manera no era posible establecer que el demandante realiz ó las mismas funciones o recibía el mismo trato que el INDER brindaba a los empleados vinculados .

29. Po r tanto , a la luz de la s sentencia s de 4 de febrero de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado 050012331000201002 195 -01 7 y la sentencia de 18 de noviembre de 2003 8 proferida de ntro del proceso radicado «0039 », se advertía que no se encontraba probada la subordinación pues no podía equipararse las actividades realizadas por el demandante con las que desempeñaba otro funcionario de planta de la entidad adicional .

30. Además, el manual de funciones de la entidad no daba cuenta de la existencia del cargo de formador o promotor deportivo y por ende, m al podría entenderse que el demandante ejerció las mismas funciones que el pe rs onal de planta y así probar la subordinación encontrándose por tanto justificada la posibilidad que brinda el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 de contratar por prestación de servicios cuando no pueden realizarse ciertas actividades con el

7 Con ponencia de la consejera Sandra Liseth Ibarra Vélez. 8 Con ponencia del consejero Nicolas Pájaro Peñaranda.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

8 Con ponencia del consejero Nicolas Pájaro Peñaranda.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 personal de planta o cuando requieran conocimientos especializados como ocurrió en el presente evento.

31. La anterior decisión fue objeto de salvamento de voto por parte del magistrado Andrew Julián Martínez Martínez 9 quien señaló que en el presente caso se evidenció que el demandante estuvo vinculado a la entidad a través de contratos de prestación de servic ios por más de 7 años realizando labores propias de la función y objetivo misional de l INDER, con dependencia y subordinación , de forma remunerada , configurándose una verdadera relación laboral de conformidad con los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, tal como e l plasmado en sentencia de 4 de febrero de 2016 , de la Sección Segunda , Subsección A, dentro del proceso radicado interno 0316 -2014 donde se señaló que , si bien no se acreditó la existencia de cargos similares dentro de la planta de personal de la entidad para el desarrollo de las actividades contractuales dicha situación no exonera de responsabilidad a la accionada toda vez que por tratarse de actividades inherentes al objeto de la entidad que debían ser desarrolladas de forma permanente y subordinada no podían ser contratadas con terceros.

2.4. Recurso de apelación

accionada toda vez que por tratarse de actividades inherentes al objeto de la entidad que debían ser desarrolladas de forma permanente y subordinada no podían ser contratadas con terceros.

2.4. Recurso de apelación

32. La apoderada del demandante 10 presentó recurso de apelación, al estimar que en este caso se probaron los elementos de una relación laboral tales como la prestación personal del servicio , la subordinación y el salario , asimismo se allegaron certificaciones expedidas por la entidad deman dada referente s a los contratos suscritos , donde se identificaron por su valor y fechas de ejecución nominal, también se aportaron citaciones al demandante para asistir a reuniones , capacitaciones , planes de mejoramiento , se le requirieron informes de gestión , se le remitieron solicitudes del director del INDER donde se le citó a capacitaciones ; se le enviaron directrices de la institución sobre la no participación en política y además se allegaron actas de reunión de la entidad donde se demostró su pa rticipación.

33. Adicional a lo anterior se advierte que el acciona nte prestó sus servicios por más de 7 años cumpliendo las mismas funciones y ejecutando actividades propias del objeto misional de la entidad , como es el fomento deportivo , la recreación , la actividad física y el aprovechamiento del tiempo libre , lo cual hace parte del objeto de la entidad accionada , igualmente debía atender los requerimientos

9 Folios 503 y s.s. 10 Folios 593 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

10 Folios 593 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 de referentes a la presentación de informes , planeac ión , asistencia a eventos en la ciudad , atender a la población destinataria de los servicios c omo dan cuenta no solamente los contratos de prestación de servicios sino los comunicados de las diferentes instancias .

34. Recalcó que la subordinación se encon traba plenamente demostrada con la imposición de horarios y asignación de funciones diferentes al objeto del contrato tal como se aprecian en los correos que le fueron remitidos .

35. Anotó que pese a que el objeto misional de la entidad es desarrollar la actividad deportiva , la totalidad de los formadores o instructores entre los que se encuentra el demandante se vinculaban a ella a través de contratos de prestación de servicios , lo cual aún en la actualidad continúa así , además , la dotación y elementos de trabajo eran sumini strados por la entidad accionada por lo que el demandante no tenía ninguna autonomía técnica administrativa para desarrollar su labor si no que estaba sometid o a los programas actividades y tareas del INDER, los que a su vez se programaban de acuerdo con los requerimientos de usuarios y de las metas y programas institucionales .

36. Recalcó que el señor JAI RO ANTO NIO DE LA CRUZ de bía presentar

se programaban de acuerdo con los requerimientos de usuarios y de las metas y programas institucionales .

36. Recalcó que el señor JAI RO ANTO NIO DE LA CRUZ de bía presentar informes sobre sus actividades , asistir de manera obligatoria a las reuniones periódicas , debía impulsar los programas del INDER mediante entrega de volantes en los barrios , asistir a cursos de capacitación y , finalmente dijo que la remuneración se realizó con dineros del presupuesto de la entidad, lo que se mantuvo por m ás de 7 años, con lo que se tiene que ejecutó labores , del objeto misional de la entidad que es el fomento del desarrollo y práctica del deporte, conforme con la Le y 181 de 1995 y demás normas concordantes.

37. Finalmente indicó que en este caso debió valorarse el testimonio del señor Carlos Federico Sierra Morales y que la vinculación se produjo por un largo periodo , por lo que e n este caso el INDER debió crear un empleo temporal establecido en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 .

2.5. Alegatos de segunda instancia

2.5.1. La apoderad a del accionante 11 insistió en sus argumentos de la demanda y la apelación, especialmente en que en este caso se acreditaron los elementos para dar por configurada una relación

11 Índice 27 sistema SAMAI.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 laboral toda vez que el material probatorio demostró que se presentó el trabajo de manera personal y continuada, por más de 7 años continuos, con interrupción solo en época de f in de año cuando se clausuran las actividades educativas y se suscribía un nuevo contrato para el cumplimiento de la misma función docente en el área del softball y como miembro de la institución que imponía no solo los lugares de prestación del servicio, los programas, los horarios, las actividades extracurriculares, como eventos de ciudad programados en coordinación con la Alcaldía de Medellín, que además, son de la esencia de la misión y objeto legal de la misma entidad , que conforme a la Ley 1 81 de 1995 hace parte de las instituciones estatales cuyo objetivo es el fomento de la «la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre, la educación extraescolar y la educación física ».

2.5.2. La entidad demandada y e l señor agente del Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal como da cuenta el informe secretarial visible a folio 675 .

38 . Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

38 . Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

39 . Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 12 de la Ley 1437 de 2011.

40 . De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

12 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocer á en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conc eda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 41 . En el asunto objeto de est udio el demandante es apelante únic o,

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 41 . En el asunto objeto de est udio el demandante es apelante únic o, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación.

3.2. Problema Jurídico.

42. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si ¿se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral entre el señor JAI RO ANTO NIO DE LA CRUZ y el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín -INDER - derivada de los contratos suscritos entre las partes, particularmente del elemento subordinación?

3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

3.3.1 De las relaciones laborales encubiertas o subyacentes

43. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 13 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remunerac ión y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consa grado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

44. De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos,

se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

44. De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público.

45. Contrario sensu , s e constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

13 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02153 -01 (5742 -2019)

Dem andante: Jairo Antonio De La Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11

46. Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de ser vicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica

Bogotá D.C. – Colombia 11

46. Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de ser vicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrat o administrativo estatal. 47 . Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 14. 48 . Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expr esó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, r