CE - 050012333000201900234011SENTENCIA20220519120212

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veint idós (202 2)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: IRMA ELENA MORENO ECHEVERRI

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES

Tema: Compatibilidad de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez – y la pensión de jubilación del Fondo de Prestaciones del Magisterio . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO.

1. La Sala de Subsección A, decide el recurso de apelación presentado por la apoderada de Irma Elena Moreno Echeverri en contra de la sentencia de 23 de octubre de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia , por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda .

II. ANTECEDENTES

2. 1. Pretensiones de la demanda 1

2. La señora Irma Elena Moreno Echeverri , en ejercicio del medio

las pretensiones de la demanda .

II. ANTECEDENTES

2. 1. Pretensiones de la demanda 1

2. La señora Irma Elena Moreno Echeverri , en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución 2016 -14989287 SUB 294 del 7 de marzo de 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

• Resolución 2017 -3450 03 8 SUB 30568 de 5 de abril de 2017 , a través de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado en contra de la anterior decisión, confirmándol a.

• Resolución 2017 -3450038 -2 DIR 5230 de 10 de mayo de 2017 , mediante la cual se resolvió el recurso de apelación presentado en contra de la Resolución 2016 -14989287 SUB 294 del 7 de marzo de 2017 , confirmándola.

1 Folios 1 vto., y 2 del cuaderno principal del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: Irma Elena Moreno Echeverri

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho , solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho , solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por la suma de $ 48. 366.692.22, que corresponden a los aportes efectuados por empleadores del sector privado , junto con la debida indexación e intereses que lleguen a causarse.

4. Así mismo, que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho.

2. 2. Hechos 2

5. En la demanda que dio origen al presente proceso se narraron

los siguientes hechos relevantes:

2.2.1. Irma Elena Moreno Echeverri , laboró como docente pública por más de 20 años, y, adicionalmente, se desempeñó en otras labores tanto del sector público como del sector privado.

2.2.2. A través de la Resolución 9045 de 12 de agosto de 2016 el municipio de Medellín le reconoció la pensión de vejez en los términos de la Ley 812 de 2003 , y, posteriormente , se reliquidó por medio de la Resolución 1818 de 17 de febrero de 2017, condicionada al retiro efectivo del servicio.

2.2.3. Las cotizaciones efectuadas por la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio eran suficientes para acce der a la pensión de vejez, sin necesidad de computar los aportes hechos a COLPENSIONES por servicios prestados a empleadores privados , por lo que estos deben ser objeto de indemnización sustitutiva.

para acce der a la pensión de vejez, sin necesidad de computar los aportes hechos a COLPENSIONES por servicios prestados a empleadores privados , por lo que estos deben ser objeto de indemnización sustitutiva.

2.2.4. El 30 de diciembre de 2016 solicitó ante COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el cual le fue negado a través de la Resolución 201614989287 SUB 294 del 7 de marzo de 2017, la cual fue confirmada en las Resoluciones 2017 -3450038 SUB 30 568 de 5 de abril de 2017 y 2017 -3450038 -2 DIR 5230 de 10 de mayo de 2017.

2.2.5. La señora Irma Elena Moreno Echeverri demandó la nulidad parcial de la Resolución 9045 de 12 de agosto de 2016 en el proceso que cursó en el Tribunal Administrativo de Antioquia con el radicado 050012333000201800615 00 y que actualmen te se encuentra en el Consejo de Estado, pendiente de sentencia de segunda instancia.

2. 3. Normas violadas y concepto de la violación 3

6. Como fundamento de las pretensiones se invocaron las siguientes

disposiciones:

2 Folios 70 a 74 del expediente. 3 Folios 74 a 82 del cuaderno principal del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: Irma Elena Moreno Echeverri

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: Irma Elena Moreno Echeverri

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3

Constitución Política: artículo s 1, 2, 3, 5, 6 , 10, 11, 13, 15, 18 , 20, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 46, 48, 53, 57, 58, 74, 83, 84, 85, 87, 89, 90, 92, 93 , 94, 122, 123, 126, 128, 150 y 230 ; Ley 6 de 1945 ; Ley 4 de 1966 ; Ley 12 de 1975 , Ley 4 de 1976 ; Ley 24 de 1977 ; Ley 44 de 1980 ; Ley 33 de 1985 ; Ley 113 de 1985 ; Ley 71 de 1988 ; Ley 91 de 1989 ; Ley 4 de 1992 ; Ley 100 de 1993 ; Ley 715 de 2001 ; Ley 115 de 2004 ; Ley 1437 de 2011 ; Decreto 3041 de 1966 ; Decreto 2400 de 1968 ; Decreto 3135 de 1968 ; Decreto 3074 de 1968 ; Decreto 1848 de 1969 ; Decreto 224 de 1972; Decreto 1950 de 1973; Decreto 1045 de 1978; Decreto 2277 de 1979; Decreto 1160 de 1989; Decret o 2563 de 1990; Decreto 2341 de 2003.

Decreto 1045 de 1978; Decreto 2277 de 1979; Decreto 1160 de 1989; Decret o 2563 de 1990; Decreto 2341 de 2003.

7. Como concepto de violación, expuso que la docente se vinculó con el Municipio de Medellín como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y del Decreto 1278 de 2002, por lo que estas normas no le son aplicables .

8. Por esa razón, tiene derecho a la devolución de aportes realizados al sector privado, dado que la señora Moreno Echeverri adquirió el derecho a la pensión de jubilación del régimen de educadores sin necesidad de que para obtener el derecho se requiera computar los tiempo s privados.

2. 4. Contestación de la demanda 4

9. La entidad demandada , a través de apoderad a judicial solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda puesto que en los actos demandados no se incurrió en ningún vicio o ilegalidad.

10. Como argumentos de defensa expuso que las 758 semanas cotizadas por la señora Moreno Echeverri al sector privado fueron incluidas para la asignación de su pensión .

11. Por otra parte , propuso las siguientes excepciones de fondo:

• Falta de causa para deman dar , debido a que a la señora se le reconoció pensión de vejez conforme a derecho y con base en lo efectivamente cotizado. - Inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión . - Cumplimiento de las obligaciones a cargo de COLPENSIONES. - Cobro de lo no debido.

lo efectivamente cotizado. - Inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión . - Cumplimiento de las obligaciones a cargo de COLPENSIONES. - Cobro de lo no debido. - Inexistencia de intereses moratorios. - Improcedencia de la indexación de las condenas e intereses comerciales, - Buena fe. - Imposibilidad de condena en costas .

4 Folios 48 a 61 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: Irma Elena Moreno Echeverri

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2. 5. Decisiones relevantes en el trámite de la audiencia inicial.

12. En el trámite de la audiencia inicial, llevada a cabo el 12 de agosto de 2019 , debido a que no se presentaron excepciones previas, el Tribunal Administrativo de Antioquia fijó el litigio en los

siguientes términos:

«El problema jurídico principal que deberá resolver el Tribunal en el momento de emitir sentencia de fondo, consiste en establecer si se acreditan o no los supuestos en los cuales se fundamenta la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución 2017 -3450038 -2 del 10 de mayo de 2017, por medio de la cual “se confirma la Resolución No. (sic) 2016fundamenta la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución 2017 -3450038 -2 del 10 de mayo de 2017, por medio de la cual “se confirma la Resolución No. (sic) 201614989287 SUB 294 de l 7 de marzo de 2017, que negó el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez”, así como la nulidad de la Resolución 2017 -345 0038 SUB 30568 del 05 de abril de 2017, expedida por Colpensiones, mediante la cual se resuelve negativamente el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la resolución del 07 de marzo de 2017, y la Resolución No. (sic) 2016 -14989287 SUB 29 4 mediante la cual se “niega la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”.

Una vez acreditada la ilegalidad de los actos acusados, se analizará si resulta procedente o no ordenar a COLPENSIONES, reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez »5.

2.6. La sentencia apelada 6

13. El Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la sentencia de 23 de octubre de 2019 negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que a continuación se resumen:

14. Para comenzar, indicó que la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión está regulada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y busca la recuperación de los aportes efectuados en la vida laboral del trabajador que se encuentra en imposibilidad de obtener la pensión de vejez.

100 de 1993, y busca la recuperación de los aportes efectuados en la vida laboral del trabajador que se encuentra en imposibilidad de obtener la pensión de vejez.

15. A continuación, sostuvo que en el Decreto 1730 de 2001 se determinó que las indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez e invalidez son incompatibles con las pensiones de vejez e invalidez.

16. A pesar de lo anterior, puso de presente que el régimen pensional aplicable a los docentes se encontraba dentro de los exceptuados al sistema general de seguridad social, en los términos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 , por lo que a estos se les aplica la Ley 91 de 1989 .

5 Folio 88 del expediente. 6 Folio s 112 a 121 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: Irma Elena Moreno Echeverri

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5

17. Entonces, agregó que en virtud del Decreto 2709 de 1994 todas las entidades de previsión a las cuales un empleado haya efectuado aportes tienen la obligación de contribuir a la entidad pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente.

18. Ahora bien, al analizar el caso concreto, precisó que en el sistema de gestión judicial Siglo XXI , se pudo advertir que el 10 de

la pensión con la cuota parte correspondiente.

18. Ahora bien, al analizar el caso concreto, precisó que en el sistema de gestión judicial Siglo XXI , se pudo advertir que el 10 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia dentro del expediente 05001233300020180061500 , en la que se convocó a audiencia de conciliación, lo que implica una condena a la entidad demandada.

19. En ese orden de ideas, manifestó que es evidente que el régimen pensional de la señora Moreno Echeverri todavía es objeto de discusión, comoquiera que se en cuentra en el Consejo de Estado para sentencia de segunda instancia.

20. Por lo tanto, hasta que no cobre firmeza la decisión judicial en la que se declaró la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional de la señora Moreno Echeverri «no es posible tener por establecido que el acto administrativo en sus apartes pertinentes, carece de legalidad y, que, en efecto, sea ese el sistema pensi onal que debe regular su derecho ».

21. Por lo anterior, negó las pretensiones en el entendido en que existe una imposibilidad para adoptar una decisión favorable a los intereses de la parte demandante, «en virtud de la ausencia de firmeza de la decisión q ue dispuso el reajuste de su derecho pensional con base en un régimen en el que no tienen injerencia los aportes efectuados por la labor que realizó en el sector privado».

22. Para concluir condenó en costas a la demandante, puesto que se dieron los presu puestos del artículo 365 del Código General del

Proceso.

los aportes efectuados por la labor que realizó en el sector privado».

22. Para concluir condenó en costas a la demandante, puesto que se dieron los presu puestos del artículo 365 del Código General del

Proceso.

2.7 . Recurso de apelación 7

23. La Apoderada de la señora Moreno Echeverri apeló la anterior decisión , con el fin de que sea revocada y que, en consecuencia, se acojan las pretensiones por las razones que se resumen a

continuación:

24. Para comenzar, señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sen tencia de 10 de julio de 2019 en el proceso con radicado 05001233300020180061500 declaró la nulidad parcial de la Resolución 9045 de 12 de agosto de 2016 y ordenó la reliquidación de la pensión de Irma Elena Moreno Echeverri con el régimen especial de los docentes, por lo que ordenó que se

7 Folios 145 a 153 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: Irma Elena Moreno Echeverri

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 estableciera el monto de la mesada con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios , con base en lo que aportó en el sector de la educación.

25. A continuación, puso de presente que en el presente proceso se

estableciera el monto de la mesada con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios , con base en lo que aportó en el sector de la educación.

25. A continuación, puso de presente que en el presente proceso se persigue un propósito diferente, esto es , q ue se reconozca que la señora Moreno Echeverri tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, porque para establecer su pensión como docente no se hacen necesarios los aportes al sector privado, motivo por el que se le deben devolver.

26. Adicionalmente, demandó se declare la suspensión del proceso por prejudicialidad en los términos de los artículos 161 y 162 del Código General del Proceso , porque el presente caso depende de la decisión que se adopte en el expediente 05001233300020180061500, en el que se debate la nulidad parcial de la Resolución 9045 de 12 de agosto de 2016, que concedió la pensión de la docente Irma Elena moreno Echeverri con el régimen previsto en la Ley 812 de 2003, cuando debió ser con lo previsto en la Ley 91 de 1989.

27. En ese orden de ideas, solicitó que en el evento en el que se decrete la suspensión y se considere pertinente, se exija como prueba trasladada el fallo que ponga fin a dicho proceso.

2.8 . Alegatos de conclusión

28. La apoderada de Irma Elena Moreno Echeverri reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación 8.

29. Adicionalmente manifestó que «si bien la Resolución No. (sic)

28. La apoderada de Irma Elena Moreno Echeverri reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación 8.

29. Adicionalmente manifestó que «si bien la Resolución No. (sic) 009045 del 12 de agosto de 2016 y la Resolución No. (sic) 01818 del 17 de febrero de 2017, proferidas por el Secretario Educación del Muni cipio de Medellín en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocen una pensión de vejez que se encontraba mal liquidada con fundamento en la aplicación errada de la normat iva, dichas resoluciones reconocen la citada pensión, pero dicha pensión no la pagaba la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni aún mal liquidada, solo fue pagada por primera vez el mes de abril de 201 9, con retroactivo de los meses de febrero y marzo de 2019. Mi representada parte demandante, continuaba trabajando y como causa de su trabajo devengaba su salario, no devengaba mesada pensional, solo fue hasta el mes de enero de 2019, que la demandante re nunció a la Secretaría de Educación de Medellín y dicha renuncia fue aceptada el día 14 de enero de 2019, que le fue posible comenzar a acceder a su pensión de vejez, incluyéndola en el mes de abril en nómina de pensionados, lo

8 Tal como consta en el índice 18 del aplicativo SAMAI.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: Irma Elena Moreno Echeverri

8 Tal como consta en el índice 18 del aplicativo SAMAI.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: Irma Elena Moreno Echeverri

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 anterior, a pesar de encontr arse habilitada por la norma aplicable según su régimen pensional, hoy declarado por la honorable magistrada, para devengar al tiempo mesada pensional y salario por la prestación del servicio docente» , lo que evidencia que actualmente la demandante percibe una pensión de vejez.

30. Por su parte, COLPENSIONES 9 solicitó se confirme la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones , en el entendido en que la entidad demandada contribuye al pago de la pensión reconocida a la demandante.

31. El agente del ministerio público no rindió concepto.

II I. CONSIDERACIONES

3. 1. Competencia

32. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

33. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda ins tancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

33. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda ins tancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

34. En el caso concreto, se trata de apelante único, por lo que se analizará n exclusivamente los argumentos desarrollados por la

apoderada de Irma Elena Moreno Echeverri.

3.3. Problema jurídico

35. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante debe determinarse si a Irma Elena Moreno Echeverri se le debe reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en razón a que los aportes que realizó a COLPENSIONES

9 Tal como consta en el índice 19 del aplicativo SAMAI. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se co nceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos

11 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: Irma Elena Moreno Echeverri

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 con ocasión de sus servicios a empleadores privados no son necesarios para acreditar los tiempos mínimos requeridos para la pens ión que percibe en su condición de docente.

3.4. Cuestión Previa. La solicitud de suspensión prejudicial realizada en el recurso de apelación.

36. En relación con la solicitud de suspensión prejudicial presentada por la parte demandante, es necesario tener en cuenta que esta figura actualmente se encuentra regulada en los artículo s 161 y 162 del Código General del Proceso que al respecto establecen:

«Artículo 161. Suspensión del proceso. El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos:

1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como exc epción o mediante demanda de reconvención.

El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que

que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como exc epción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción.

2. Cuando las partes la pidan de común acuerdo, por tiempo determinado. La presentación verbal o escrita de la solicitud suspende inmediatamente el proceso, salvo que las partes hayan convenido otra cosa.

Parágrafo. Si l a suspensión recae solamente sobre uno de los procesos acumulados, aquel será excluido de la acumulación para continuar el trámite de los demás.

También se suspenderá el trámite principal del proceso en los demás casos previstos en este código o en disp osiciones especiales, sin necesidad de decreto del juez.

Artículo 162. Decreto de la suspensión y sus efectos. Corresponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión.

La suspensión a que se refiere el numeral 1 de l artículo precedente solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia.

La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete.

El curso de los incidentes no se afectará si la suspensión recae únicamente sobre el trámite principal».Nulidad y restablecimiento del derecho

interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete.

El curso de los incidentes no se afectará si la suspensión recae únicamente sobre el trámite principal».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: Irma Elena Moreno Echeverri

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9

37. Esta Sala, se permite poner de presente que en el caso concreto no hay lugar a suspender prejudicialmente el proceso con base en

lo siguiente:

• En e l proceso con 05001233300020180061500, se debate la nulidad parcial de la Resolución 9045 de 12 de agosto de 2016 en la que le fue concedida la pensión de vejez a Irma Elena Moreno Echeverri, exclusivamente en lo que tiene que ver con la normativa aplicable y no con el derecho en sí mismo considerado. Es decir, no se discute que la hoy demandante sea beneficiaria de una pensión, sino que pretende determinar si se debe pensionar con fundamento en la Ley 812 de 2003, o con la Ley 91 de 1989.

• El fallo que acá se ha de pron unciar tiene por propósito algo totalmente diferente, como lo es establecer si le asiste derecho a Irma Elena Moreno Echeverri a percibir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, evento que se presenta en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 cuando las «personas que habiendo cumplido la edad

derecho a Irma Elena Moreno Echeverri a percibir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, evento que se presenta en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 cuando las «personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando».

38. En ese orden de ideas, no hay lugar a decretar la suspensión prejudicial en el presente caso, debido a que se trata de asuntos autónomos.

39. Así mismo, se debe aclarar que en el expediente 05001233300020180061500 no se discute la existencia del derecho a la pensión, y por lo tanto no podría afectar el resultado del presente proceso.

40. Como consecuencia de ello, y dado que tampoco se solicitó en la oportunidad procesal pertinente, no hay lugar a decretar la prueba trasladada a que se refirió el recurso de apelación.

3.5. La figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

41. El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispone:

«ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal mult iplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así

declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal mult iplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado ».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00234 -01 (0910 -2020 )

Demandante: Irma Elena Moreno Echeverri

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10

42. De donde resulta que su legalidad depende de que la persona reúna los siguientes requisitos: i) tener la edad exigida por la ley para obtener la pensión de vejez; ii) no haber cotizado por el mínimo de semanas exigidas; iii) declare su imposibilidad de continuar cotizando.

43. En relación con la figura de la indemnización sustitutiva, la Sala

de Consulta y Servicio Civil señaló:

«Esta norma contiene como presupuesto de la procedencia de la indemnización sustitutiva, haber llegado a la edad exigida por la ley para acceder a la pensión de vejez, no haber cotiza do el número de semanas requeridas para el mismo efecto y encontrarse en imposibilidad de seguir cotizando. Configuradas las anteriores exigencias, surge el derecho a obtener una indemnización, en sustitución de la pensión de

cotiza do el número de semanas requeridas para el mismo efecto y encontrarse en imposibilidad de seguir cotizando. Configuradas las anteriores exigencias, surge el derecho a obtener una indemnización, en sustitución de la pensión de vejez , que no se alcanza a con solidar, tomando en consideración para su liquidación el número de semanas que la persona haya cotizado, de manera que, si bien estas no alcanzan para acceder a la prestación pensional, tales cotizaciones sí son reconocidas por el legislador para obtener la indemnización. El Gobierno Nacional reglamentó el artículo 37 referido, mediante el decreto 1730 de 2.001. En el régimen de ahorro individual con solidaridad, el legislador también establece la garantía de una pensión mínima de vejez, para los afiliados que a los 62 años, si son hombres y 57 años si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima a que se refiere el artículo 35, siempre que hubieran cotizado por lo menos 1.150 semanas, quienes tienen derecho a que el gobierno les complete la p arte que haga falta para obtener dicha pensión, en desarrollo del principio de solidaridad (art. 65). Así mismo, en este régimen de ahorro individual, el artículo 66 prevé: “Devolución de saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no ha yan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”.

salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”.

La diferencia entre la pensión plena y la indemnización sustitutiva consiste en que en la primera el afiliado cum