CE - 050012333000201702543011SENTENCIASENTENCIA20221028082841

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02543-01 (26510)

Demandante: Compañía Colombiana de Tabaco S.A.

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2017-02543-01 (26510) Demandante COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. (COLTABACO) Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN Temas Impuesto a la renta. Año gravable 2010. Firmeza de la declaración. Procedencia de desconocimiento de gastos asociados a operaciones sometidas al régimen de precios de transferencia por omisión de información en la documentación comprobatoria. Sanciones relativas a la documentación comprobatoria de precios de transferencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 18 de agosto de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante1. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 11 de abril de 2011, Compañía Colombiana de Tabaco (en adelante Coltabaco)

demandante1. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 11 de abril de 2011, Compañía Colombiana de Tabaco (en adelante Coltabaco) presentó la declaración de renta del año gravable 2010, la cual corrigió el 5 de mayo del mismo año. En esta declaración, la demandante declaró una pérdida líquida de $22.434.159.000, un impuesto a cargo de $1.789.239.000 y un total saldo a favor de $10.085.920.000. El 10 de agosto de 2011, Coltabaco presentó la declaración informativa individual de precios de transferencia 2 y, el 19 de agosto del mismo año , entregó la documentación comprobatoria dentro del término otorgado por la DIAN , en respuesta al Requerimiento Ordinario de Información proferido el 27 de abril de 20113. Previo requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412016000046 del 25 de abril de 2016 4, mediante la cual modificó la declaración de renta de la actora, en el sentido de desconocer gastos operacionales de ventas por concepto de servicios técnicos y pagos de regalías a vinculados económicos del exterior. Esta modificación generó el desconocimiento de la pérdida líquida declarada.

1 Fl. 361 a 362 del cuaderno principal. 2 Fls. 10 a 12 de los antecedentes administrativos. 3 Fl. 22 de los antecedentes administrativos. 4 Fls. 69 a 82 de los antecedentes administrativos.Radicado: 05001-23-33-000-2017-02543-01 (26510)

Demandante: Compañía Colombiana de Tabaco S.A.

4 Fls. 69 a 82 de los antecedentes administrativos.Radicado: 05001-23-33-000-2017-02543-01 (26510)

Demandante: Compañía Colombiana de Tabaco S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La actora interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, el cual fue decidido mediante Resolución Nro. 003338 del 15 de mayo de 2017 5, en el sentido de confirmar el acto recurrido. ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones6: «1.1. Primera: Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial y de la Resolución del Recurso, actos que fueron debidamente identificados al inicio de este memorial . 1.2. Segunda: Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a mi representada, mediante la declaración de que su liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 ha quedado en firme, sin que sea procedente el desconocimiento de costos y deducciones propuesto por la DIAN». A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución, 147, 260 -11, numeral 3, literal A, 714, 742 y 777 del Estatuto Tributario, 197 de la Ley 1607 de 2012, 264 de la Ley 223 de 1995, 3 del Código de

Constitución, 147, 260 -11, numeral 3, literal A, 714, 742 y 777 del Estatuto Tributario, 197 de la Ley 1607 de 2012, 264 de la Ley 223 de 1995, 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 176 del Código General del Proceso y 20 del Decreto 4048 de 2008. Los cargos de nulidad se resumen así7:

1. Coltabaco no incurrió en la omisión de información en la documentación comprobatoria Explicó que Coltabaco no incurrió en la conducta denominada omisión de información en la documentación comprobatoria y, por ello, la sanción de desconocimiento de costos y deducciones impuesta es improcedente. Por medio de un cuadro ilustró la información exigida en el artículo 7 del Decreto 4349 de 2004 y la contenida en la documentación comprobatoria suministrada por la demandante a la DIAN, con el fin de probar que fue suministrada de acuerdo con los términos exigidos en el citado Decreto. Así las cosas, afirmó que la demandante no podía ser objeto de la sanción por “omisión en la documentación comprobatoria” toda vez que sí la presentó, pero la «DIAN comenzó a solicitar información adicional y a manifestar su descontento con el estudio de precios de transferencia y con la información que con ocasión de la visita iba siendo entregada por la demandante».

Recordó que los hechos que determinaron la imposición de la sanción de desconocimiento de costos y gastos estuvieron relacionados con operaciones de servicios8 y con operaciones de licenciamiento de marcas9.

5 Fls. 84 a 117 de los antecedentes administrativos.

desconocimiento de costos y gastos estuvieron relacionados con operaciones de servicios8 y con operaciones de licenciamiento de marcas9.

5 Fls. 84 a 117 de los antecedentes administrativos. 6 Fl. 1 del cuaderno principal. 7 Fls. 7 a 28 del cuaderno principal. 8 Las operaciones de servicios consistieron en pagos de servicios técnicos por concepto de nómina de expatriados que desempeñaron funciones en Coltabaco a Philip Morris Services S.A., por valor de $13.744.561.000, pago de servicios técnicos de comunicaciones a Philip Morris International IT Services Center SARL por $3.404.672.000 y pago de servicios técnicos de SAP y SSC suministrados por Philip Morris Latin America Services SRL a Coltabaco, por $4.608.120.000. 9 Estas operaciones consistieron en el licenciamiento de la marca Malboro, celebrada entre Coltabaco y Philip

Morris Products S.A.Radicado: 05001-23-33-000-2017-02543-01 (26510)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En lo que respecta al primer grupo de operaciones, sos tuvo que la DIAN aplicó la sanción porque, en la documentación comprobatoria, Coltabaco, supuestamente, omitió (i) documentar y reportar el monto realmente pagado, al igual que el pago de las comisiones o mark -up, (ii) el análisis funcional y los estados financieros de la parte analizada , es decir, las vinculadas ubicadas en el exterior ; y (iii) no utilizó adecuadamente el método de márgenes transaccionales de utilidad de operación

las comisiones o mark -up, (ii) el análisis funcional y los estados financieros de la parte analizada , es decir, las vinculadas ubicadas en el exterior ; y (iii) no utilizó adecuadamente el método de márgenes transaccionales de utilidad de operación (TU) para evaluar las operaciones de servicios. Frente a l punto (i), señaló que el monto real pagado por Coltabaco estuvo debidamente documentado tanto en la declaraci ón informativa, como en la documentación comprobatoria, hecho que incluso fue reconocido en los actos acusados. A estos efectos, identificó los elementos probatorios en los que podía corroborarse esta afirmación. No obstante, manifestó que la demandada adujo que no le fue posible verificar si se cumplió o no con el régimen de precios de transferencia, por lo que, «si ello fuere cierto, ha debido aplicar la sanción por inconsistencias en la documentación comprobatoria (…)». En lo que tiene que ver con el punto (ii), afirmó que lo exigido por la DIAN no era un requisito consagrado en el Decreto 4349 de 2004, de ahí que la actora no incurrió en la conducta endilgada. En todo caso, explicó que esta circunstancia no consistió «en omitir información relativa a las operaciones sometidas al régimen de precios de transferencia», porque «omitir la información de las comparables no implica omitir información relacionada con las operaciones mismas sujetas al régimen». Sobre el análisis funcional anotó que el Decreto 4349 de 2004 exigía reportar dentro del capítulo «Información General» únicamente información del contribuyente y no de las partes analizadas. De ahí que no fuese una exigencia realizar el análisis funcional respecto de la contraparte del exterior, así fuese la parte analizada, ni que

del capítulo «Información General» únicamente información del contribuyente y no de las partes analizadas. De ahí que no fuese una exigencia realizar el análisis funcional respecto de la contraparte del exterior, así fuese la parte analizada, ni que se aportaran sus estados financieros. Con todo, resaltó que entregó un escrito complementario en el que describió las funciones, activos y riesgos involucrados en las operaciones de servicio y en el que inc luyó información financiera segmentada de las vinculadas. Precisó que solo hasta la emisión de la Ley 1607 de 2012 y el decreto reglamentario 3030 de 2013, se estableció la obligación de efectuar el análisis funcional respecto de la contraparte del exterio r cuando fuera la parte analizada. De manera que la DIAN no podía sancionarla por el supuesto incumplimiento de un deber que no existía en el año 2011 y que sólo fue establecido en el año 2013. Manifestó que, si bien es cierto que en la sentencia del 30 de agosto de 2016 (exp. 21782), el Consejo de Estado consideró que el contribuyente no había incluido información de la vinculada en el exterior sino su propia información, la sanción aplicada por la DIAN no fue la de omisión de información sino la de inconsistencias o errores en la documentación comprobatoria. Dijo que esto demostraba que cuando la documentación comprobatoria no contiene información sobre la vinculada ubicada en el exterior (análisis funcional y estados financieros), «la DIAN ha procedido a calificar la conducta como el suministro de información con inconsistencia o información que no permite verificar el cumplimiento del régimen, pero no como una omisión de información» . En cuanto a los estados financieros la demand ante esgrimió que existe una

a calificar la conducta como el suministro de información con inconsistencia o información que no permite verificar el cumplimiento del régimen, pero no como una omisión de información» . En cuanto a los estados financieros la demand ante esgrimió que existe una restricción legal en Suiza que le impedía entregar la información financiera de sus vinculadas, aportando un concepto legal emitido por la firma Homburger AC y las propias normas suizas. De manera que la DIAN no podía desconocer la. A estosRadicado: 05001-23-33-000-2017-02543-01 (26510)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 efectos, citó el artículo 26 del Convenio para evitar la doble tributación celebrado entre Colombia y Suiza. Con todo, destacó que, a pesar de las restricciones legales, obtuvo información financiera fragmentada relacionada con las operaciones objeto de discusión. A pesar de lo expuesto, explicó que no actuó de mala fe al utilizar a sus vinculadas como parte analizada, ni se trató de un intento para evadir sus obligaciones e n materia de precios de transferencia. Porque la práctica ampliamente aceptada para la elaboración del análisis funcional y económico de la documentación comprobatoria, cuando se analizan operaciones de prestación de servicios, es la de buscar comparables para quien presta el servicio y obtiene el ingreso con el objetivo de lograr comparables que den cuenta de la utilidad que un tercero independiente hubiera obtenido por la prestación de los servicios , además de que existe mayor dificultad para construir un set de comparables formado únicamente por compañías

de lograr comparables que den cuenta de la utilidad que un tercero independiente hubiera obtenido por la prestación de los servicios , además de que existe mayor dificultad para construir un set de comparables formado únicamente por compañías que pagan por los servicios. Expuso que, de haber seleccionado a Coltabaco como parte analizada, no se habría podido analizar la prestación de los servicios como tal, sino la simple función de pago. Y, frente al punto (iii), dijo que la demandada debió haber aplicado la sanción por inconsistencias en la documentación comprobatoria, pero de ninguna manera la sanción por omisión prevista en el numeral 3, literal A, del artículo 260 -11 del Estatuto Tributario. Ahora bien, en relación con la operaci ones de licenciamiento de marcas, enfatizó en que, además de que la DIAN reconoció que los contratos sí fueron aportados, lo cierto es que tal información no forma parte de la documentación comprobatoria, a la luz del artículo 7 del Decreto 4349 de 2004 , porque los contratos que se usan como comparables no tienen relación con las operaciones de la empresa y sólo deben ser entregados cuando la Administración los solicita en un proceso de fiscalización, como ocurrió en este caso concreto. Planteó que sí entregó la información solicitada, pero que la DIAN no se sintió conforme, por lo que ha debido, «o bien imponer la respectiva sanción por “inconsistencias” en la documentación comprobatoria (…) o imponer la sanción del artículo 651 del E.T., con la aclaración de que en tal caso tampoco habría sido procedente el desconocimiento de costos, por la simple razón de que la información no se refer ía a las operaciones de la empresa, sino de los comparables que fueron utilizados en el estudio».

aclaración de que en tal caso tampoco habría sido procedente el desconocimiento de costos, por la simple razón de que la información no se refer ía a las operaciones de la empresa, sino de los comparables que fueron utilizados en el estudio». Respecto a este punto, también identificó los medios probatorios que demostraban el incumplimiento de los presupuestos de la sanción aplicada en los actos demandados. Con fundamento en lo expuesto , esgrimió que, en todo caso, en la resolución del recurso, la DIAN insistió en que no le fue posible evaluar si el precio pagado por Coltabaco por concepto de regalías cumplió o no con el principio de operador independiente. Destacó que, para que fuese aplicable la sanción impuesta en los actos enjuiciados, era necesario que se presenten las siguientes dos condiciones: (i) que existiera un deber de preparar, e nviar y conservar la documentación comprobatoria en los términos previstos en el Estatuto Tributario y (ii) que haya ausencia de la información solicitada. Recalcó que este ha sido el entendimiento de la doctrina de la DIAN, específicamente, en el Concepto Nro. 36858 de 2015, que la demandada no podía desconocer a la luz de los artículos 264 de la Ley 223 de 1995 y 20 del Decreto 4048 de 2008.Radicado: 05001-23-33-000-2017-02543-01 (26510)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En esa medida, indicó que cuando el contribuyente entregue información

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En esa medida, indicó que cuando el contribuyente entregue información equivocada, errada o incompleta, o información que no permita verificar la aplicación del régimen de precios de transferencia, la sanción procedente no es la de omisión de información relativa a las operaciones sometidas al régimen de precios de transferencia, pues esta última sólo procede cuando el co ntribuyente no envíe la información solicitada. A este respecto, se refirió al Concepto Nro. 14116 de 2017 de la DIAN y a las sentencias del 9 de diciembre de 2013 (exp. 18682) y del 16 de noviembre de 2016 (exp. 21226) del Consejo de Estado . Planteó que, «aunque los conceptos de la DIAN referidos son posteriores a los hechos que originaron la demanda, deben ser aplicados al caso concreto en desarrollo del principio de favorabilidad en materia sancionatoria» . Aseveró que, en este caso, no existe congruencia ni armonía entre la conducta supuestamente reprochable y la imputación de la DIAN, pues esta impuso la sanción por omisión de información cuando realmente Coltabaco había entregado información relativa a la documentación comprobatoria. De manera que no se cumple con el verbo rector que presupone la sanción: no suministrar información.

2. La DIAN violó el principio de irretroactividad de la ley sancionatoria, pues aplicó una sanción que no estaba vigente al momento de los hechos.

Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, s ostuvo que la DIAN tenía la obligación de imponer la sanción

aplicó una sanción que no estaba vigente al momento de los hechos. Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, s ostuvo que la DIAN tenía la obligación de imponer la sanción vigente para el momento de los hechos, esto es, para el año gravable 2011, año en el cual se debió preparar, enviar y conservar la documentación comprobatoria respecto de las operaciones realizadas en el año gravable 2010. Planteó que, en el requerimiento especial, en la liquidación oficial y en resolución del recurso, la Administración impuso la sanción prevista en el numeral 3 del literal A del artículo 260 -11 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1607 de 2012, norma que estaba vigente a partir del año 2013 , con lo cual se vulneraron sus derechos al debido proceso, defensa y seguridad jurídica. Contó que esta situación fue reconocida en la resolución del recurso, pero que la demandada consideró que era irrelevante en la medida en que ambas normas (la vigente al momento de los hechos y la prevista en la Ley 1607 de 2012) contemplaban los mismos supuestos fácticos e igual consecuencia jurídica. Manifestó que lo afirmado por la DIAN era de suma gravedad, porque implicaba aceptar que el principio de irretroactividad previsto en la Constitución no debe se r aplicado en el caso concreto. Además, dijo que no era cierto que las normas contemplaran los mismos supuestos fácticos y la misma consecuencia jurídica.

3. Violación al debido proceso , por ausencia de un análisis integral del acervo probatorio y desestimación de las pruebas allegadas.

Manifestó que la DIAN no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas y

3. Violación al debido proceso , por ausencia de un análisis integral del acervo probatorio y desestimación de las pruebas allegadas.

Manifestó que la DIAN no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas y desestimó otras sin fundamento jurídico, con el fin de soportar el supuesto hecho de que Coltabaco omitió información en relación con que las operaciones sujetas al régimen de precios de transferencia , concluyendo p articularmente que la información entregada por Coltabaco no correspondía a lo solicitado o no le permitía verificar la aplicación del mencionado régimen. Adujo que esta situación demuestra que existe una incongruencia entre lo probado y lo sancionado, pues se está adoptando una decisión en contravía de la evidenciaRadicado: 05001-23-33-000-2017-02543-01 (26510)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 probatoria y sin apoyo fáctico . Principalmente, esgrimió que la DIAN no tuvo en cuenta o desestimó sin fundamento los siguientes documentos: (i) el escrito complementario presentado como prueba en la respuesta al requerimiento especial, que contiene descripción de las operaciones de servicios y regalías, (ii) la certificación de PwC, como auditor globa l de Philip Morris International , sobre la información financiera de las vinculadas del exterior y (iii) la certificación PwC, como auditor globlal de Philip Morris International (PMI) sobre los 18 contratos de regalías celebrados entre Philip Morris Products S.A. y terceros independientes. Utilizados como comparables en la operación de regalías.

auditor globlal de Philip Morris International (PMI) sobre los 18 contratos de regalías celebrados entre Philip Morris Products S.A. y terceros independientes. Utilizados como comparables en la operación de regalías. Considerando lo anterior, afirmó que la actuación de la DIAN desconoció el debido proceso y el artículo 742 del Estatuto Tributario, pues la imposición de la sanción no se encuentra fundada en hechos demostrados en el expediente. Por el contrario, el plenario demuestra que cumplió con sus obligaciones y entregó la información solicitada, por lo que es improcedente la sanción prevista en el numeral 3 del literal A del artículo 260 -11 del Estatuto Tributario. Reiteró que si la DIAN considera que recibió información que no correspondía a lo solicitado o que no le permitía verificar el cumplimiento del régimen, entonces debió realizar una imputación distinta.

4. La declaración de renta de Coltabaco quedó en firme Expresó que la Administración tiene la facultad de modificar la declaración tributaria que determine o compense pérdidas fiscales, pero solamente en lo relacionado con las pérdidas y no con el resto de los asuntos, pues así lo precisó el Consejo de Estado en las sentencias del 24 de octubre de 2013 (exp. 18096) y del 15 de mayo de 2014 (exp. 19647), comoquiera que el artículo 147 del Estatuto Tributario debe interpretarse de forma restrictiva.

Considerando lo anterior, afirmó que su declaración de renta del año 2010 se encontraba en firme, excepto en lo que respecta a las pérdidas fiscales. En efecto, afirmó que el término para revisar los demás asuntos de su denuncio privado venció

Considerando lo anterior, afirmó que su declaración de renta del año 2010 se encontraba en firme, excepto en lo que respecta a las pérdidas fiscales. En efecto, afirmó que el término para revisar los demás asuntos de su denuncio privado venció el 5 de mayo de 2013, de manera que la DIAN carecía de competencia para discutir lo relacionado con la presunta sanción de desconocimiento de costos y gastos. Oposición de la demanda La demandada solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda 10, con fundamento en los siguientes argumentos.

1. En cuanto a la omisión de suministrar la documentación comprobatoria Señaló que Coltabaco no sumi nistró la información en los términos solicitados ni allegó las pruebas con el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para su validez, por lo que no le fue posible a la Administración valorar las operaciones de egreso por concepto de pagos por servicios técnicos y regalías a sus vinculadas del exterior, a la luz del principio de operador independiente. 1.1. Sobre las operaciones de servicios técnicos Se refirió a las pruebas aportadas en desarrollo de la investigación hasta antes de la notificación del requerimiento especial, y manifestó que Coltabaco, al seleccionar como parte analizada la vinculada del exterior, debió allegar el análisis funcional de

10 Fls. 280 a 306 del cuaderno principal.Radicado: 05001-23-33-000-2017-02543-01 (26510)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 dicha parte que contuviera los elementos señalados en el numeral 3 del literal B del artículo 7 del Decreto 4349 de 2004. Más adelante precisó que, de las pruebas aportadas por la actora, no se encuentra documentado el análisis funcional para las compañías vinculadas, en los términos del numeral 3 del literal B del artículo 7 ibidem. Expresó que esta omisión ocasionó que la Administración no pudiera comprobar los márgenes transaccionales de las operaciones y partes analizadas, así como verificar si las comparables seleccionadas por Coltabaco fueron las más adecuadas y fiables por ser las más similares u homogéneas. A continua ción, analizó las pruebas aportadas con ocasión de la respuesta al requerimiento especial frente a las operaciones por servicios técnicos y advirtió que el escrito complementario incluía algunos párrafos en los que se hace referencia a los activos, riesgos y funciones de las vinculadas, pero en general contenía la misma información que había entregado con anterioridad y que ésta no le permitió establecer si las operaciones realizadas por la actora cumplieron con el principio de plena competencia. Frente a la información financiera segmentada presentada con el estudio complementario, expuso que no fueron aportados los estados financieros del año 2010 de las vinculadas, razón por la cual no fue posible verificar la consistencia de dichas cifras y, al mismo tiempo, se le impidió comprobar la fiabilidad en la determinación de los márgenes de rentabilidad determinado para las partes

2010 de las vinculadas, razón por la cual no fue posible verificar la consistencia de dichas cifras y, al mismo tiempo, se le impidió comprobar la fiabilidad en la determinación de los márgenes de rentabilidad determinado para las partes analizadas de estas operaciones , lo cual no se suple con la certificación de PwC sobre la información financiera de las vinculadas en el exterior. Sobre este particular, se refirió a la obligación de aportar estados financieros bajo el numeral 9 del literal B del artículo 7 del Decreto 4349 de 2004, como parte del « “nivel de detalle requerido para demostrar la aplicación de los criterios de comparabilidad de que trata el artículo 2603 del Estatuto Tributario». Anotó que la interpretación de la demandante, según la cual no se deben aportar los estados financieros de la vinculada del exterior cuando ésta es la parte analizada, haría nugatori a la eficacia del régimen de precios de transferencia. Agregó que, si bien es cierto que la regulación faculta a los obligados a seleccionar la parte analizada (si la nacional o la del exterior), también lo es que el numeral 3 del literal B del artículo 7 del Decreto 4349 de 2004 no diferencia si la parte analizada es del exterior o colo mbiana, debe aplicarse el principio de interpretación según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde hacerlo al interprete. Para reforzar lo anterior, citó la sentencia del 30 de agosto de 2016 (exp. 21782) del Consejo de Estado. Resaltó que no es de recibo que la demandante se exima del cumplimiento del régimen de precios de transferencia con base en normas extranjeras, por lo que, al haber tomado como partes analizadas a las vinculadas en Suiza, debió prever que

Resaltó que no es de recibo que la demandante se exima del cumplimiento del régimen de precios de transferencia con base en normas extranjeras, por lo que, al haber tomado como partes analizadas a las vinculadas en Suiza, debió prever que la legislación de ese país impedía revelar información financiera. En consecuencia, puntualizó que Coltabaco debió haberse tomado como la parte analizada, pues sobre ella se contaba con la información financiera y demás elementos para demostrar que las operaciones bajo estudio estaban a precios de mercado. Respecto a las operaciones de servicios técnicos con Philip Morris Latin America Services S.R.L. (Argentina), adujo que, si bien se suministraron los estados financieros del año 2010, persiste el incumplimiento en la ent rega del análisis funcional.Radicado: 05001-23-33-000-2017-02543-01 (26510)

Demandante: Compañía Colombiana de Tabaco S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 1.2. Sobre las operaciones de egreso por pago de regalías (licencia de marca) Explicó que se verificaron los soportes de esta operación y señaló que la fórmula por la cual se calculó la tasa efectiva de regalías de las operaciones comparables se describió cualitativamente en la documentación comprobatoria , pero que no se demostró cuantitativamente , pues no se explicó el cálculo de los porcentajes y rangos intercua rtiles ni los ajustes de comparabilidad que se efectuaron con la aludida fórmula. Esgrimió que esto denota la desatención de los numerales 9 y 10

rangos intercua rtiles ni los ajustes de comparabilidad que se efectuaron con la aludida fórmula. Esgrimió que esto denota la desatención de los numerales 9 y 10 del literal B del artículo 7 del Decreto 4349 de 2004. Mencionó las pruebas aportadas por Coltabaco 11 y especificó que los 18 contratos de regalías celebrados entre Philip Morris Products S.A. y terceros sí fueron entregados, traducidos al castellano, y detalló las fórmulas contempladas en ellos para determinar las regalías. Destacó que, de esos documentos, no se pudo extraer aspectos det erminantes del negocio (v.g. partes y fechas), lo cual hace que no generen certeza y transparencia en la realidad de las operaciones. Además, que las fórmulas de cada contrato son diferentes y no coinciden con la fórmula indicada por Coltabaco en su docume ntación comprobatoria. Adujo que esta circunstancia demuestra que no se atendió a los numerales 9 y 10 del literal B del artículo 7 del Decreto 4349 de 2004.

2. En cuanto a la violación del principio de irretroactividad de la Ley sancionatoria.

En lo que tiene que ver con el cargo por la aplicación retroactiva del artículo 260-11 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1607