CE - 050012333000201900448011AUTOQUERESUEL20220713075054

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 05001-23-33-000-2019-00448-01 (1349-2021)

Demandante : Migdonia Manco Quiroz, Sol Beatriz Taborda Escobar,

Adriana Gómez Arteaga, Sol Beatriz Restrepo Correa, Luis Ignacio Zapata Jaramillo, Silvia Montoya Echeverri, María Teresa Ospina Montoya y Gloria María Posada Betancur Demandado : Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Tema : Reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño Actuación : Decide apelación contra auto que declaró de oficio probada la excepción de caducidad

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (ff. 320 a 323 c. 2) contra el auto de 1º de febrero de 2021 (ff. 311 a 315 c. 2), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), que declaró de oficio probada la excepción de caducidad.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

El 13 de febrero de 2019 (ff. 1 a 32 c.1) la señora Migdonia Manco Quiroz y otros, a través de apoderado, inco aron medio de control de nulidad y

II. ANTECEDENTES PROCESALES

El 13 de febrero de 2019 (ff. 1 a 32 c.1) la señora Migdonia Manco Quiroz y otros, a través de apoderado, inco aron medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de l oficio S2017-396038-0101 de 27 de julio de 2017 , mediante el cual la entidad demandada les negó el reconocimiento de una prima técnica por evaluación de desempeño. A título de restablecimiento del derecho, deprec an el pago por dicho concepto, «[…] equivalente al 50% del salario mensual conforme a los acuerdos 004 de 1993, 003 de 1994 y 001 de 2017 […]».

La demanda fue radicada el 13 de febrero de 2019 1 (f. 32 vuelto c. 1) ante el Tribunal Administrativo de Antioquia que, con auto de 1º de febrero de 20212, declaró de oficio probada la excepción de caducidad, contra el cual el extremo demandante interpuso recurso de apelación3, concedido con proveído de 18 de

1 Enviada el 11 de febrero de 2019 , a través de servicio postal autorizado , y recibida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de los mismos mes y año. 2 Folios 311 a 315 del cuaderno 2. 3 Folios 320 a 323 del cuaderno 2.Expediente 05001-23-33-000-2019-00448-01 (1349 -2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Migdonia Manco Quiroz y otros contra el ICBF

2 los mismos mes y año4, motivo por el cual el presente asunto fue enviado a esta

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Migdonia Manco Quiroz y otros contra el ICBF

2 los mismos mes y año4, motivo por el cual el presente asunto fue enviado a esta Corporación.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante la aludida providencia de 1º de febrero de 2021 (ff. 311 a 315 del cuaderno 2), el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró de oficio probada la excepción de caducidad , al estimar qu e «[…] la prima técnica no es una prestación periódica […] pues, […] tal condición se adquiere y depende de que una vez [esta sea] reconocida y asignada […], el funcionario o empleado se encuentre percibiéndola, toda vez que, de no ser así se pierde el carácter periódico de la misma […]», por lo que «[…] el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto acusado, se debió instaurar dentro del plazo de 4 meses concedido por el artículo 164, numeral 2º, literal d) de la [L]ey 1437 de 2014, y no […] con las previsiones del numeral 1º, literal c) de la misma codificación».

Asimismo, sostuvo que, en atención a que «[…] el apoderado de la parte actora indicó que el acto nunca le fue comunicado, […] se tomará como fecha […]» el 15 de enero de 2018, día en que se expidió la constancia de conciliación extrajudicial fallida (diligencia solicitada el 27 de noviembre de 2017 ), por tanto, «[…] los cuatro (4) meses para presentar la demanda […] comienzan a correr a partir del 16 de enero de 2018 y hasta el 16 de mayo […]» siguiente,

tanto, «[…] los cuatro (4) meses para presentar la demanda […] comienzan a correr a partir del 16 de enero de 2018 y hasta el 16 de mayo […]» siguiente, sin embargo, como aquella fue presentada el 13 de febrero de 2019, se superó dicho término.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

Contra la precitada decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación (ff. 320 a 323 c. 2), al considerar que en el presente asunto no opera la caducidad , tal como lo adujo esta Corporación, en sentencia de 10 de noviembre de 20105, al indicar que «[…] tratándose la prima técnica por evaluación de desempeño de una prestación periódica, la nulidad tanto de los actos que reconocen como de los que niegan tal derecho puede ser demandada en cualquier tiempo […]».

V. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, c onforme a lo preceptuado en los

4 Folio 325 del cuaderno 2. 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000 -23-25-000-2006-02826-01 (2273-07), magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Expediente 05001-23-33-000-2019-00448-01 (1349 -2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Migdonia Manco Quiroz y otros contra el ICBF

3 artículos 1256, 150 7, 243 (numeral 3)8 y 244 (numeral 3) 9 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA),

3 artículos 1256, 150 7, 243 (numeral 3)8 y 244 (numeral 3) 9 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 1º de febrero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), con el que se declaró de oficio probada la excepción de caducidad.

5.2 Problema jurídico. Se contrae a establecer si, como lo determinó el a quo, en el presente medio de control operó el fenómeno jurídico de la caducidad o, por el contrario, no había lugar a declarar probada esa excepción.

5.3 Caso concreto. La caducidad es una institución jurídico-procesal que tiene como fin regular el tiempo con el que cuentan las personas para ejercer el derecho de acción, es decir, para acudir ante la administración de justicia en aras de dirimir controversias, con lo que se materializa el principio de seguridad jurídica, pues evita que un conflicto permanezca sin solución indefinidamente. Esta se configura cuando no se instauran los medios judiciales dentro del término otorgado en la normativa, lo que imposibilita al juez decidir de fondo el asunto10.

En lo que concierne al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el CPACA, en su artículo 164 (numeral 2, letra d )11, preceptúa que, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales, debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación, según sea el caso, del acto administrativo

salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales, debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación, según sea el caso, del acto administrativo que se pretende anular, motivo por el cual, si se promueve luego de dicho lapso, opera la caducidad.

6 «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica ». 7 «COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo c onocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 8 «[…] el que ponga fin al proceso».

se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 8 «[…] el que ponga fin al proceso». 9 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano ». 10 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia de 21 de febrero de 2011, consejera ponente: Olga Mélida Valle de De la Hoz, expediente: 52001-23-31-000-2010-00214-01 (39360). 11 «[…] [c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales […]».Expediente 05001-23-33-000-2019-00448-01 (1349 -2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Migdonia Manco Quiroz y otros contra el ICBF

4 A su turno , el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 12 establece que cuando las controversias que se ventilan a través del medio de co ntrol de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros mecanismos judiciales, sean conciliables, este trámite «siempre constituirá requisito de procedibilidad», por lo que su agotamiento está sujeto a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 640 de 2 00113, el cual estipula que la presentación de la solicitud suspende el

conciliables, este trámite «siempre constituirá requisito de procedibilidad», por lo que su agotamiento está sujeto a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 640 de 2 00113, el cual estipula que la presentación de la solicitud suspende el término de caducidad hasta cuando concurra alguno de los presupuestos allí previstos; así lo consagra:

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2[14] de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

En ese orden de ideas , la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe incoarse antes de que el período computable para la caducidad sume más de cuatro (4) meses, plazo que está constituido por los lapsos comprendidos entre la ejecutoria o firmeza del acto administrativo acusado y la presentación de la solicitud de conciliación, y desde el momento en que acontece alguno de los sucesos enunciados en la norma transcrita hasta la interposición del escrito inicial.

En el caso sub examine, el extremo activo depreca la anulación del oficio S2017-396038-0101 de 27 de julio de 2017 , a través del cual se le negó el reconocimiento de una prima técnica por evaluación de desempeñ o,

2017-396038-0101 de 27 de julio de 2017 , a través del cual se le negó el reconocimiento de una prima técnica por evaluación de desempeñ o, emolumento que, a su juicio, comporta una prestación periódica, por lo que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia no está sujeto al fenómeno jurídico de la caducidad.

12 «Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia ». 13 «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan ot ras disposiciones». 14 «El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los

los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo ».Expediente 05001-23-33-000-2019-00448-01 (1349 -2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Migdonia Manco Quiroz y otros contra el ICBF

5 Por su parte, el a quo determinó que la prima técnica solo constituye una prestación periódica, cuando después de ser otorgada, el trabajador la recibe de manera permanente, lo que no acontece en este asunto, puesto que el acto administrativo demandado negó su reconocimiento.

Sobre el particular, esta subsección, en providencia de 11 de julio de 2016 15, sostuvo:

La jurisprudencia de la Corporación insiste y enfatiza que el carácter de prestación periódica de la prima técnica está supeditado al hecho de que el funcionario o empleado a qu ien se le hubiese reconocido, la continúe percibiendo porque, de lo contrario, tal condición desaparece.

En suma, de lo expresado por la jurisprudencia de la Corporación respecto a si la prima técnica es o no prestación periódica, se tiene que decir que t al condición se predica solo en el evento en que esté siendo percibida por funcionario, por ende, cualquier decisión de la administración que afecte esa situación podrá ser impugnada en cualquier tiempo; y, al contrario, si la prima técnica no hace parte d e

que t al condición se predica solo en el evento en que esté siendo percibida por funcionario, por ende, cualquier decisión de la administración que afecte esa situación podrá ser impugnada en cualquier tiempo; y, al contrario, si la prima técnica no hace parte d e los beneficios salariales que el empleado percibe por el trabajo que desarrolla, no tiene la condición de periodicidad , en tal virtud, toda manifestación de la entidad que tenga relación con dicha prima, se debe impugnar dentro del término de 4 meses con templados en la ley para impugnar los actos administrativos [se destaca].

En ese orden de ideas, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que niegan el reconocimiento de la prima técnica, como acontece en el asunto sub judice , está sujeta al término de caducidad consignado en el numeral 2 (letra d) del artículo 164 del CPACA, es decir, debe presentarse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de aquellos , al carecer ese emolumento del carácter periódico, comoquiera que aún no la reciben ninguno de los integrantes de la parte accionante.

Ahora bien, en el sub lite se tiene que, por medio de auto de 15 de febrero de 201916, el Tribunal Administrativo de Antioquia requirió de l a parte actora aportar la constancia de notificación del acto censurado, frente a lo cual, por conducto de escrito de 19 de los mismos mes y año 17, indicó que este no fue comunicado, s in embargo, se advierte que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 27 de noviembre de 2017 ante la procuraduría doscientos veintidós (222) judicial II para asuntos administrativos, la cual fue

comunicado, s in embargo, se advierte que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 27 de noviembre de 2017 ante la procuraduría doscientos veintidós (222) judicial II para asuntos administrativos, la cual fue

15 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 20001-23-33-000-2015-00284-01 (36332015), magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Folio 241 del cuaderno 2. 17 Folios 243 a 246 del cuaderno 2.Expediente 05001-23-33-000-2019-00448-01 (1349 -2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Migdonia Manco Quiroz y otros contra el ICBF

6 declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio a través de constancia de 15 de enero de 2018 (f. 43 c. 1).

Así las cosas, el acto administrativo acusado se entenderá notificado por conducta concluyente18 el 27 de noviembre de 2017, fecha para la cual la parte actora presentó la aludida solicitud de conciliación extrajudicial, por lo que los 4 meses de que trata el mencionado artículo 164 del CPACA comenzaron a correr a partir del día siguiente a la expedición de la constancia de conciliación fallida, esto es, desde el 16 de enero de 2018 ; y fenecieron el 16 de mayo siguiente, de tal suerte que la presentación de la demanda el 13 de febrero de 2019, fue en forma extemporánea , razón por la cual se confirmará el acto censurado.

En mérito de lo expuesto, esta Sala

DISPONE

2019, fue en forma extemporánea , razón por la cual se confirmará el acto censurado.

En mérito de lo expuesto, esta Sala

DISPONE

1º. Confirmar el auto de 1º de febrero de 20 21, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad) , que declaró de oficio probada la excepción de caducidad, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva.

2º. Ejecutoriada esta providencia, y hechas las anotaciones que fuesen menester, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

18 Artículo 72 del CPACA: «[…] FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales ».