CE - 050012333000201701392011SENTENCIAFALLO20220329153437

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Radicado: 05001-23-33-000-2017-01392-01 (3816-2021)

Demandante: José Alexander Castro Ríos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-01392-01 (3816-2021)

Demandante: JOSÉ ALEXANDER CASTRO RÍOS

Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,

EJÉRCITO NACIONAL

Tema: Reajuste asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-057-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oral idad, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho y denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor José Alexander Castro Ríos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111 formuló, en síntesis las siguientes:

ANTECEDENTES

El señor José Alexander Castro Ríos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111 formuló, en síntesis las siguientes:

Pretensiones (Folios 1 a 2)

1. Declarar la nulidad del Oficio 20163171043681: MDN -CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 9 de agosto de 2016 por medio del cual el Ejército Nacional negó el cómputo de la prima de actualización, la reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro solicitados por el demandante.

2. A título d e restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada efectuar e l cómputo de la prima de actualización, la reliquidación y el reajuste del sueldo del señor José Alexander Castro

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenci oso Administrativo», en adelante CPACA.2

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01392-01 (3816-2021)

Demandante: José Alexander Castro Ríos

Ríos, e incorporar en su asignación básica los valores resultantes del cómputo de los porcentajes del referido emolumento.

3. Conminar a la parte pasiva realizar los reajustes anuales desde del 1.° de enero de 1996, con la nueva base prestacional modificada que resulta de aplicar hasta ese año la prima de actualización.

4. El emolumento «deberá reconocerse no como prestación social dados los

enero de 1996, con la nueva base prestacional modificada que resulta de aplicar hasta ese año la prima de actualización.

4. El emolumento «deberá reconocerse no como prestación social dados los efectos temporales prescritos, sino como cómputo para la reliquidación de las asignaciones, procurándose un reajuste objetivo, dado que ello afecta la base pensional de la asignación », esto es, que su reclamación puede efectuarse en cualquier tiempo.

5. Tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado para el cómputo de los valores que deberán ser pagados por con cepto de retroact ivos adeudados correspondientes.

6. Efectuar la respectiva indexación de las mesadas causadas desde el 1.º de enero de 1992 hasta la fech a en que se hizo efectivo el re tiro del servicio del demandante, conforme con lo ordenado por el artículo 48

Superior y el inciso 3.° del artículo 187 del CPACA.

7. Vencido el término de 10 meses de que trata el inciso 2.° del artículo 187 del CPACA o de 5 d ías regulados en numeral 3.° del artículo 196 ibidem, reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima certificados por la

Superintendencia Bancaria.

8. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 d e 2011, y condenar en costas y agencias en derecho a la parte pasiva.

Fundamentos fácticos relevantes (Folios 3 a 4)

1. El señor José Alexander Castro Ríos estuvo vinculado al Ejército Nacional

derecho a la parte pasiva.

Fundamentos fácticos relevantes (Folios 3 a 4)

1. El señor José Alexander Castro Ríos estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 21 años, 1 mes y 27 días, y fue retirad o del servicio p or solicitud propia a partir del 7 de octubre de 2008.

2. Mediante Resolució n 2922 del 26 de noviembre de 2008 , la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció al demandante una asignación de retiro en cuantía del 74% del salario en actividad, desd e el 15 de enero de 2009 , sin que le fuera computada la prima de actualización como factor salarial.

3. Durante los años de 1992 a 1995, periodo en el cual estuvo v igente la prima deprecada , el libelista se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, en el grado de cabo primero.

4. Es un hecho cierto que el emolumento solicitado introdujo variaciones en la base prestacional del exmilitar y cre ó un derecho que nunca caduca y no se extingue, motivo por el cual es imprescriptible.3

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01392-01 (3816-2021)

Demandante: José Alexander Castro Ríos

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo» 2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congru encia que

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo» 2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congru encia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recur sos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 12 de julio y 8 de noviembre de 2018.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«La demandada propuso la siguiente:

CADUCIDAD:

Considera la apoderada que el demandante debió agotar la vía gubernativa una vez se le reconoc ió la asignación de retiro, esto es el 26 de noviembre de 2008, pues fue en ese momento en que su salario feneció y dejó de ser prestación periódica. Por lo que el termino (sic) para instaurar la demanda le caducó el 27 de marzo de 2009, pues una vez le no tificaron el acto administrativo por medio

pues fue en ese momento en que su salario feneció y dejó de ser prestación periódica. Por lo que el termino (sic) para instaurar la demanda le caducó el 27 de marzo de 2009, pues una vez le no tificaron el acto administrativo por medio del cual se le reconoció la asignación de retiro (Resolución 2922 de 2008) dentro de los 4 meses siguientes debió solicitar a la administración el reajuste salarial.

El despacho resuelve:

Considera el Despacho que es necesario hacer uso de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 180 inciso 6° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para resolver la presente excepción se hace necesario DECRETAR DE OFICIO la práctica d e las siguientes pruebas:

Exhórtese por la Secretaría de la Corporación al Director de Personal del Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional para que certifique y remita con destino a este expediente, lo siguiente:

 Constancia de comunicación, notificación, ejecución o publicación del Oficio N° 20163171043681 del 9 de agosto de 2016.  Certifique como (sic) fueron realizados los pagos de la liquidación de los salarios y prestaciones sociales por retiro del servicio del señ or JOSÉ ALEXANDER CASTRO RÍOS identificado con C.C. 7.252.021 y envíe copia del acto administrativo o liquidación expedida para ello, si la hubiere.

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).4

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01392-01 (3816-2021)

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).4

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01392-01 (3816-2021)

Demandante: José Alexander Castro Ríos

En consecuencia, se suspende la presente audiencia .». (Folio 79 anverso y reverso y CD visible a folio 80 del expediente).

Reanudada la audiencia inicial, en relación con las excepciones previas, el tribunal de primera instancia señaló lo siguiente:

«La entidad demandada propuso la excepción denominada CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN.

[…]

El despacho resuelve:

Con el fin de resolver la presente excepción, el despacho había decretado una prueba de oficio, con miras a determinar la notificación del Oficio N° 20163171043681 del 9 agosto de 2016, por medio del cual se niega el derecho al cómputo de la prima de actuali zación, la reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro.

Se contestó que dicha resolución (sic) fue enviada mediante correo certificado al demandante, tal como consta en la respuesta dada por la demandada obrante a folio 92 del expediente. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el artículo 67 del C.P.A.C.A., el cual consagra que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado. En la dili gencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y hora, los recursos que legalmente proceden, las

representante o apoderado. En la dili gencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes debe interponerse y los plazos para hacerlo.

Por su parte, el artículo 68 ibídem consagra […].

De conformidad con las normas señaladas y revisando la respuesta dada, considera el despacho que el envío del acto administrativo por correo certificado no es una forma válida de notificación y por lo t anto no es oponible a la parte demandante.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 72 del CPACA, al no cumplirse los requisitos establecidos en este para la notificación, no se tendrá por hecha la misma, ni producirá efectos legales, por lo que, e n este caso al estar mal notificado, se deberá entender que el demandante solo conoció la resolución cuando demandó, por lo que no habrá caducidad.

En consecuencia, se declara NO probada la excepción de caducidad.

Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad

Considera la apoderada que la demanda no cumple con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 161 del CPACA, la ley (sic) 640 de 2001 y el artículo 13 de la ley (sic) 1285 de 2009; pues es clara la norma en establecer que la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los casos allí consagrados. […]

El despacho resuelve:

El magistrado anuncia que a partir de la semana pasada cambio (sic) de posición en cuanto a este requis ito de procedibilidad, no solo en el hecho de que se trate

acciones previstas en los casos allí consagrados. […]

El despacho resuelve:

El magistrado anuncia que a partir de la semana pasada cambio (sic) de posición en cuanto a este requis ito de procedibilidad, no solo en el hecho de que se trate de beneficios mínimos laborales, o de derechos ciertos e indiscutibles, sino porque la H. Corte Constitucional mediante sentencia C -893 de 2001, declaró5

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Demandante: José Alexander Castro Ríos

inexequible la norma que consagraba como obl igatorio tal requisito en la jurisdicción ordinaria laboral y considero (sic) que los argumentos allí expresados tienen plena aplicación a los asuntos laborales de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa. […].

En consecuencia, en este caso no es necesario el agotamiento de este requisito. Por lo que se declara NO probada esta excepción.

Falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto a la pretensión de reliquidación de asignación de retiro

Indica la apoderada que la Caja de Re tiro de las Fuerzas Militares tiene como objeto principal el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación, así como l a sustitución pensional a sus beneficiarios. […]

El despacho resuelve:

No se pronunciará el Despacho en este momento de esta excepción y anuncia que dicha pretensión se eliminará de la fijación del litigio. ». (Negrillas y

beneficiarios. […]

El despacho resuelve:

No se pronunciará el Despacho en este momento de esta excepción y anuncia que dicha pretensión se eliminará de la fijación del litigio. ». (Negrillas y mayúsculas del texto original). (Folios 93 a 94 y CD visible a folio 98 del expediente).

Se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«PRETENSIONES

1Que se declare la nulidad del Oficio N° 20163171043681 del 9 agosto de 2016 por medio del cual se niega el derecho al cómputo de la prima de actualización, la reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro.

2Como restablecimiento del derecho, se ordene al Ejército Nacional el cómputo de los porcentajes de la prima de actualización, la reliquidación y el correspondiente reajuste al sueldo básico del actor incorporando en su asignación básica los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la referida prima.

3Como restablecimiento del derecho, solicita que se ordene los reajustes anuales a partir del 1 de enero de 1996, se liquiden teniendo en cuenta la base prestacional modificada que resulta de aplicar hasta ese año la prima de actualización.

4Que la prima de actualización debe reconocerse no como prestación social, sino como reconocimiento de su cómputo para reliquidar las asignaciones de retiro procurándose un reajuste objetivo, dado que ello afecta la base pensional

actualización.

4Que la prima de actualización debe reconocerse no como prestación social, sino como reconocimiento de su cómputo para reliquidar las asignaciones de retiro procurándose un reajuste objetivo, dado que ello afecta la base pensional de la asignación; es decir, que su reclamación es imprescriptible.

El despacho resuelve que la anterior pretensión consecuencial, es decir, la de reliquidar la asignación de retiro, no se tendrá en cuenta para la presente fijación del litigio, puesto que este no es un r establecimiento automático y será un efecto posterior a cualquier decisión; la cual deberá ser reclamada directamente a la entidad. Además, ninguna entidad pensional, en este caso CREMIL, fue6

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Demandante: José Alexander Castro Ríos

vinculada por ninguna de las partes al proceso ni se le ha reali zado ninguna petición a la misma, encontrándose no agotada la vía gubernativa con respecto a esta.

Esta decisión queda notificada en ESTRADOS.

Las partes se encuentran de acuerdo con la fijación del litigio hasta este momento.

5Que se tenga en cuenta la nueva asignación básica salarial reajustada para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las otras primas, sobre dicho sueldo reajustado.

6Que las condenas que se solicitan, se les dé cumplimiento en el término establecido en el artículo 192 inciso 1 de la ley (sic) 1437 de 2011.

7Que se efectúe el respectivo ajuste a la indexación desde el 1 de enero de

establecido en el artículo 192 inciso 1 de la ley (sic) 1437 de 2011.

7Que se efectúe el respectivo ajuste a la indexación desde el 1 de enero de 1992 hasta la fecha en que se hizo efectivo su retiro, teniendo en cuenta los aumentos legales anuales.

8Que se cancelen los intereses moratorios y se condene a la demandada al pago de agencias y costas en derecho. ». (Negrillas conforme a la transcripción). (Folios 94 anverso y reverso y CD a folio 98 del proceso).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA

(Folios 146 a 151 vuelto)

El a quo profirió sentencia escrita el 27 de agosto de 2021 mediante la cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho y denegó las pre tensiones del demandante , con fundamento en las siguientes

consideraciones:

Inicialmente, el tribu nal de primera instancia señaló que lo procedente es analizar la reliquidación de los salarios, por tal motivo era procedente estudiar de oficio el fenómeno jurídico de la prescripción previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Acto seguido, adujo que el demandante solicita que se reconozca la asignación básica entre los años 1996 y siguientes en los cuales no se le realizaron los incrementos corr espondientes por la prima de actualización durante los años 1992 a 1995.

En ese orden, sostuvo que el señor José Alexander Castro Ríos debió efectuar la petición ante la administraci ón, en la medida en que la obligación

durante los años 1992 a 1995.

En ese orden, sostuvo que el señor José Alexander Castro Ríos debió efectuar la petición ante la administraci ón, en la medida en que la obligación se hizo exigible, esto es, si por ejemplo consideraba que el emolumento aquí deprecado no le fue incluido en el año 1993, debió elevar inmediatamente la correspondiente solicitud o dentro de los 4 años siguientes, y así sucesivamente.

Empero, en el proceso no se aportaron medios probatorios que dieran cuenta de que el exmilitar hubiese presentado durante su vinculación o cuatro años después que se hizo exigible el derecho, petición ante la administración tendiente al pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir7

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01392-01 (3816-2021)

Demandante: José Alexander Castro Ríos

con ocasión de la prima de actualización, pues solo la radicó el 8 de agosto de 2016.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte activa del litigio.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 155 a 157)

La parte demandante apeló la decisión reseñada anteriorm ente y solicitó que sea revocada para acceder a las pretensi ones de la demanda. Al respecto manifestó que, si bien es cierto la prima de actualización tuvo carácter temporal, también lo es que sus efectos en la asignación bási ca son de carácter permanente, que se encuentra determinada en los decretos reglamentarios que luego de las nulidades declaradas por el Consejo de Estado, disponen que el personal tendrá derecho a que se le compute la

de carácter permanente, que se encuentra determinada en los decretos reglamentarios que luego de las nulidades declaradas por el Consejo de Estado, disponen que el personal tendrá derecho a que se le compute la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, pues constituyen factor salarial tal y como lo ordenan los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993 y 133 de 1995.

En este sentido, adujo que el derecho a reclamar esta prestación como factor salarial conforme lo ordena el artículo 15 del Decreto L egislativo 335 del 2 4 de febrero de 1992, no se extingue por el transcurso del tiempo, lo que está sujeto a la prescripción cuatrienal respecto de las mesadas que se hubi eren causado con más de 4 años de anterioridad al 8 de agosto de 2016, fecha en que se interrumpió, por el hecho de la radicación ante la entidad d emandada del derecho de petición.

De esta manera, dicha pretensión es equiparable al reajuste de la pensión, conforme lo ha sostenido el Consejo de E stado en múltiples oportunidades y como prestación periódica no s e presenta el fenómeno prescriptivo de que trata el artículo 174 del D ecreto 1211 de 1990 , dado que lo aquí pretendido es el reconocim iento de los porcentajes de la prima de a ctualización con miras a que sea tenida en cuenta en la asignación de retiro que devenga el demandante.

Finalmente, manifestó su inconformidad en cuanto a la condena en costas de primera instancia al esgrimir que la adición introducida al a rtículo 188 del CPACA, prevé que se dispondrá en la sentencia sobre la condena en costas

Finalmente, manifestó su inconformidad en cuanto a la condena en costas de primera instancia al esgrimir que la adición introducida al a rtículo 188 del CPACA, prevé que se dispondrá en la sentencia sobre la condena en costas cuando se determine que se presentó la demanda con absoluta carencia de fundamento legal, presupuesto que no se cumple en el sub lite , pues efectivamente, hubo la necesidad de confrontar el acto administrativo demandado con las normas legales supuestamente viola das, para llegar a la conclusión que fue expedido con observancia de las normas en que debía fundarse y que no le asistía el derecho a la parte demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia d e un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar el r eferido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5 .° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).8

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01392-01 (3816-2021)

Demandante: José Alexander Castro Ríos

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimien to Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó la parte demandante.

Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿Al señor José Alexander Castro Ríos , en su calidad de ex suboficial del Ejército Nacional le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización como partida computable?

En caso de que el anterior cuestionam iento sea positivo, la Sala deberá determinar:

2. ¿Se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990?

Primer problema jurídico

¿Al señor José Alexander Castro Ríos, en su calidad de ex su boficial del Ejército Nacional le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización como partida computable?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: al demandante no le asiste el derecho al r eajuste de la prestación con la inclusión del emolumento deprecado, toda vez que aquel solo se causó entre los años 1992 a 1995, y tiene la naturaleza de prestación transitoria, esto es, hasta cuando se consolidara la escala gradua l porcentual para el pers onal de la Fuerza

deprecado, toda vez que aquel solo se causó entre los años 1992 a 1995, y tiene la naturaleza de prestación transitoria, esto es, hasta cuando se consolidara la escala gradua l porcentual para el pers onal de la Fuerza Pública, la cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996 , conforme se expone a continuación:

 Aclaración preliminar En primer lugar, antes de efectuar un análisis concreto sobre la configuración o no de la prescripción en el caso sub iudice, la Sala resalta que dicha figura presupone la existencia de un derecho reclamable o exigible tanto en vía administrativa como judicial. Es decir, para poder examinar la procedibilidad o no de aquel fenómeno, necesar iamente debe determinarse si exi ste una prerrogativa como tal que pueda ser eventualmente reconocida por una autoridad, pues de lo contrario, este carecería de fundamento en orden de aplicar su finalidad extintiva.

Lo anterior, en concordancia con lo aludido por el demandante en su recu rso de apelación en el cual formuló argumentos de impugnación sobre el fondo del asunto, así como a cerca de la prescripción estudiada por el a quo, por lo9

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Demandante: José Alexander Castro Ríos

que resulta evidente que antes de adentrarse en dicho eje temático, es indispensable y correlativo ev idenciar si el libelista tenía o no un derecho exigible que pudiera ser objeto de aquella figura.

Aunado a lo anterior, y a pesar de que conforme lo ha sostenido esta

indispensable y correlativo ev idenciar si el libelista tenía o no un derecho exigible que pudiera ser objeto de aquella figura.

Aunado a lo anterior, y a pesar de que conforme lo ha sostenido esta Corporación la fijación del litigio es un acto procesal surtido en la audiencia inicial, en virtud del cual el juez precisa los puntos de desacuerdo entre las partes, con el fin de delimitar la actividad probatoria e identificar los aspectos jurídicos que debe abordar en la sentencia 3, lo cierto es que cuando existen asuntos que razonablemente se encuentren incluidos para resolver la litis, el fallador puede y debe pronunciarse sobre esos aspectos no incluidos en esa etapa procesal4.

Sobre el punto se resalta que en el caso bajo estudio el tribunal de primera instancia se ciñó a la «inclusión de la prima de actualización dentro de la asignación salarial a partir del 1 de enero de 1996 » (folio 149), no obstante y conforme se analizará más adelante, lo cierto es que el emolumento deprecado incide palmariamente en la asignación de retiro, por lo que deberá estudiarse dicha situación, lo cual va en concordancia con el principio de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva, y en todo caso, se insiste, la configuración o no de la prescripción presupone la existencia de un derecho reclamable, por lo que se plantean las siguientes

consideraciones:

 Desarrollo normativo de la prima de actualización de los miembros de la Fuerza Pública

De conformidad con lo previsto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución5 la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores

miembros de la Fuerza Pública

De conformidad con lo previsto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución5 la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución hoy es compar tida con el Presidente de la República, al disponer que corresponde al Congreso en ejercicio de la función legislativa «dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios» a los cuales se sujetará el Gobierno para «fijar el régimen s alarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública».

En este sentido le corre sponde al legislador determinar normas generales y señalar objetivos y criterios en las materias a que se refiere el n umeral 19 del artículo 150 de la Carta, con lo cual, precisa el marco dentro del cual deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados entre los que se encuentra «la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos».

En virtud de lo anterior el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 19926, en la que determinó los servidores públicos que serían objeto de

3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 10 de octubre de 2019, radicado: 6300123-33-000-2015-00254-01. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de octubre de 2015, radciado: 11001032800020140013900.

23-33-000-2015-00254-01. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de octubre de 2015, radciado: 11001032800020140013900. 5 e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. 6 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados10

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01392-01 (3816-2021)

Demandante: José Alexander Castro Ríos

regulación salarial y prestaci onal por parte del Gobierno, de la siguiente manera:

«[…] Artículo 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

[…] d) Los miembros de la Fuerza Pública […]».

Por su parte, el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional crear una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios señalados en dicha ley.

Del contenido de la norma referida se colige que uno de los propósitos del legislador de 1992, al ex pedir la Ley 4ª de la citada anualidad y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual, era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza P ública, razón por la que se creó de manera tempo ral la prima de actualización, la

establecimiento de una escala gradual porcentual, e