CE - 050012333000201701118011SENTENCIA20220503152929

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones

Temas: Reliquidación pensional. Decreto 546 de 1971.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 14 de diciembre del 2020 , dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , el señor Jaime de Jesús Herrera Cardona formuló2

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

Contencioso Administrativo , el señor Jaime de Jesús Herrera Cardona formuló2

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

demanda ante la jurisdicción de lo contencioso -administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 341751 del 5 de diciembre del 2013 y VPB 12880 del 6 de agosto del 2014 , proferidas p or la Administradora Colombiana de Pensiones.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) reliquidar la pensión de jubilación en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio , comprendido entre el 30 de abril del 2008 y el 30 de abril del 2009 , es decir asignación básica, sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y prim a de productividad; (ii) pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 20 de enero del 2009, día siguiente al vencimiento del término legal para efectuar el reconocimiento de la pensión o, subsidiariamente, indexar las mesadas pensionales adeudadas, hasta la fecha en que se efectúe el pago; (iii) reconocer el retroactivo generado por las diferencias en las mesadas pensionales, a partir del 1 de mayo del 2009; (iv) reajustar anualmente la mesada pensional, de conformidad con el índice de preci os al consumidor certificado por el Dan e; (v) cumplir la sentencia de acuerdo con los

anualmente la mesada pensional, de conformidad con el índice de preci os al consumidor certificado por el Dan e; (v) cumplir la sentencia de acuerdo con los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 del 2011; (vi) condenar a Colpensiones al pago de costas y agencias en derecho.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:3

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

1. El señor Jaime Herrera cardona laboró al servicio del municipio de Guarne , del departamento de Antioquia y de la Fiscalía General de la Nación. El último cargo público desempeñado fue el de asistente de fiscal I, en la Dirección Seccional de Fiscalía de Medellín, el cual desempeñó hasta el 26 de marzo del 2009.

1. El 29 de se ptiembre del 2008 , solicitó ante el entonces Instituto del Seguro Social el reconocimiento de su mesada pensional , petición que fue reiterada el 11 de marzo, el 26 de junio y el 19 de noviembre del 2009. El 10 de abril del 2010, la administradora de pensio nes profirió la Resolución 6259, por medio de la cual negó el reconocimiento del derecho, por considerar que el demandante no estaba cobijado por el régimen de transición.

1. El 12 de mayo del 2010 , el demandante interpuso recurso de reposición , y en subsidio apelación, contra la anterior decisión; sin embargo, la entidad demandada nunca los resolvió.

1. El 12 de mayo del 2010 , el demandante interpuso recurso de reposición , y en subsidio apelación, contra la anterior decisión; sin embargo, la entidad demandada nunca los resolvió.

1. El 2 de mayo del 2013, el señor Jaime Herrera interpuso una nueva solicitud de reconocimiento de la pensión en los términos del régimen de transici ón de la Ley 100 de 1993. En respuesta a la anterior petición , Colpensiones profirió la Resolución GNR 341751 del 5 de diciembre del 2013 , en la que reconoció una pensión de jubilación , a partir del 28 de diciembre del 2011, pero según las disposiciones del régimen general de pensiones.

1. El 8 de enero del 2014, el demandante interpuso recurso de apelación , en donde insistió en su derecho a que la pensión de jubilación sea liquidada con base en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la L ey 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971 o, subsidiariamente, en la Ley 33 de 1985.4

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

1. Colpensiones profirió la Resolución VPB 12880 de 6 de agosto del 2014, en la que modificó la Resolución GNR 341751 del 5 de diciembre del 2013 y accedió a reliquidar la mesada pensional del demandante, esta vez con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, es decir que no se atendió el Decreto 546 de 1971.

reliquidar la mesada pensional del demandante, esta vez con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, es decir que no se atendió el Decreto 546 de 1971.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 85, 87, 93 y 209 de la Constitución Política de 1991 ; 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 71 de 19 88; Ley 54 de 1992; 11, 36, 141, 151, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 88 de la Ley 1328 del 2009; y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Al desarrollar el concepto de la violación, el representante judicial del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación1:

1. Según l a sentencia SU-995 de 1999 y el tratadista doctor Álvaro Quintero Sepúlveda al salario deben integrarse todas l as sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, es decir todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías horas extras, entre otras denominaciones, tienen origen en la relación laboral y constituyen contraprestación por la labor realizada.

1 Folios 5 al 195

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

contraprestación por la labor realizada.

1 Folios 5 al 195

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

1. El señor Jaime Herrera Cardona está cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues así se reconoció en Resolución VPB 12880 del 6 de agosto del 2014; por lo anterior, según el Consejo de Estado, 2 para la liquidación de esta clase de pensiones es necesario tener en cuenta el monto establecido en la norma anterior con observancia del principio de inescindibilidad.

1. No existen razones lógicas para excluir de la base de liquidación pensional emolumentos devengados por el trabajador mientras se encontraba activo en el desempeño de sus funciones, cuando la pensión es, precisamente, la representación del salario del trabajador en retiro, a quien se le estaría obligando a renunciar a porcentajes o proporciones del salario, en desmedro de la Constitución Política de 1991.

1. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso la liquidación de intereses moratorios para las pensiones liquidadas bajo el régimen de transición, cuando la administradora de pensiones incurra en retardos relacionados con el reconocimiento y el pago de las mesadas. Así, a pesar de que la primera solicitud de reconocimiento se presentó el 19 de septiembre del 2008, Colpensiones solo accedió a ella, bajo el régimen de transición, a través de acto administrativo que fue notificado el 12 de agosto del 2014.

1.2. Contestación de la demanda

accedió a ella, bajo el régimen de transición, a través de acto administrativo que fue notificado el 12 de agosto del 2014.

1.2. Contestación de la demanda

2 Sentencia del 21 de septiembre del 2000, radicado 470-99. M.P Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda6

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

Dentro del término legal concedido, la Administradora Colombiana de Pensiones contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con los siguientes argumentos3:

1. Los actos administrativos demandados fueron proferidos por autoridad competente, gozan de presunción de legalidad, se observaron todas las normas aplicables al caso concreto y la motivación es congruente con la situación fáctica y jurídica que gobierna el sub judice.

1. El demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que permitió liquidar la mesada pensional con base en la Ley 33 de 1985 ; sin embargo, no es posible reajustarla con base en el promedio de lo devengado durante el último año de servicio , pues el ingreso base de liquidación es el contenido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

1. El ingreso base de liquidación de las personas a quienes les faltare más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, contados desde la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, es el promedio de lo percibido durante los últimos 10 años de servicio.

años para adquirir el derecho a la pensión, contados desde la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, es el promedio de lo percibido durante los últimos 10 años de servicio.

1. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 dispone que ante la concurrencia de varios regímenes pensionales para los cuales un mismo afiliado cumple los requisitos legales, debe escogerse aquel que sea más favorable y el trabajador debe someterse a él en su totalidad , es decir que no es posibles aplicar aspectos favorecedores de distintos regímenes.

3 Folios 117 al 1447

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

1. Los salarios sobre los cuales se liquidó la pensión del señor Herrera Cardona son aquellos reportados por el Instituto del Seguro Social y sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema pensional , pues no es posible incluir emolumentos sobre los cuales el trabajador no haya efectuado cotizaciones al sistema , toda vez que ello conllevaría al detrimento de los dineros con los que se sostiene el sistema y del principio de sostenibilidad.

1. Los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación para los servidores públicos del orden territorial o nacional son aquellos señalados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994 y, por lo tanto, no pueden incluirse factores distintos a los ordenados por el legislador.

1.3 La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 4 de diciembre del 20204, negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguientes

consideraciones:

1.3 La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 4 de diciembre del 20204, negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguientes

consideraciones:

1. De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, el señor Jaime Herrera Cardona nació el 28 de diciembre de 19 51, laboró para el municipio de Guarne, el departamento de Antioquia y la Fiscalía General de la Nación y es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1 993, pues a pesar de haberse traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad , conservó dichos beneficios al reintegrarse al régimen de prima media y haber cotizado más de 750

4 Folios 193 al 2068

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

semanas para el 25 de julio del 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de ese año.

1. En virtud del régimen de transición, tiene derecho a que su pensión sea liquidada con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 , es decir con 20 años de servicio y 55 años de edad, y con una tasa de reemplazo del 75 %, tal como lo hizo Colpensiones en los actos administrativos demandados, en donde se incluyeron en el ingreso base de liquidación los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y se calculó la pensión con base en el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al retiro del servicio, es decir de acuerdo con las

incluyeron en el ingreso base de liquidación los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y se calculó la pensión con base en el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al retiro del servicio, es decir de acuerdo con las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018.

1. E n el ingreso base de liquidación del demandante solo pueden incluirse los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, razón por la que no puede accederse a la pretensión de que se incluya todo lo percibido , así como tampoco puede tomarse como periodo el último año de servicio , toda vez que, según las reglas fijadas por el Consejo de Estado la pensión debe corresponder, en este caso, al promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho.

1. Finalmente, al demandante no le es aplicable el régimen pensional contenido en el Decreto 546 de 1971, a pesar de haber laborado por más de 10 años en la Fiscalía General de la Nación, porque para el 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a esa entidad, lo que quiere decir que el r égimen al que se encontraba afiliado para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones era el contenido en la Ley 33 de 1985 , razón por la que es esa norma la que debe9

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

atenderse para la definición de su situación pensional.

1.4. El recurso de apelación

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

atenderse para la definición de su situación pensional.

1.4. El recurso de apelación

El señor J aime de Jesús Herrera Cardona , por medio de apoderado judicial , interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de acuerdo con los siguientes argumentos5:

1. La nueva posición jurisprudencial aplicada por el Tribunal Administrativo de Antioquia representa un retroceso de la posición garantista de los derechos pensionales y desc onoce los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma. Además, se apartó de lo considerado en la sentencia del Consejo de Estado del 21 del septiembre del 2000, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro y radicado 470-99, en la que se indica que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición es el contenido en la norma anterior.

1. En la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, dictada por el Consejo de Estado, no se acogió el idioma español, toda vez que la definición de m onto es «la suma de varias partidas , monta», mientras que el artículo 28 del Código Civil dispone que las palabra de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras.

1. existe una relación entre la base s alarial de cotización y la base de liquidación, las cuales se determinan a partir de los salarios mensuales devengados por el

5 Folios 212 al 220 reverso10

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

trabajador, que en el caso del servidor público están constituidas por todas las

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

trabajador, que en el caso del servidor público están constituidas por todas las sumas que habitual y periódicamente se perciban de la nación.

1. La Ley 100 de 1993 no enlista cuáles son las partidas que deben ser computadas a efectos de determinar el ingreso base de liquidación, razón que permite acudir a la Ley 4 de 1992, en donde se indica que el salario son todas aquellos emolumentos que habitual y periódicamente percibe el servidor público como contraprestación directa de sus servicios, tales como la asignación básica, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, gastos de representación y la bonificación por servicios prestados, entre otros.

1. Es incorrecto que se pretenda res olver un caso pensional, cuyo derecho se causó en el año 2006, con la posición jurisp rudencial fijada en el año 2018 , toda vez que ello constituye una vía de hecho por aplicación retroactiva de la jurisprudencia, lo que daría lugar a una responsabilidad extracontractual del Estado por falta de garantías judiciales al ciudadano.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Solo la parte demandada alegó de conclusión, de acuerdo con el memorial visible en el índice 16 del portal Samai, en donde reiteró las razones de defensa propuestas en la contestación de la demanda.

1.6. El Ministerio Público11

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

1.6. El Ministerio Público11

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer cuál es el régimen pensional aplicable a l señor Jaime de Jesús Herrera Cardona, es decir si el contendido en el Decreto 546 de 1971 o el dispuesto en la Ley 33 de 19 85, y si hay lugar a ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio , con inclusión de todos los factores dev engados en ese periodo.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993

La Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación del 11 de junio de 20207, en la que precisó que las reglas allí dispuestas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de

6 Constancia visible en el folio 252 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083 -2017) CE-SUJ-S2-021-20. Demandante:

7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083 -2017) CE-SUJ-S2-021-20. Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019.12

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecut oriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]».

Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijadas en la referida sentencia de unificación:

En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Pú blico quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos:

«[…] 4.1. El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario de l régimen de transición establecido en el

en los siguientes términos:

«[…] 4.1. El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario de l régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos:

1. Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados.

1. Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es ho mbre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia13

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; 8 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la R ama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.»

En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las

Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.»

En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, tales como la Ley 6 de 1945 9, el Decreto 3135 de 1968 10, Ley 33 de 1985 11 y la Ley 71 de 1988 12, sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 1971 13, 929 de 197614 y 937 de 197615.

En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Así lo señaló:

8 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone q ue «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. 9 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 10 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 11 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». Su régimen de transición dispone que, los empleados oficiales que a la fecha de esta ley, que entró a regir partir del 1 3 de febrero de 1985,

prestaciones sociales para el Sector Público». Su régimen de transición dispone que, los empleados oficiales que a la fecha de esta ley, que entró a regir partir del 1 3 de febrero de 1985, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a ella. Y en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas que le anteceden. 12 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». 13 «Por el cual se establece el régim en de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». 14 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares». 15 «Por el cual se expide el Estatuto de Personal para los empleados de la Contraloría General de la República».14

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

«[…] iii) Por tanto, esa pens ión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10

son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]»

En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. Así lo señaló la providencia en mención:

«[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […]

Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la senten cia de unificación del 28 de agosto de 2018 16. Tal posición se acompasa con la

[…]

Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la senten cia de unificación del 28 de agosto de 2018 16. Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C -168 de 1995, C -258 de 2013, SU -230 de 2015, SU -395 de 2017, SU -210 de 2017 y SU -023 de 2018, según la cual el propósito del legislador era evitar la aplicación ultr activa de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.15

Radicado: 05001 23 33 000 2017 01118 01 (2154-2021)

Demandante: Jaime de Jesús Herrera Cardona

En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial. Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siemp re y

Judicial. Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siemp re y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos:

«[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 17 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]»

Como fundamento de lo anterior la Sala expuso:

«[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 mod ificado por el artículo 1.° 18 del

17 Artículo 1.° 18 Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 6 91 de 1994, quedará así "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores

17 Artículo 1.° 18 Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 6 91 de 1994, quedará así "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica m ensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica