CE - 050012333000201700693011SENTENCIA20220906154234

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 05001-23-33-000-2017-00693-01 (3754-2021) Demandante : Juan Carlos Gutiérrez Rojas Demandado : Municipio de Medellín Tema : Reconocimiento de trabajo suplementario; agente de tránsito Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 26 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 25 y 118 a 1201). El señor Juan Carlos Gutiérrez Rojas, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Medellín, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 3843 de 29 de abril y 3046

de 10 de octubre, ambas de 2016, por las que el ente territorial accionado «[…] liquidó parcial y deficitariamente los conceptos laborales deprecados», esto es, «[…] todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado (i) sufragar los dineros adeudados por los aludidos conceptos, que fueron liquidados «[…] de forma parcial (exclusión) y deficitaria […], conforme al nuevo valor hora básico del salario […] (salario 1 Escrito de subsanación.2

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básico mensual.12/2675) […]»; (ii) reconocer «[…] que es ilegal que el municipio […] sume horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope legal mensual de horas extras» (sic); (iii) reajustar las cesantías y sus intereses y conceder la respectiva sanción moratoria, (iv) indexar los valores insolutos y (v) pagar intereses moratorios. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que ingresó al municipio de Medellín el 6 de enero de 2007, en el empleo de agente de tránsito en provisionalidad. Que, en tal condición, solicitó del accionado «[…] la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria laboral establecida por el Municipio de Medellín en los decretos municipales 1849 del 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011 (en el cuál se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral para todos los servidores públicos), en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del decreto ley 1042 de 1978» (sic), a lo que aquel accedió, a través de Resolución 7291 de 28 de mayo de 2015. Dice que, con Resolución 3843 de 29 de abril de 2016, el extremo demandado «[…] liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las […] diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, que igualmente estos conceptos

no los incluyó en la reliquidación de las cesantías ni de los intereses a las cesantías causados año a año, como tampoco incluyó la sanción moratoria y deficitaria porque lo que sí liquidó y pagó, lo hizo de forma insuficiente, valga explicar, pagó una suma inferior a la que correspondía, lo que originó que […] presentara el recurso de apelación […], la que finalmente fue confirmada por medio de la Resolución No. 3046 de 10/10/2016» (sic). Que el accionado «[…] expidió el Decreto Municipal 0408 de marzo 4 de 2016 y [lo] aplicó […], a partir de agosto de 2016, para efectos de no sumar indebidamente las horas extras diurnas y nocturnas con las horas laboradas en dominicales y festivos, valga recalcar, a partir de dicha fecha corrigió lo que antes hacía ilegalmente, reconociendo de hecho el error, que cometía en contra de [sus] derechos […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 29, 53, 121 a 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 8º3

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de la Ley 153 de 1887; 2º de la Ley 27 de 1992, 3º (parágrafos 1º y 2º) y 87 (parágrafo) de la Ley 443 de 1998; 68 (parágrafo 1º) de la Ley 489 de 1998, 1º y 22 de la Ley 909 de 2004; 33 a 39, 41 y 42 del Decreto ley 1042 de 1978; y 3º a 5º del Decreto ley 1045 de 1978; las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, 50 de 1990 y 344 de 1996; los Decretos 2400 y 3074 de 1968, 1222 de 1986, 1582 de 1998, 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 408 de 2016 (los tres últimos del municipio de Medellín). Aduce que en el sub lite se incurre en falsa motivación y desviación de poder, puesto que «[…] se desconocen y soslayan normas legales […] de las que se derivan las fórmulas precisas para determinar la liquidación, reconocimiento y pago del valor hora básico del salario de los empleados públicos de los entes territoriales, […], al efectuar una liquidación parcial, al no tener siquiera en consideración horas laboradas, que no se registran ni se pagan y otras que ilegalmente no se pagan en dinero […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 134 a 148). Por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros no, algunos no constituyen situaciones fácticas y el último no le consta. Asimismo, propuso las excepciones denominadas inepta demanda, caducidad, pago, inexistencia de la obligación, compensación y prescripción. Arguye que sufragó la totalidad de horas extras,

ciertos, otros no, algunos no constituyen situaciones fácticas y el último no le consta. Asimismo, propuso las excepciones denominadas inepta demanda, caducidad, pago, inexistencia de la obligación, compensación y prescripción. Arguye que sufragó la totalidad de horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario en días dominicales y festivos «[…] que fueron reportadas […] dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de la solicitud, con base en la reliquidación del salario básico […]» (sic), como consta en Resolución 7291 de 2015 que, por demás, no fue cuestionada en el presente asunto, «[…] por tanto lo que ahora se acusa son actos de mera ejecución, lo que se reconoce por el propio demandante […]». Que no «[…] se prueba de manera alguna cuáles fueron esas horas extras y recargos supuestamente laborados y no tenidos en cuenta, y ni siquiera se especifica su número y modalidad, siendo evidente que el no pago de dichos conceptos […] no puede ser una manifestación vaga sin ningún soporte probatorio» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 268 a 281 vuelto). El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 26 de marzo de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el municipio de Medellín «[…] reconoció al actor un número de horas extras4

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inferior al efectivamente causado, las liquidó sin tener en cuenta si eran diurnas, nocturnas o causadas en dominicales y festivos, y de otro lado, al haber determinado el valor de una hora-día con base en una jornada ordinaria de 223 horas mensuales, las sumas reconocidas por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, y trabajo en días domingos y feriados también fue inferior a las debidas, son esas las razones para que en el caso concreto se concluya que en efecto los reconocimientos efectuados al demandante son inferiores a los debidos» (sic); en consecuencia, «[…] procede el reconocimiento de las diferencias a que hubiere lugar como resultado de la nueva liquidación […]» desde el 31 de enero de 2011, «[…] teniendo en cuenta la información que reposa en la Resolución No. 3843 del 29 de abril de 2016 […]», con el factor de 190 horas mensuales. Agrega que resulta procedente el reajuste de las cesantías y sus intereses con los nuevos valores calculados, así como de «[…] los conceptos de seguridad social conforme al Decreto 1158 de 1994»; al paso que niega el «[…] de los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de […] vacaciones y […] navidad, por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas» (sic). Respecto del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, lo encuentra configurado parcialmente, comoquiera que «La solicitud […] se presentó el 31 de enero de 2014 […], significa que la interrupción […] ocurrió por una sola vez con la reclamación administrativa hasta el 31 de enero de 2011», por lo que declara prescritas las sumas causadas con anterioridad a esta última fecha. 1.7 El recurso de apelación (ff. 277 a 282 vuelto). Inconforme con el anterior fallo, el ente territorial demandado

administrativa hasta el 31 de enero de 2011», por lo que declara prescritas las sumas causadas con anterioridad a esta última fecha. 1.7 El recurso de apelación (ff. 277 a 282 vuelto). Inconforme con el anterior fallo, el ente territorial demandado interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) el a quo no valoró debidamente las pruebas adosadas, dado que el accionante no demostró «[…] que las liquidaciones realizadas son deficitarias o desconociendo horas extras laboradas, lo que deja claro además, que los actos demandados son actos de ejecución no susceptibles de control judicial […]» (sic); y (ii) no se advirtió que «[…] las horas extras compensadas en tiempo, que son todas aquellas que supera las 50 horas extras mensuales y que según el fallo la entidad territorial está obligada a pagar, aún ya habiéndolas disfrutado la demandante en tiempo, […] evidencia un detrimento patrimonial para la entidad» (sic).5

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II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 22 de abril de 20212 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 5 de mayo de 2022 (f. 289), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA3; durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el demandante presentó alegatos de conclusión4, mientras que el accionado y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio. 2.1 Actor. Pide confirmar la providencia impugnada, para lo cual afirma que los argumentos de su contraparte son una repetición «vaga y gaseosa» de lo expuesto en el escrito de contestación, sin exponer fórmulas aritméticas claras. Que la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 no están dirigidos a los empleados públicos territoriales, sino a los del nivel nacional; además, insiste en que «[…] la jornada máxima semanal es de 44 horas y no 48 u otra y que todos los meses son de 30 días y los años de 360 días; […] entonces, el valor de la hora diaria se fija a partir de la asignación básica mensual, determinando en primer lugar el valor diario de la asignación básica, dividiendo el monto mensual por 30 días totales mes, se toman 6.33 horas día, -que corresponden al tiempo realmente laborado-, equivalente a 44 horas semanales que multiplicadas por 52 semanas que tiene el año nos arroja un total de 2.288 los cuales dividimos por los 12 meses del año que nos da un total de 190 horas mensuales que dividido por los 30 días de la semana resulta 6.33 horas diarias, es decir, que para determinar el valor hora dividimos las 190 horas por el salario básico mensual, obteniendo así el valor de la hora laboral» (sic). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta

horas diarias, es decir, que para determinar el valor hora dividimos las 190 horas por el salario básico mensual, obteniendo así el valor de la hora laboral» (sic). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación5, corresponde 2 Reposa en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 4 Memoriales adjuntados a la herramienta SAMAI. 5 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».6

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en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante, en su condición de empleado público del municipio de Medellín (como agente de tránsito), le asiste derecho al reajuste de horas extras y recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos liquidados a través de los actos administrativos cuestionados, sin tener en cuenta el tiempo efectivamente laborado por el servidor; o, por el contrario, fueron calculados con base en el respectivo factor hora y las fórmulas legalmente aplicables, como lo asegura el demandado. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Sobre la secretaría de movilidad de Medellín y su cuerpo de agentes de tránsito. En 1971, ante el aumento del parque automotor en la capital de Antioquia, lo que exigía una regulación más profusa, y una vez que este ente territorial autorizó que las rentas de las multas de tránsito, que eran recursos del departamento, fueran cedidas al municipio de Medellín para que asumiera la dirección del tránsito, el concejo expidió el Acuerdo 12 de 6 de septiembre de ese año6, por medio del cual creó, «[...] como dependencia directa de la Alcaldía, la Secretaría de Transportes y Tránsito Municipal», y facultó «[…] al Alcalde para que, previo concepto favorable del Consejo de Gobierno, estructure las unidades de organización que ha de integrar […]» esa dependencia y efectuara, entre otras acciones, «La creación y denominación de los cargos y número de plazas para cada unidad» y «La discriminación de funciones». En tal virtud, el 24 de enero y 19 de abril de 1972 iniciaron oficialmente sus labores la mencionada secretaría y los diecisiete (17)

entre otras acciones, «La creación y denominación de los cargos y número de plazas para cada unidad» y «La discriminación de funciones». En tal virtud, el 24 de enero y 19 de abril de 1972 iniciaron oficialmente sus labores la mencionada secretaría y los diecisiete (17) «guardas municipales» precursores, cuya primera reestructuración ocurrió en 1988, cuando se agrupó dicho personal en la división de control; y, después, el 16 de febrero de 1999 (con Acuerdo 97) se dispuso que las entonces divisiones se constituirían en subsecretarías7. Luego, mediante Decreto 883 de 3 de junio de 20158, el alcalde de Medellín determinó que la ahora secretaría de movilidad, dependiente del

6 «Por el cual se reforma el Artículo 68 del Código Fiscal Municipal (Acuerdo 51 de 1962) y se crea como dependencia directa de la Alcaldía, la Secretaría de Transportes y Tránsito Municipal». 7 https://www.medellin.gov.co/movilidad/secretaria-de-movilidad#2-historia 8 «Por el cual se adecúa la Estructura de la Administración Municipal de Medellín, las funciones de sus organismos, dependencias y entidades descentralizadas, se modifican unas entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones».7

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nivel central de la administración municipal, continuaría a cargo de las políticas atinentes al tránsito y transporte. Actualmente, la aludida secretaría cuenta con un cuerpo de 514 agentes de tránsito, «[…] quienes trabajan las 24 horas del día para que la movilidad […] sea más ágil y segura, y protegen la vida de peatones, ciclistas, conductores y pasajeros que utilizan a diario las vías de la ciudad» y «[…] atiende[n] diferentes campos de la movilidad, incluidos la regulación, la atención de accidentalidad, el control del transporte, la atención a PQRS relacionadas a movilidad, la educación vial y el control a emisión de gases», actividades que se dividen en los grupos de trabajo de regulación, presencia, corregimientos, policía judicial, ambiental, fotodetecciones, operativos, «PQRS» (peticiones, quejas, reclamos y sugerencias), parqueadero y educación vial9. Ahora bien, respecto de la jornada y horarios de trabajo de los empleados públicos que prestan sus servicios para el demandado, los Decretos 1849 de 23 de noviembre de 200410, 1644 de 13 de septiembre de 201111 y 408 de 4 de marzo de 201612 los fijaron en 44 horas semanales13, en atención a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 (numeral 2 del artículo 22) y el Decreto ley 1042 de 1978. 3.3.2 Jornada máxima laboral del personal de agentes de tránsito. Acerca de este tema, la Ley 6ª de 194514, en su artículo 3º, contempló el límite de la jornada laboral en 8

horas al día y 48 semanales15. Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 216 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de 9 https://www.medellin.gov.co/movilidad/secretaria-de-movilidad/agentes-transito 10 «Por medio de la cual se modifica el horario de trabajo en el Municipio de Medellín». 11 «Por medio del cual se unifica la jornada laboral en el ente Municipal y se delega una competencia». 12 «POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE LA JORNADA LABORAL EN EL MUNICIPIO DE MEDELLIN Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES» 13 Distribuidas de lunes a jueves de 7:30 a. m. a 12:30 p. m. y desde la 1:30 p. m hasta las 5:30 p. m.; y los viernes entre las 7:30 a. m. y las 12:30 p. m. y de 1:30 a 4:30 p. m. 14 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 15 Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna entre las 18:00 y las 6:00 horas. 16 «Las

disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales».8

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administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998: Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley. Entre los empleados a que se refirió el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo este Cuerpo Colegiado17, que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: […] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998. Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24,

13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998. Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22: 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con 17 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000-23-25-000-2011-00110-01 (267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.9

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la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, preceptúa la jornada máxima de trabajo así: De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Conforme a lo anterior, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. 3.3.3 Sobre las horas extras. Corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978: Artículo 36.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a)

Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.10

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d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. Artículo 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 3.3.4 Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios. Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual. Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 previó: De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de

la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Por su parte, en lo concerniente a los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente11

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los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos [negrilla de la Sala]. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de servicio por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en ca