CE - 050012333000201800425011SENTENCIA20220712124450

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 05001-25-33-000-2018-00425-01 (2001-2019) Demandante : Guido Manuel Hernández Paternina Demandada : Municipio de Rionegro (Antioquia), como sucesor procesal de la Empresa Social del Estado (ESE)

Hospital Gilberto Mejía Mejía1

Tema : Retiro del servicio por supresión del cargo

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 7 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control (ff. 2 a 4 vuelto y 98 a 101 vuelto ). El señor Guido Manuel Hernández Paternina , por intermedio de apoderad a, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso -administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA),

jurisdicción de lo contencioso -administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la entonces Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Gilberto Mejía Mejía (sucedida procesalmente por el municipio de Rionegro [Antioquia]), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial del «[…] Decreto 540 del 11 de septiembre de 2017, artículo 5, emitido por el alcalde del municipio de Rionegro, Antioquia, que suprimió el cargo de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Gilberto Mejía Mejía, […] de período que venía desempeñando el [demandante] […] desde el 21 de junio de 2016» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al empleo que

1 Por medio de auto de 11 de noviembre de 2021 (f. 332), se aceptó al municipio de Rionegro (Antioquia) como sucesor procesal de la Empresa Social del Estado Hospital Gilberto Mejía Mejía, toda vez que el procedimiento liquidatorio de esta culminó el 11 de abril de 2018 y, en virtud del contrato de mandato 1 de 12 de los mismos mes y año, suscrito entre el representante legal y el liquidador de la mencionada ESE y su posterior cesión al aludido ente territorial, se dispuso que este respondería por todas las obligaciones inicialmente pactadas, dentro de las cuales se encuentra la de «[…] continuar con la defensa jurídica de la entidad liquidada […]».2

ente territorial, se dispuso que este respondería por todas las obligaciones inicialmente pactadas, dentro de las cuales se encuentra la de «[…] continuar con la defensa jurídica de la entidad liquidada […]».2

Expediente 05001-23-33-000-2018-00425-01 (2001-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Guido Manuel Hernández Paternina contra el municipio de Rionegro (Antioquia) desempeñaba «[…] en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría »; y el pago de «[…] todos los salarios, prestaciones sociales, seguridad social, reajuste de salarios y demás emolumentos que […] dej[ó] de percibir desde el 14 de septiembre de 2017 hasta la fecha efectiv[a] de su reintegro», sin solución de continuidad. En forma subsidiaria, «[…] en caso de no ser procedente el reintegro […]», se sufrague la suma de $329.201.875 correspondiente a salarios y prestaciones sociales desde el 14 de septiembre de 2017 hasta el 31 de marzo de 2020. Lo anterior con la respectiva indexación y las costas a que haya lugar.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que fue «[…] nombrado como [g]erente de la E.S.E. HOSPITAL GILBERTO MEJÍA MEJÍA del MUNICIPIO DE RIONEGRO, ANTIOQUIA, a través del Decreto 349 del 17 de junio de 2016; aclarado por el […] 358 del 22 [siguiente] […] en cuanto a que la fecha de terminación del período para el cual fue nombrado culmina el

de junio de 2016; aclarado por el […] 358 del 22 [siguiente] […] en cuanto a que la fecha de terminación del período para el cual fue nombrado culmina el 31 de marzo de 2020» (sic); posesionado en el empleo el 21 de junio de 2016.

Que «[p]ara la selección de [ese] [c]argo […] para el período de abril 1 de 2016 al 31 de marzo de 2020, se utilizó la figura de [c]oncurso de [m]éritos […]», del que resultó vencedor . Sin embargo, por medio del acto acusado se suprimió ese empleo, con ocasión del proce dimiento de liquidación de dicha institución de salud.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 6, 25 y 125 de la Constitución Política; 192 y 195 de la Ley 100 de 1993; 28 de la Ley 1122 de 2007 (reglamentado con el Decreto 800 de 2008) ; 72 de la Ley 1438 de 2011; 138, 152 y 161 del CPACA; y 206 y 303 (numeral 7) del Código General del Proceso (CGP). Asimismo, el Decreto 139 de 1996 y la Resolución 165 de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Asevera que «[ …] si bien, ha habido modificación en cuanto a la forma de elección o nombramiento y al período institucional para el cual se nombran los gerentes o representantes legales de las Empresas Sociales del Estado, las causales de remoción de estos funcionarios no han variado, pues se establece

elección o nombramiento y al período institucional para el cual se nombran los gerentes o representantes legales de las Empresas Sociales del Estado, las causales de remoción de estos funcionarios no han variado, pues se establece que solo podrán ser removidos cuando se demuestre comisión de faltas graves, falta a la ética o ineficiencia administrativa, incumplimiento de los indicadores de evaluación o evaluación insatisfactoria de los planes de gestión»; que para su caso «[…] no existe causal alguna de las enunciadas […]».3

Expediente 05001-23-33-000-2018-00425-01 (2001-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Guido Manuel Hernández Paternina contra el municipio de Rionegro (Antioquia) 1.5 Contestaciones de la demanda.

1.5.1 Municipio de Rionegro (Antioquia) [ff. 225 a 229 vuelto]. A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos afirma que son ciertos ; y su defensa se limita a la formulación de la s excepciones denominadas falta de legitimidad en la causa por pasiva, inepta demanda por falta de los requisitos formales, caducidad e inexistencia del derecho a reclamar.

1.5.2 Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Gilberto Mejía Mejía (ff. 124 a 140 ). Por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; frente a las situaciones fácticas dice que unas son ciertas, otras parcialmente y las demás no le constan, por lo que deben

124 a 140 ). Por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; frente a las situaciones fácticas dice que unas son ciertas, otras parcialmente y las demás no le constan, por lo que deben probase; y propone los medios ex ceptivos de (i) ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones, (ii) improcedencia de la acción por no haber agotado el actor el requisito de procedibilidad previo de conciliación prejudicial ante el Min isterio Público respecto del oficio ESEHGMME 351 de 11 de octubre de 2017, (iii) causa legal de la supresión del empleo amparada en el inicio del procedimiento liquidatorio de la entidad, (iv) inexistencia del derecho, (v) pago y cobro de lo no debido, y (vii) incumplimiento por parte del acreedor (actor) de hacerse parte en el auto de graduación y calificación de acreedores de la ESE hoy liquidada.

Arguye que «[ …] de las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por el [accionante] […] se infiere que además de la nulidad del Decreto 540 del 11 de septiembre de 2017, solicita el pago de salarios, prestaciones sociales y seg uridad social, reajustes de salarios, indemnización y demás emolumentos; prestaciones que fueron negadas mediante oficio ESEHGMME No. 351 del 11 de octubre [siguiente] […] por lo que al recaer sus pretensiones sobre lo resuelto por este acto administrativo, resulta necesario que a través del medio de control se hubiere atacado la legalidad del mismo, sin que tal circunstancia se hubiese

[…] por lo que al recaer sus pretensiones sobre lo resuelto por este acto administrativo, resulta necesario que a través del medio de control se hubiere atacado la legalidad del mismo, sin que tal circunstancia se hubiese presentado en el presente proceso, pues nos encontramos frente a un acto administrativo complejo» (sic).

Que «[…] el emp leo desempeñado por el [demandante] […] era de libre nombramiento y remoción, […] que por su naturaleza genera una estabilidad precaria, y que no lo hace inamovible, bajo la circunstancia especial del proceso liquidatorio, pues a las luces de la jurisprudencia del [C]onsejo de [E]stado, el ejercicio de este tipo de empleos puede ser int errumpido por4

Expediente 05001-23-33-000-2018-00425-01 (2001-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Guido Manuel Hernández Paternina contra el municipio de Rionegro (Antioquia) situaciones extraordinarias […], tal como ocurre en el presente caso, como lo es la entrada en liquidación de la entidad» (sic).

1.6 La providencia apelada (ff. 289 a 296 vuelto). El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 7 de febrero de 2019 , negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] aunque en principio los gerentes designados no pueden ser removidos antes de la finalización del período, salvo situación extraordinaria, en el caso concreto, está justificado el retiro del servicio del demandante, por la supresión de su cargo ordenada en el artículo 5º del Decreto 540 del 11 de septiembre de 2017, expedido por el

período, salvo situación extraordinaria, en el caso concreto, está justificado el retiro del servicio del demandante, por la supresión de su cargo ordenada en el artículo 5º del Decreto 540 del 11 de septiembre de 2017, expedido por el [a]lcalde […] de Rionegro, a partir del 14 de septiembre de 2017, fecha en la que se suscribió el [a]cta de inicio del contrato de prestación de servicios con la empresa liquidadora de la ESE Hospital Gilberto Mejía Mejía , de conformidad con el literal i) del canon 41 de la Ley 909 de 2004 […]» (sic).

Que « […] al no estar consagrado e n disposición alguna del ordenamiento jurídico que los servidores de libre nombramiento y remoción, y los de período fijo, tienen derecho a recibir indemnización, como consecuencia de la supresión de una entidad en que se les eliminen los cargos de los cua les son titulares, no puede ejercitarse la protección al principio de confianza legítima (creen en la legalidad de la actuación administrativa), puesto que la Administración en este caso no defraudó las expectativas que hubiera podido tener el accionante […]. Y que, el retiro del servicio se produce por la supresión del empleo, que es una de las causales estatuidas en la ley, motivado por factores de interés general que prevalecen sobre el particular […]» (sic).

1.7 El recurso de apelación (ff. 300 a 302 ). El demandante, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[l]a facultad para suprimir un cargo, no exonera al nominador de reconocer y respetar derechos laborales adquiridos, y en este caso concreto, respaldado en un contrato de

apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[l]a facultad para suprimir un cargo, no exonera al nominador de reconocer y respetar derechos laborales adquiridos, y en este caso concreto, respaldado en un contrato de período fijo emanado de un concurso de mérito [s], en el cual […] ocup[ó] el primer puesto en la lista con un alto puntaje».

Que «[n]i el municipio, ni la entidad liquidadora contemplaron la posibilidad, ni [su] derecho de reubicación […] desconociendo desde el principio la calidad de funcionario de carrera administrativa respaldada en un contrato de período fijo o institucional. Debieron estos haber tenido en cuenta […] para reubicarlo en otro cargo de igual o superior categoría o incluirlo en la masa liquidatoria de la E.S.E. […]» (sic).5

Expediente 05001-23-33-000-2018-00425-01 (2001-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Guido Manuel Hernández Paternina contra el municipio de Rionegro (Antioquia)

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 2 5 de febrero de 2019 (f. 303) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de noviembre de 2021 (f. 332), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al

artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 7 de marzo de 2022 (f. 334), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, alzada y defensa2.

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, c orresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste razón jurídica para reclamar su reintegro a la planta de personal de la ESE Hospital Gilberto Mejía Mejía (liquidada) y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de recibir, en su condición de gerente, nombrado para período fijo, previo concurso de méritos; o si, por el contrario, su retiro del servicio estuvo justificado en que el cargo fue suprimido dada la situación extraordinaria del procedimiento liquidatorio de esa institución de salud, sumado a que era de libre nombramiento y remoción, como lo concluyó el a quo.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

3.3.1 Naturaleza del cargo de gerente de las empresas sociales del Estado.

en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

3.3.1 Naturaleza del cargo de gerente de las empresas sociales del Estado. Con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993 3 se creó, como una categoría especial de entidad pública descentralizada, a las empresas sociales del Estado (ESE), cuyo propósito es la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales. Al respecto, el artículo

2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».6

Expediente 05001-23-33-000-2018-00425-01 (2001-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Guido Manuel Hernández Paternina contra el municipio de Rionegro (Antioquia) 194 preceptúa:

Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

El artículo 195 de la mencionada Ley 100 de 1993, que regula el régimen jurídico de las ESE, establece en su numeral 4 que «[e]l director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley», que dispone:

jurídico de las ESE, establece en su numeral 4 que «[e]l director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley», que dispone:

Dirección de los Hospitales Públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al ré gimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional.

Parágrafo 1º. Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995.

Parágrafo 2º. Los directores de hospitales del sector público o de las Empresas Sociales del Estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presen te Ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1892 de 1994 4, aplicable « a los directores de hospitales públicos o gerentes de las empresas sociales de salud del orden territorial que sean seleccionados conforme a lo establecido en el presente Decreto»5, prevé:

directores de hospitales públicos o gerentes de las empresas sociales de salud del orden territorial que sean seleccionados conforme a lo establecido en el presente Decreto»5, prevé:

4 «Por el cual se establece el Sistema de Selección, Nombramiento y el Régimen Especial de Salarios y Estímulos de los cargos de Directores de Hospitales Públicos o Gerentes de Empresas Sociales de Salud del Nivel Territorial y se adiciona el Decreto 1335 de 1990». 5 Artículo 1º. del Decreto 1892 de 1994.7

Expediente 05001-23-33-000-2018-00425-01 (2001-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Guido Manuel Hernández Paternina contra el municipio de Rionegro (Antioquia) Del nombramiento y posesión. El jefe de la respectiva entidad territorial nombrará al Director de Hospital Pública o Gerente de Empresa Social de Salud de la terna que la Junta Directiva le haya remitido. El aspirante seleccionado tomará posesión ante el nominador o su delegado, en los términos y condiciones de la normatividad vigente.

Parágrafo. En caso de ausencia definitiva del Director o Gerente nombrado mediante este procedimiento, el Jefe de la entidad territorial solicitará a la Junta Directiva completar la terna original para nombrar con base en ella al nuevo director.

El artículo 2º del Decreto 139 de 19966, en lo atinente a la naturaleza del cargo de gerente de las ESE o de director de las instituciones prestadores de salud públicas, estatuye que «[…] son empleados públicos de período fijo, nombrados por el jefe de la entidad territorial respectiva, para un período mínimo de tres

de gerente de las ESE o de director de las instituciones prestadores de salud públicas, estatuye que «[…] son empleados públicos de período fijo, nombrados por el jefe de la entidad territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del organismo o entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de dirección, planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una institución prestadora de servicios de salud, de naturaleza jurídica pública y de las empresas sociales del Estado».

La Ley 1122 de 20077 hizo significativas modificaciones en esta materia, para lo cual en su artículo 28 fijó las siguientes reglas:

Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la Repúbli ca o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente[8].

Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación

6 «Por el cual se establecen los requisitos y funciones para los Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público y se adiciona el Decreto número 1335 de 1990».

6 «Por el cual se establecen los requisitos y funciones para los Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público y se adiciona el Decreto número 1335 de 1990». 7 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones». 8 Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C -181 de 2010, en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.8

Expediente 05001-23-33-000-2018-00425-01 (2001-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Guido Manuel Hernández Paternina contra el municipio de Rionegro (Antioquia) conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.

En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.

vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.

Parágrafo transitorio . Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 [9] durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.

Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1° de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.

de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1° de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.

La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto 800 de 20 08 y objeto de control constitucional por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C-181 de 2010 , precisó que la elección de los gerentes de las ESE tiene las siguientes características:

Los literales a) y b) del numeral segundo del [artículo 5 de la Ley 909 de 2004] […] indican que son cargos de libre nombramiento y remoción en la administración descentralizada a nivel nacional y territorial, los cargos de gerente. De conformidad con esta norma y dada la naturaleza de las funciones que desempeñan los gerentes de las empresas sociales del estado, es claro que la naturaleza de estos empleos es de libre nombramiento y remoción.

9 Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-957 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño.9

Expediente 05001-23-33-000-2018-00425-01 (2001-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Guido Manuel Hernández Paternina contra el municipio de Rionegro (Antioquia) Por regla general, los nominadores de los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de discrecionalidad para proveer la s vacantes. No obstante, el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración y en concordancia con el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, resolvió en la Ley

y remoción gozan de discrecionalidad para proveer la s vacantes. No obstante, el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración y en concordancia con el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, resolvió en la Ley 1122 de 2007 (i) someter la provisión de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado al sistema de concurso, y (ii) asignarles un periodo institucional de cuatro años. […] El sometimiento de la provisión de estos cargos al sistema de concurso de méritos y la institucionalización de su periodo tienen dos consecuencias principales. En primer lugar, el concurso que se lleve a cabo debe respetar las reglas que han sido fijadas por la Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación, como se expuso en consideraciones previas; en segundo lugar, la institucionalización del periodo implica que los gerentes designados no pueden ser removidos antes de la finalización del periodo, salvo que se presenten situaciones extraordinarias.

Según el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 en concordancia con el Decreto 800 de 2008, el concurso para la provisión de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado se realiza de la siguiente manera: las empresas deben organizar el respectivo concurso de méritos dentro de los tres meses siguientes al inicio del período del Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el caso. Una vez concluido el proceso de selección, la institución contratada para realizar el concurso debe elaborar un listado de elegibles con al menos los 5 participantes mejor califica dos. La junta directiva debe conformar a continuación una terna con candidatos de este último listado. Finalmente, el nominador señalado en los estatutos de cada

con al menos los 5 participantes mejor califica dos. La junta directiva debe conformar a continuación una terna con candidatos de este último listado. Finalmente, el nominador señalado en los estatutos de cada empresa debe designar discrecionalmente uno de los candidatos de la terna como nuevo gerente. Se trata de un sistema dual que combina un concurso de méritos destinado a la elaboración de una lista de elegibles, con la conformación de una terna ofrecida al nominador para que haga la designación correspondiente.

3.3.2 Retiro del servicio de un empleo de libre nombramiento y remoción por supresión del cargo . La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 10, en el artículo 41, en relación con las formas de retiro del servicio de los empleados públicos, dispuso:

Causales de retiro del servicio. El reti ro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […]

10 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».10

Expediente 05001-23-33-000-2018-00425-01 (2001-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Guido Manuel Hernández Paternina contra el municipio de Rionegro (Antioquia) l) Por supresión del empleo. […]

Como puede observarse, la anterior norma prevé que tal desvinculación puede presentarse en forma indistinta si se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción o uno de carrera administrativa; s in embargo, dicha Ley solo

[…]

Como puede observarse, la anterior norma prevé que tal desvinculación puede presentarse en forma indistinta si se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción o uno de carrera administrativa; s in embargo, dicha Ley solo contempló la indemnización por esta razón e