CE - 050012333000201702520011SENTENCIA20220913083744

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante: ANDRÉS CAMILO GIRALDO MORALES

Demandado: E.S.E . HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN

Temas: Relación laboral encubierta o subyacente .

Nivelación salarial . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subs ección A dec ide el recurs o de apelación interpuesto por ambas partes en c ontra de la sentencia del 10 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativ o de Antioquia que accedió parcialmente a las súplic as de la demanda instaurada por el señor Andrés Camilo Giraldo M orales en c ontra de la E.S.E. Hospital General de Medellín.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1.

2.1.1. Pretensiones.

El señor Andrés Camilo Giraldo M orales , por intermedio de

Hospital General de Medellín.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1.

2.1.1. Pretensiones.

El señor Andrés Camilo Giraldo M orales , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad de la nulidad del ac to ficto o pres unto negativo c on ocas ión del no pronunciamiento frente a la petición radic ada el 30 de septiembre de 2016 ante la E.S.E. Hospital General de Medellín por medio del cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la nivelación salarial.

1 Folios 3 a 28. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como c ons ecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se rec onozca una relación laboral des de el 5 de ju nio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014 y sus correspondientes prestaciones s ociales legales y extralegales; se cancelen horas extras, dominicales y festivos; además de la devoluc ión de los

ju nio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014 y sus correspondientes prestaciones s ociales legales y extralegales; se cancelen horas extras, dominicales y festivos; además de la devoluc ión de los aportes realizados a la seguridad s ocial y que s e efectúe la nive lac ión salarial a partir del 1º de julio de 2014; sumas debidamente actualiz adas conforme al IPC.

Por último, requirió dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artíc ulos 192 y 195 del CPACA y condenar en costas y agenc ias en derecho a la ent idad accionada.

2.1.2 . Hechos.

Señaló c omo fundamentos fáctic os relevantes los siguientes:

1. El s eñor Andrés Camilo Giraldo Morales laboró c omo enfermero para la E.S.E. Hospital General de Medellín, a través de las empresas Corfenix y Darser des de el 5 de junio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014.

2. Indicó que las labores realiz adas eran ejecutadas en el m ismo tiempo, modo, lugar, c antidad y calidad de trabajo que el pers onal de planta, sin embargo existía diferencia salarial.

3. Asimismo, afirmó que des plegó s us func iones en virtud de unos turnos de trabajo de manera habitual y permanente, sin autonomía, dur ante dominicales, festivos , horas ex tras diurnas y nocturnas en las instalac iones de la entidad, actividades que hacían parte del giro ordinario de la ESE.

unos turnos de trabajo de manera habitual y permanente, sin autonomía, dur ante dominicales, festivos , horas ex tras diurnas y nocturnas en las instalac iones de la entidad, actividades que hacían parte del giro ordinario de la ESE.

4. De otra parte, señaló que la empresa Corfenix no le c anceló el salario de los últimos 15 días, esto es, entre el 15 de septiembre al 30 de septiembre de 2013.

5. Indicó que con posterioridad fue nombrado en provisionalidad por la entidad demandada, esto es, a partir de 1º de julio de 2014, no obstante, afirmó que el salario y las prestaciones sociales sig uieron siendo inferiores.

6. Por lo anterior, el 30 de septiembre de 2016 requirió a la entidad accionada para que reconociera las acreencias laborales y la niv elación s alarial, sin que a la fecha de la pres entación de la demanda s e hubiera pronunciado al re specto.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.

3 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.

En el concepto de violación señaló que el acto administrativo transgredió las disposiciones en cita, al considerar que en virtud del principio de la realidad sobre las formas, una v ez reunido s los elementos es enciales de un contrato de trabajo, esto es, la actividad personal, la con tinuada subordinación y s alario c omo prestación, se debía rec onocer una relac ión laboral.

Manifestó, que según el precedente juris prudencial del Consejo de Estado la s ubordinación s e presumía c uando se des empeñaba labores de enfermería, por lo tanto le co rrespondían todos los beneficios que perc ibían los trabajadores dependientes.

De otra parte, toda vez que ejecutó la mis ma labor que el personal de planta, bajo la mis ma categoría con igual preparación, el mis mo horario e idéntic a s res ponsabilidades debía s er nivelado su salario y el pago de prestaciones sociales.

2.2. Contestación de la demanda.

La E.S.E. Hospital General de Medellín 3, por intermedio de apoderado judicial, s e opus o a las súplicas de la demanda al estimar que el demandante no tuvo algún tipo de vinculación laboral con la entidad, pues no ocupó vacante alguna en la planta de cargos del hospital, por lo tanto no podía predicars e que existió una relación laboral entre las partes, así c omo tampoco que Corfenix y Fedsalud actuaron c omo s imples intermediarias.

del hospital, por lo tanto no podía predicars e que existió una relación laboral entre las partes, así c omo tampoco que Corfenix y Fedsalud actuaron c omo s imples intermediarias.

Señal ó, que suscribió contratos de prestación de s ervicios con Corfenix y Fedsalud c uyo objeto fue atender las ac tividades, intervenciones y procedimientos tanto electiv os como urgentes en los procesos y s ubproces os de enfermería a nivel profes ional como enfermería a nivel auxiliar, empresas que de acuerdo con la solicitud de ejecuc ión del servicio organizaron los cuadros de turnos de los contratistas.

Expres ó que en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 s e encontraba fac ultada para c elebrar c ontratos de pres tación de servicios c on este tipo de organizaciones, s in que ello permitiera inferir la existenc ia de una relación laboral.

3 Folios 167 a 170.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Por lo anterior, p ropus o las excepc iones de «falta de causa para demandar», «Inexistenc ia de la obligación», «Inepta demanda», «Imposibilidad de existenc ia de relac ión laboral entre la demandante y el Hos pital General de M edellín» y «Rec onózcase

demandar», «Inexistenc ia de la obligación», «Inepta demanda», «Imposibilidad de existenc ia de relac ión laboral entre la demandante y el Hos pital General de M edellín» y «Rec onózcase cualquier otra excepción que se encuentre debidamente probada al momento de la s entencia».

2.3. Trámite en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia , en la audiencia inicial del artíc ulo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 10 de diciembre de 2018 4, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró s aneado el proceso; (ii) en cuanto a las ex cepciones prev ias declaró probada la inepta demanda res pecto a la pretensión relacionada con la nivelación salarial y prestacional del demandante desde el 1º de julio de 2014, toda vez que no fue sometida a conciliación prejudic ial, aunque sí había sido objeto de la reclamac ión administrativ a, por otra parte estimó que dic ha pretensión derivaba otro tipo de relación laboral distinta a la del objeto de la controversia de la demanda, que no era otra que la declaratoria del contrato realidad por el período comprendido entre el 5 de junio de 2013 hasta el 30 junio del 2014, en esa medida, no podía colegirse que fuera conexa o estuviera implíci tamente incluida en el restablecimiento del derec ho en cas o de prosperar la nulidad. Así las cosas, la declaró probada y en c ons ecuencia la excluyó del debate del litigio, decisión que no fue objeto de rec urso por ninguna de las partes.

nulidad. Así las cosas, la declaró probada y en c ons ecuencia la excluyó del debate del litigio, decisión que no fue objeto de rec urso por ninguna de las partes.

En ese s entido, (iii) fijó el litigio en los siguientes términos:

«[…] se contraerá en det erminar principa lme nte, si el d ema nd ante acredita los e lementos necesarios para d eclarar la existe ncia de una relació n la boral a partir d e los servicios que prest ó al Hos pita l Genera l de Mede llín en virtu d d e los contratos que obran en folia tura, en e l períod o comprend ido entre e l 5 d e jun io de 2013 hast a e l 3 0 de junio d e 20 14.

Igua lmen te h abrá d e def in irse sobre la prosper idad o n o de las excepciones propu estas. » Decisión s obre la c ual no s e interpuso recurs o.

2.4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 10 de s eptiembre de 2020 5 accedió parcialmente a las súplicas de la

4 Folio 199 a 202. 5 Folios 227 a 238.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

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Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 demanda, por lo que declaró la nulidad parcial del ac to ficto o pres unto y en c ons ecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad accionada reconocer y pagar a favor del accionante las diferencias salariales que res ultarán entre lo devengado por el tiempo en que prestó sus s ervicios, esto es desde el 1º de octubre de 2013 al 1º de julio de 2014, teniendo en c uenta la asignación salarial definida para el cargo de enfermero, así c omo también las prestaciones sociales comunes devengad as por los func ionarios vinc ulados a dicha entidad, ten iendo en cuenta lo pactado en las órdenes de prestación de s ervicio; además del reintegro de aquellas s umas que el demandante c anceló por conceptos de aportes a la s eguridad social en s alud y pensión por los mis mos períodos, en el porc entaje que le c orresp ondería como empleador, denegó las demás s úplicas de la demanda y condenó en c ostas a la parte vencida dentro de la litis en v irtud del numeral 5º del artíc ulo 365 del CGP.

Al respecto señaló que , para desvirtuar el c ontrato de prestación de serv icios y d emostrar una relac ión de carácter laboral, era menester acreditar la prestación personal del servic io, que él mismo fuera remunerado, la existencia de subordinación y el carácter

de serv icios y d emostrar una relac ión de carácter laboral, era menester acreditar la prestación personal del servic io, que él mismo fuera remunerado, la existencia de subordinación y el carácter permanente del cargo oc upado.

En ese sentido, expresó que las cooperativ as d e trabajo asoc iado no podían s er utilizada de manera fraudulenta para encubrir la existencia de una verdadera relación laboral, en tanto dicha figura tenía prohibición ex pres a para s ervir c omo s imples intermediarias.

En cuanto al cas o concreto, señaló que se encontraba acreditado dentro del expediente que el accionante prestó s us servicios como enfermero en el Hospital General de Medellín, a través del Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud Dars er entre el 1º de octubre del 2013 hasta e l 1º de julio de 2014.

De modo que, por lo anterior era posible evidenciar que el actor prestó sus s ervicios de manera personal, en fav or de la entidad demandada.

En relación con la remuneración, según los c ontratos de prestación de serv icios y las certi ficac iones allegadas al plenario era evidente que perc ibió una remunerac ión como contraprestación por sus servicios.

Además, en virtud de los c ontratos c elebrados estaba plenamente demostrado que existió continuidad.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

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Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Por otra parte, afirmó que la labor hacía parte del giro ordinario de la entidad.

En torno a la subordinación, indicó que logró probarse que el actor prestó s us serv icios en cumplimiento de unos horarios que le eran impuestos y los cuales no s e modific aron de ac uerdo con sus neces idad es, además que le eran impartidas órdenes relacionadas con el desarrollo de sus activ idades que entre otras cons istieron en la atención a pacientes, por lo tanto concluyó que se enc ontró bajo subordinación por parte de la entidad durante el tiempo que pres tó sus servicios por intermedio de terc eros.

Bajo ese contexto, enc ontró plenamente acreditado la existencia de elementos propios de una relación laboral entre el 1º de octubre de 2013 hasta 1º de julio de 2014, período en el que se demostró el vínculo.

Lo anterior, dado que no obraban dentro del plenario material probatorio que acreditara la existencia del vínc ulo laboral a partir del 5 de junio de 2013 como lo manifestó la parte demandante en la demanda.

De otro lado, afirmó que no era posible acceder a la petición relacionada con el pago de horas extras, dominic ales y festivos, puesto que en reiteradas ocasiones se dis pus o que dichas

la demanda.

De otro lado, afirmó que no era posible acceder a la petición relacionada con el pago de horas extras, dominic ales y festivos, puesto que en reiteradas ocasiones se dis pus o que dichas prestaciones estaban definidas en favor de los empleados públicos y la declaratoria del contrato realidad no implicaba un reconocimiento de esta calidad en favor del accionan te.

Con relación a la nivelación s alarial a partir de la vinculación en temporalidad, expresó que s i bien s e enc ontraba acreditado dentro del plenario que ingres ó en el cargo de enfermero a partir del 1º de julio de 2014 y que ex istía una diferencia c on la remuneración perc ibida por la s eñora Gloria Lucía López Tamayo con quién pretendía demostrar la niv elación salarial, lo cierto era que esta última se vinculó des de el 16 de junio de 1998, c ircunstancia que no permitió c onc luir que se enc ontraban en igualdad de condiciones para efectos de realizar el análisis de igualdad neces ario para ordenar dicha niv elación, más aún cuando no se allegaron elementos de prueba suficientes para estudiar de fo ndo la pretensión relativa a la nivelac ión salarial a partir de la vinculación en temporalidad.

Finalmente, res pecto de la prescripción, dis pus o que no habría lugar a declararla, toda vez que la relación finalizó el 30 de junioNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de 2014, la solicitud tend iente al rec onocimiento de los derechos laborales y prestacionales se presentó en el 2016 e interpuso la demanda en ejercic io del medio de control de nulidad y restablecimiento del derec ho en el año 2017, es decir, c uando no transcurri eron más de tres años .

2.5 Recursos de apelación.

La E.S.E. Hospital General de Medellín 6 por medio de apoderado judicial, interpuso recurs o de apelac ión, al considerar que no era viable el rec onocimiento de una relación laboral entre las partes, toda vez que su régimen jurídico le imponía vincular a sus empleados mediante c onc urso de méritos , circunstancia que no acontec ió en el presente asunto, por lo que la decis ión de amparar la pretensión deprec ada en la demanda era desbordada, máxime cuando el actor se vincu ló por medio de la c ooperativa de trabajo asociado Corfenix y el Sindic ato de Profesionales y Oficios de la salud Darser bajo la modalidad de contratos de pres tación de servicios.

Por lo anterior, insistió que el demandante no tuvo ningún tipo de vinculac ión laboral y no oc upó v acante alguna en la planta de pers onal de la entidad.

servicios.

Por lo anterior, insistió que el demandante no tuvo ningún tipo de vinculac ión laboral y no oc upó v acante alguna en la planta de pers onal de la entidad.

Aseguró, que s e encontraba debidamente acreditado que el señor Andrés Camilo Giraldo Morales en ningún momento recibió órdenes directas por parte del personal del hospital, comoquiera que su relación fue directamente c on Corfenix y Darser, empresas encargadas de efectuar el pago de los s alarios.

Aunado a ello, ex presó que se encontraba fac ultada para contratar con otras entidades, bien fuera servicios transitorios o nuevos requerimientos de s ervicios, sin que ello atentará con la calidad del trabajo o las relaciones laborales, pues eran dichas empresas quienes debían respetar los criterios de subordinac ión, remuneración salarial y pres tación personal.

Por lo anteri or, s eñaló que no se acreditaron los elementos que constituy en una relación laboral especialmente el de subordinac ión, pues no s e probó que el actor recibirá órdenes, sugerencias, recomendaciones o instrucciones por parte del personal vinculado a la entida d accionada.

6 Índice 26.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Por otra parte, señaló que no res ultaba viable rec onocer la nivelac ión s alarial, puesto que desde que ingres ó a la planta de pers onal, es to es, des de el 1º de julio 2014 su régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales correspo ndían a los empleados de c arácter permanente que rigen para la entidad al momento del ingreso.

Lo anterior, dado que la J unta Directiva del Hospital General de Medellín mediante Acuerdo No. 101 de 18 de octubre de 2013 aprobó la modificación en la denomin ación de algunos cargos y los salarios de la planta de personal.

A su vez, señaló que el artículo s egundo de dic ho acuerdo estableció «quienes se vinc ulen al Hos pital General de Medellín como servidores públic os, con posterioridad a la ex pedición del pres ente acuerdo, tendrán la asignación salarial aprobada en este, los servidores públic os que vienen vinculados c on anterioridad a dicha expedición c ontinuarán devengando las as ignac iones que traían».

Con posterioridad, afirmó que mediante el Acuerdo No. 118 del 13 de noviembre de 2014 la Junta Directiv a de la entidad aprobó prorrogar la vigencia de la planta temporal creada mediante Acuerdo No. 101 del 2013, y en el parágrafo del artículo s egundo dispuso «las as ignaciones básicas establec idas para el año 201 4,

prorrogar la vigencia de la planta temporal creada mediante Acuerdo No. 101 del 2013, y en el parágrafo del artículo s egundo dispuso «las as ignaciones básicas establec idas para el año 201 4, serán incrementadas para el año 2015 en el mis mo porcentaje que se autorice para la planta temporal creada por el Acuerdo No 101 del 2013».

En consec uencia, s ostuvo que sólo pocos servidores públicos que venían v inc ulados con anterioridad a la expedici ón de dic ho acuerdo eran los únicos que tenían derec ho a c ontinuar devengando la asignación salarial que traían y por tanto, s i en algún momento uno de ellos se retirará de la entidad por la causa que fuera, la pers ona que lo reemplace y ocupe ese cargo se a en c arrera o en prov isionalidad ingresaría con el salario fijado en el Acuerdo No. 100 del 18 de octubre de 2013.

En ese orden de ideas, para l a entidad apelante era evidente que el señor Giraldo M orales al ingresar a prestar servic ios a partir del 1º de julio de 2014, no le as istía derecho a dicha niv elación.

Por último, en caso de que s e llegara a confirmar la providencia solicitó declarar prob ado el fenómeno de prescripción en materia laboral y Contencios o Administrativo.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 El accionante 7 por medio de apoderado judicial presentó rec urso de apelación, al considerar que s e debía ordenar horas extras diurnas y nocturnas, dominical y festivo s con ba se en una jornada de 190 horas al mes, toda vez que equiv alen a la jornada de 44 horas semanales, ello, en virtud de lo preceptuado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

De otro lado, discrepó del no rec onocimiento de la nivelac ión salarial a partir del 1º de julio de 2014, al estimar que se encontraba demostrado dentro del plenario que tanto la señora Gloria Lucía López Tamayo como él tenían el mismo c argo, cumplían idénticas func iones, iguales res ponsabilidades, la mis ma jornada laboral y acreditar on los mismos requisitos que exigía el empleo, por lo que le corres pondería ser remunerado en igual forma y cuantía, para así garantiz ar el equilibrio del salario.

2.6. Trámite en segunda instancia.

Por autos de 27 de mayo de 2021 8 y 25 de agosto de la misma anualidad 9, se admitieron los recursos de apelación interpuestos ambas partes y s e ordenó correr tras lado a estas para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conc eptuar en segunda instancia, respectiv ament e.

anualidad 9, se admitieron los recursos de apelación interpuestos ambas partes y s e ordenó correr tras lado a estas para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conc eptuar en segunda instancia, respectiv ament e.

La entidad accionada 10 ins istió en los argumentos es grimidos e n el c urso de la apelación.

La parte accionante y el ministerio público 11 guardaron silencio.

Como no se obs erva causal que inv alide lo actuado, la Sala de Subs ección procede a dec idir prev ias las s iguientes,

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de c onformidad c on lo dis puesto en el artículo 150 12 de

7 índice. 8 Folio 632 . 9 Folio 635. 10 Índice 19. 11 Folio 636 . 12 « El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primeraNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 la Ley 1437 de 2011.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 13 del Código General del

Bogotá D.C. – Colombia 10 la Ley 1437 de 2011.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 13 del Código General del Proces o, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en c aso de que ambas p artes hayan apelado la sentenc ia, el superior resolverá sin limitaciones, tal como ocurrió en el pres ente asunto.

3.3 Cuestión Previa.

Previo a decidir e s de adv ertir que aunque el a quo descart ó en audienc ia inicial la pretensión de nivelación salarial durante el tiempo en que el actor ocupó un empleo temporal , esto es, a partir del 1º de julio de 2014 , al cons iderar que no fue objeto de conciliación prejudicial , lo cierto es que una vez revis ada el acta 14 se tiene que dentro de la solicitud de conciliación la parte actora pidió el reconocimiento y pago de «reajuste de s alarios », lo cual podría entenderse como la nivelación salarial requerida, además porque analizada la reclamac ión administrativa 15 dic ha pr etensión sí fue solic itada por el accionante .

Máxime cuando la decisión objeto de censura en el problema jurídico dispuso « deberá definir la Sala, si le asiste razón a la parte actora, en relac ión c on el derec ho a que se nivele el salario

instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a

actora, en relac ión c on el derec ho a que se nivele el salario

instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de j ur isprudencia. […]». 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El j uez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perj uicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso , condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 14 Ver folio 25. 15 Ver folio 26 a 28.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

14 Ver folio 25. 15 Ver folio 26 a 28.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2017 -02520 -01 (0821 -2021)

Demandante : Andrés Camilo Giraldo Morales

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 perc ibido a part ir de su vinculación en temporalidad directamente con la demandada, en relación con lo que percibe un empleado público v inculado al mismo cargo », circ unstanc ia que a su vez causó que ambas partes s e pronunciaran al respecto en los recurs os de apelación relac ionados previamente .

Bajo esas condiciones, la Sala estima pertinente abordar c omo problema jurídico la nivelación salarial durante el tiempo en que el señor Andrés Camilo Giraldo M orales se v inculó en temporalidad , en tanto hizo parte de la reclamación administrativa, fue abordado por el a quo en la decisión de primera instancia y fue objeto de los recurs os de apelación interpuestos por ambas partes .

3. 4. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente:

1. ¿Sí en el asunto bajo estudio se c onfiguraron los elementos constitutivos de una relac ión laboral surgida entre el señor Andrés Camilo Giraldo M orales y la E.S.E. Hospital General de Medellín con ocasión de la intermediación laboral entre el 5 de junio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014 ?

Andrés Camilo Giraldo M orales y la E.S.E. Hospital General de Medellín con ocasión de la intermediación laboral entre el 5 de junio de 2013 hasta el 30 de junio de 2014 ?

2. De s er afirmativo el anterior interrogante procederá a determinar si hay lugar a declarar la prescripción extintiva de las prestaciones sociales.

3. Igualmente, s e deberá establecer si se debe reconoc er horas extras diurnas y nocturnas, dominic ales y festiv os ?

4. De otro lado, si procede la niv elación s alarial a partir del 1º de julio de 2014, en virtud de la vinc ulación en temporalidad que mantiene co n la entidad accionada en relación con lo que perc ibe un empleado público de la ESE v inc ulado al mismo cargo de enfermero .

3. 5. M arco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

3. 5.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente