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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., primero (1.°) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2016 00885 01 (3287-2020) Demandante: Miyer Antonio Galindez Ordoñez Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) Tema: Solicitud de aclaración de la sentencia __________________________________________________________________

Decide la Sala la solicitud de aclaración elevada por el demandante frente a la sentencia del 11 de noviembre de 2021, proferida por esta Subsección que revocó la providencia proferida el 25 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda; para en su lugar, acceder parcialmente a aquellas.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Miyer Antonio Galindez Ordoñez , mediante apoderado, formuló d emanda en orden a que se declare i) la inaplicabilidad por

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Miyer Antonio Galindez Ordoñez , mediante apoderado, formuló d emanda en orden a que se declare i) la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad o control de constitucionalidad por vía de excepción, de las expresiones «veinte (20) años y veinticinco (25) años de los artículos 25 y 2 del Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, respectivamente; y ii) la nulidad del Oficio 2 3238 / GAG SDP del 16 de diciembre de 2015 , emitido por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), por2

Radicado: 05001 23 33 000 2016 00885 01 (3287-2020) Demandante: Miyer Antonio Galindez Ordoñez medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el pago, de manera indexada, de una asignación de retiro a partir del 2 de mayo de 2 014, teniendo en cuenta el tiempo mínimo consagrado en el inciso segundo, numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990 o , en su defecto en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y demás haberes dejados de percibir desde el momento en que se produjo el retiro hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; ii) condenar a la entidad demandada a pagar los intereses causados, de

el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y demás haberes dejados de percibir desde el momento en que se produjo el retiro hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; ii) condenar a la entidad demandada a pagar los intereses causados, de conformidad con los artículos 192 y siguiente s del CPACA; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; iv) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1.2. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Primera Decisión, mediante sentencia proferida el 25 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:1

1. Es deber del juez determinar si quien pretende el reconocimiento de una asignación de retiro es un uniformado homologado o se trata de un uniformado que entró de forma directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. En este último caso, se debe observa r lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 , en concordancia con el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995; esta última norma exigía un tiempo de servicio de 20 y 25 años, según la modalidad de retiro, para efecto s del reconocimiento pensional. ii) Pese a que el Consejo de Estado en la sentencia de l 12 de abril de 2012, anuló el parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, el Decreto 1858 del 6 de septiembre 2012 sí estaba vigente para la fecha de la desvinculación del actor, pues si bien es cierto fue suspendido provisionalmente por aquella Corporación, también

1 Folios 87 al 94.3

septiembre 2012 sí estaba vigente para la fecha de la desvinculación del actor, pues si bien es cierto fue suspendido provisionalmente por aquella Corporación, también

1 Folios 87 al 94.3

Radicado: 05001 23 33 000 2016 00885 01 (3287-2020) Demandante: Miyer Antonio Galindez Ordoñez lo es que mediante providencia del 28 de mayo de 2015 se levantó dicha medida. iii) El señor Galindez Ordoñez no hace parte de los uniformados homologados ya que ingr esó en el mes de febrero de 1995 directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. De ahí que no le es aplicable lo previsto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, por la razón de que dicho estatuto cobija al personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y no puede ser extendido al personal del nivel ejecutivo. iv) De acuerdo con la interpretación que ha dado el Consejo de Estado al inciso 2.º del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se dio validez a lo establecido en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 con destino al personal incorporado directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

En consecuencia, al analizar el acervo probatorio el demandante no alcanzó el tiempo de servicio para tener derecho a una asignación de retiro, porque conforme su historia laboral solo acreditó 17 años, 11 meses y 25 días de servicios. v) Si bien e l Gobierno nacional profirió el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 , mediante el cual se fijó el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre

1. Si bien e l Gobierno nacional profirió el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 , mediante el cual se fijó el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, en dicha norma se estableció que se tendría derecho a la asignación de retiro después de 15 años de servicio si se hubiere sido retirado por a) llamamiento a calificar servicios; b) voluntad del director general de la Policía; y c) disminución de la capacidad psicofísica.

No obstante, la causal de retiro del demandante no correspon de a ninguna de las enlistadas, puesto que aquel fue separado de forma absoluta del servicio. 1.3. La sentencia de segunda instancia

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2021, revocó la providencia del 25 de febrero de 2020, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Primera Decisión; y, en su lugar, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda . Para tal efecto, se4

Radicado: 05001 23 33 000 2016 00885 01 (3287-2020) Demandante: Miyer Antonio Galindez Ordoñez pronunció en estos términos:2

1. Frente a los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su artículo 3.° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no p ueden ser mayores a los establecidos en las normas que regían su situación a su entrada en

numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no p ueden ser mayores a los establecidos en las normas que regían su situación a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) esto es, los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.

En esa medida, a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo que fueron incorporados de manera directa no se les podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 ni inferior a los 15 años que contiene el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Se precisa que esta es la norma llamada a aplicar en la medida en que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego no es factible aplicar el Decreto 1213 de 1990 en tanto regula a los agentes, categoría inferior.

1. Esta corporación ha señalado que « quien es separado del servicio por la existencia de una condena penal (i) tiene derecho a la asignación de retiro y (ii) debe acreditar 15 años de servicio en el entendido que se encuentra bajo la causal de «mala conducta» dispuesta en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.».3

1. De acuerdo con el acervo probatorio, la norma aplicable al señor Galindez Ordoñez como miembro de la Policía Nacional, incorporado de manera directa al nivel ejecutivo y desvinculado de aquella institución por la causal de separación absoluta, sí es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Es así, porque las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de estos servidores públicos

nivel ejecutivo y desvinculado de aquella institución por la causal de separación absoluta, sí es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Es así, porque las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de estos servidores públicos (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995 y Decreto Ley 2070 de 2003), fueron expulsadas del ordenamiento jurídico antes de que este cumpliera el estatus pensional.

2 Folios 118 al 131. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de junio de 2021, radicado 25000-23-42-000-2013-05174-01(0959-18)5

Radicado: 05001 23 33 000 2016 00885 01 (3287-2020) Demandante: Miyer Antonio Galindez Ordoñez Así las cosas, el actor debía contar 15 años de servicio como mínimo para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro , lo que en efecto acreditó pues al momento de su retiro tenía un total de tiempo de servicios a la Policía Nacional, sin contabilizar el periodo que estuvo suspendido 4, de 17 años, 11 meses y 25 días , según consta en la hoja de servicios 10661239 expedida el 16 de agosto de 2013, por la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional.5

En estas condiciones, se impone revocar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad del Oficio 23238 / GAG SDP del 16 de diciembre de 2015, emitido por el director general de la Caja de

pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad del Oficio 23238 / GAG SDP del 16 de diciembre de 2015, emitido por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR).

A título de restablecimiento del derecho, se condena a la entidad demandada a reconocer y pagar una asignación de retiro a favor del señor Miyer Antonio Galindez Ordoñez, a partir del 14 de agosto de 2015, día siguiente a su retiro del servicio, en cuantía equivalente al 50 %, que corresponde a los 15 primeros años de servicio y un 4  % más por cada año que exceda a aquellos 15 años, de los haberes de actividad.

Finalmente, se niegan las demás pretensiones de la demanda y se condena en costas de ambas instancias a la parte demandada y a favor del actor.

1.4. La solicitud de aclaración y/o adición

El señor Miyer Antonio Galindez Ordoñez, a través de apoderado, solicitó aclaración de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado:6

1. Si bien en la sentencia del 11 de noviembre de 2021 se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del 14 de agosto de 2015, lo cierto es que aquel derecho debió reconocerse desde el 2 de mayo de 2014, porque pese a que el señor Galindez Ordoñez fue retirado del servicio el 13 de agosto de 2015, cuando

4 Desde el 2 de mayo de 2014 hasta el 13 de agosto de 2015, conforme lo establece la hoja de

el señor Galindez Ordoñez fue retirado del servicio el 13 de agosto de 2015, cuando

4 Desde el 2 de mayo de 2014 hasta el 13 de agosto de 2015, conforme lo establece la hoja de servicios 10661239 del 21 de septiembre de 2015. Folio 13. 5 Folio 10. 6 Índice 23 visible en el aplicativo SAMAI.6

Radicado: 05001 23 33 000 2016 00885 01 (3287-2020) Demandante: Miyer Antonio Galindez Ordoñez se le notificó de manera personal la Resolución 03492 de 2015, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional; aquel retiro tiene efectos fiscales desde el 2 de mayo de 2014, tal como así se indicó en el referido acto.

1. Igualmente, la Resolución 03492 de 2015 señala que el per íodo comprendido entre el 02 de mayo de 2014 (fecha en que inicio el periodo de suspensión) y el 13 de agosto de 2015 (fecha de comunicación de la Resolución 03492 de 2015), no se computaba como tiempo de servicio, ni se tendr ía en cuenta para ningún efecto laboral.

2. Consideraciones

2.1. Marco normativo

2.1.1. Procedencia y oportunidad para formular la solicitud de aclaración de providencias.

El artículo 285 del CGP,7 aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA,8 disponen lo siguiente:

Artículo 285. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando

disponen lo siguiente:

Artículo 285. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. […].

De acuerdo con la anterior disposición, la aclaración procede de oficio o a petición de parte cuando la decisión judicial censurada contenga conceptos o frases que generen duda , siempre que tales falencias recaigan sobre su parte resolutiva o incidan en ella.

En tal sent ido, esta corporación ha sostenido que los conceptos o frases que habilitan la procedencia de la aclaración « no son los que surjan de las dudas que

7 Código General del Proceso. 8 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.7

Radicado: 05001 23 33 000 2016 00885 01 (3287-2020) Demandante: Miyer Antonio Galindez Ordoñez las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador, sin o aquellos provenientes de la redacción ininteligible, del alcance de un concepto o de una frase, en concordancia con la parte resolutiva del fallo».9

La solicitud de aclaración a petición de parte debe proponerse dentro del término

ininteligible, del alcance de un concepto o de una frase, en concordancia con la parte resolutiva del fallo».9

La solicitud de aclaración a petición de parte debe proponerse dentro del término de ejecutoria de la providencia respectiva, teniendo en cuenta que aquellas decisiones «que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse int erpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».10

2.2. Caso concreto. Análisis de la Sala

En primera medida, se abordará el estudio respecto a la oportunidad legal para presentar la aclaración de la sentencia objeto de estudio.

En el sub examine la providencia de segunda instancia del 11 de noviembre de 2021, que resolvió el recurso de apelación, se notificó a través de mensaje dirigido al buzón electrónico suministrado por las partes el 10 de diciembre del mismo año,11 quedando ejecutoriada el 15 de diciembre de 2021; 12 no obstante, la petición de aclaración fue presentada el 4 de febrero de 2022,13 es decir, fuera del término de ejecutoria, razón suficiente para rechazarla por extemporánea.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, auto de 6 de septiembre de 2018, radicado: 11001 -03-25-000-2017-00326-00(1563-17). En igual sentid o

puede consultarse el auto de 18 de octubre de 2018, M.P. (E) Marta Nubia Velásquez Rico, radicado 25000-23-36-000-2005-00574-01(57780); y la sentencia del 17 de diciembre de 2011. M.P. Marco Antonio Velilla, radicado 25000-23-25-000-2004-00764-02(AP). 10 Inciso 2.º del artículo 302 del CGP. 11 Conforme lo certificó la constancia secretarial visible a índice 19 de la plataforma SAMAI. 12 La sentencia de segunda instancia del 11 de noviembre de 2021, cobró ejecutoria el 15 de diciembre de 2021, tal como se señala en la constancia secretarial visible a índice 19 de la plataforma SAMAI. 13 De conformidad con la comunicación que el despacho sustanciador tuvo con la Secretaría de la Sección Segunda de esta corporació n, tendiente a verificar la fecha de radicación del escrito de aclaración de la sentencia del 11 de noviembre de 2021, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 05001-23-33-000-2016-00885-01 (3287-2020), se informó que el actor presentó aquel escrito el 4 de febrero de 2022. Esta fecha coincide con la de elaboración del documento, obrante a índice 23 visible en la plataforma SAMAI.8

Radicado: 05001 23 33 000 2016 00885 01 (3287-2020) Demandante: Miyer Antonio Galindez Ordoñez En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

Demandante: Miyer Antonio Galindez Ordoñez En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

Primero. Rechazar la solicitud de aclaración de la sentencia de l 11 de noviembre de 2021, formulada por el apoderado del señor Miyer Antonio Galindez Ordoñez , por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente en comisión

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente

SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.