CE - 050012333000201900486011SENTENCIA20230809142341

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020)

Demandante: Rogelio Saavedra Ortega

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)

Tema: Relación laboral encubierta

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Asunto

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demanda do contra la sentencia proferida el 05 de febrero de 202 0 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

Rogelio Saavedra Ortega presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, en orden a que se declarara la nulidad de l Oficio 2 -2018-011868 del 24 de agosto de 2018, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje 2 le negó el reconocimiento de

se declarara la nulidad de l Oficio 2 -2018-011868 del 24 de agosto de 2018, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje 2 le negó el reconocimiento de una relación laboral como docente - instructor y el pago de las prestaciones sociales que se deriven de ello.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) declarar la existencia de la relación laboral con el SENA por el periodo

1 En adelante CPACA. 2 En adelante SENA.2

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega comprendido entre el 2 009 y el 2015 ; ii) reconocer los conceptos salariales y prestacionales tales como asignación básica, subsidio de alimentación, primas de servicios de junio, de navidad, de vacaciones, sueldo por vacaciones, bonificaciones de recreación, por servicios prestados, cesantías y sus intereses, «bonificación prima de servicios quinquenal», mora por no pago de cesantías e indemnización por despido injusto ; iii) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

• Rogelio Saavedra Ortega prestó sus servicios como instructor contratista en el programa de cosmetología en el SENA, Regional Antioquia, entre el 20 de mayo de 2009 y el 2 de diciembre de 2015, tiempo en el que desarrolló sus funciones de manera personal, dependiente y subordinada, dentro de un horario dirigido, supervisado y coordinado por la entidad y con una remuneración pactada. Su

2009 y el 2 de diciembre de 2015, tiempo en el que desarrolló sus funciones de manera personal, dependiente y subordinada, dentro de un horario dirigido, supervisado y coordinado por la entidad y con una remuneración pactada. Su vinculación fue mediante contrato de prestación de servicios.

• Mediante el a plicativo «SOFIAPLUS», el SENA hacía un seguimiento de l cumplimiento de los horarios y de las asignaciones de las aulas en la s cuales se llevarían a cabo las actividades académicas desarrolladas por el demandante , con base en esa información recibía instrucciones y llamados de atención por parte de los supervisores, coordinadores académicos y de otros instructores vinculados a la entidad educativa. Al finalizar cada mes, el cronograma generado por el aplicativo debía presentarse como soporte previo al pago de la remuneración mensual.

• El SENA le ordenaba cumplir con un horario laboral para impartir la formación profesional a los diferentes grupos de aprendices en los turnos diurnos, nocturnos, sábados y algunos festivos, según la necesidad del servicio, en las instalaciones de la entidad o en desde otros lugares. Los contratos de prestación de servicio fueron suscritos entre Rogelio Saavedra Ortega y el SENA sin soluc ión de continuidad, cada contrato iba hasta la fecha en que los trabajadores de planta salían a vacaciones colectivas.

• Por todo el tiempo de servicio se adeudan las prestaciones sociales comunes y ordinarias a las que tiene n derecho los instructores de planta, la devolución de los aportes a la salud, pensiones, riesgos laborales y caja de compensación , además de los descuentos realizados por concepto de retención en la fuente, así como la indemnización generada a causa del despido injusto y de la falta de pago de las

aportes a la salud, pensiones, riesgos laborales y caja de compensación , además de los descuentos realizados por concepto de retención en la fuente, así como la indemnización generada a causa del despido injusto y de la falta de pago de las prestaciones propias de la relación laboral existente durante el periodo trabajado.3

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020)

Demandante: Rogelio Saavedra Ortega

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 25, 53, 122, 123 de la Constitución Política, 1, 5, 8, 12 y 17 literal a) de la Ley 6º de 1945, Ley 4º de 1966, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, 5, 6, 8, 9, 11,14 del Decreto 3135 de 1968, 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33, 40, 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978, 51 del Decreto 1868 de 1969, los decretos 1014 de 1978 y 345 de 2018.

En cuanto al concepto de violación , se expuso 3 que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación al desconocer la relación laboral existente entre Rogelio Saavedra Ortega y el SENA al encontrarse plenamente demostrada la concurrencia de los 3 factores que determinan la existencia de esa relación entre

demandado incurrió en falsa motivación al desconocer la relación laboral existente entre Rogelio Saavedra Ortega y el SENA al encontrarse plenamente demostrada la concurrencia de los 3 factores que determinan la existencia de esa relación entre las partes, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación.

1.2. Contestación de la demanda

El SENA se opuso a la prosperidad de las pretensiones 4 con fundamento en los siguientes argumentos:

• No existió la relación laboral pretendida pues los documentos allegados al expediente, se desprende que el demandante estuvo vinculado de manera interrumpida mediante diferentes contratos de prestación de servicios profesionales y no en ejercicio de una relación legal y reglamentaria. La modalidad de vinculación mediante esta modalidad de contratación tiene como fin la realización de actividades propias del objeto de creación d el SENA en el caso de no cubrir las necesidades del servicio con el personal de planta existente. En tal sentido, l a demandante incurre en un aprovechamiento ilícito al pretender la declaratoria de la existencia de una relación laboral con ocasión de unos contratos de prestación de servicios profesionales.

• No hubo subordinación proveniente de la relación contractual entre las partes, el pago por parte del SENA del va lor pactado en cada uno de los contratos fue por concepto de la prestación del se rvicio del entonces contratista. La entidad actuó bajo los parámetros de la buena fe; no existe ni obligación pendiente con Rogelio Saavedra Ortega, quien sí actúa con temeridad y mala fe.

• La prescripción debe analizarse de manera individual para cada contrato,

3 Folios 7 a 20 del cuaderno 1.

Saavedra Ortega, quien sí actúa con temeridad y mala fe.

• La prescripción debe analizarse de manera individual para cada contrato,

3 Folios 7 a 20 del cuaderno 1. 4 Folios 115 al 135 del cuaderno 1.4

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega comoquiera que entre la ejecución de uno y otro existe un interregno importante de interrupción y por ende no puede entenderse como una prestación sucesiva.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 5 de febrero de 2020, declaró la nulidad parcial del Oficio 2 -2008-011868 del 24 de agosto de 2018 y a título de restablecimiento del derecho condenó al SENA a reconocer y pagar las prestaciones sociales comunes, con base en los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios 000331 del 19 de enero de 2015 , correspondiente al periodo comprendido entre el 23 de ene ro y el 15 de diciembre de 2015, dado que encontró probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales, excepto los relacionados con la seguridad social, provenientes de todos los demás contratos de prestación de servicios suscritos entre el 2009 y el 2014, negó las demás prestaciones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Para ta l efecto se pronunció en estos términos5:

• Del material probatorio allegado al expediente se extrae que Rogelio Saavedra Ortega suscribió diversos contratos de prestación de servicios personales con el

estos términos5:

• Del material probatorio allegado al expediente se extrae que Rogelio Saavedra Ortega suscribió diversos contratos de prestación de servicios personales con el SENA, cuyo objeto común entre ellos fue ejercer como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral adscrito al Centro de Servicios de Salud. La vinculación del demanda nte no fue sucesiva, puesto que entre la fecha de finalización de un contrato y la de inicio de otro se puede contar hasta un mes de interrupción, de tal suerte que no es posible reconocer las prestaciones sociales de ma nera continua desde el inicio del primer contrato suscrito en el 2009 hasta la finalización del último en el 2015.

• El análisis de la relación laboral se co ncentrará en el contrato 000331 del 19 de enero de 2015, comoquiera que es el único para el que no operó el fenómeno de la prescripción extintiva, en virtud de la fecha de la prestación de la demanda, esto es el 17 de agosto de 2018.

Se encontró acreditado en el expediente la prestación personal del servicio por parte del demandante, puesto que para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mencionado contrato, era necesario que este realizara las labores para las cuales fue cont ratado de manera personal, pues conforme a las afirmaciones de los testigos Juan Esteban García Ruíz, Natalia Bolívar Álvarez y Jhacesiz Mary Hincapié Atehortúa quien aceptó el ejerc icio del cargo de supervisora del contrato

5 Folios 594 a 617 del cuaderno del Consejo de Estado.5

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020)

5 Folios 594 a 617 del cuaderno del Consejo de Estado.5

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega del demandante, este no podía cederse, ni cumplirse por una persona diferente al instructor contratista.

La subordinación se encontró materializada en el cumplimiento de órdenes, en la sujeción a un horario de trabajo y el sometimiento a metas, objetivos y directrices, dado que para cu mplir con la obligación académica debía regirse a los currículos, la programación previa de los horarios de clases y las estrategias metodológicas definidas por la entidad.

• En cuanto a la remuneración como retribuc ión por los servicios prestados, en la cláusula tercera del contrato se pactó el valor de $34’655.916 anuales por concepto de honorarios a favor del demandante, respaldado por los formatos para el pago del contrato 000331 de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre y lo narrado por los testigos Juan Esteban García Ruiz y Jhacesiz Mary Hincapié Atehortúa quienes indicaron que para recibir el pago cada contratista debía diligenciar un reporte mensual de cumplimiento de las horas asignadas en el aplicativo «SOFIAPLUS» y acreditar el pago del valor por concepto de salud, pensión y riesgos profesionales, de tal modo que se encuentra probado ese aspecto.

• Los elementos que estructuran una relación laboral y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios 000331 del 19 de enero de 2015, se encontraron

de salud, pensión y riesgos profesionales, de tal modo que se encuentra probado ese aspecto.

• Los elementos que estructuran una relación laboral y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios 000331 del 19 de enero de 2015, se encontraron plenamente probados, de tal suerte que a título de restablecimiento del derecho el SENA debe pagar: i) las prestaciones sociales comunes a su cargo a favor de Rogelio Saavedra Ortega , p ropias de los empleados públicos, con base en los honorarios pactados en el contrato por el periodo comprendido entre el 23 de enero y el 15 de diciembre de 2015, ii) las cotizaciones para la seguridad social , iii) «reintegre aquellas sumas que éste cance ló por concepto de aportes para la Seguridad Social en Pensión y Salud, por el período comprendido entre el 26 de mayo de 2009 y el 15 de diciembre de 2015, y en el porcentaje que por Ley correspondían al empleador», iv) «las diferencias que surjan por concepto de prestaciones sociales, en igualdad de condiciones que sus empleados públicos de la planta de personal de la entidad; y en relación con el pago de los aportes a la seguridad social … que el demandante asumió».

Se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la ausencia de pago de salarios, prestaciones sociales y cesantías, dado que la jurisprudencia ha considerado que en las relaciones laborales encubiertas la morosidad surge una vez ejecutoriada la sentencia que declara su existenc ia, pues el derecho nace de aquella por ser constitutiva.

Los contratos de prestación de servicios entre el SENA y Rogelio Saavedra Ortega

vez ejecutoriada la sentencia que declara su existenc ia, pues el derecho nace de aquella por ser constitutiva.

Los contratos de prestación de servicios entre el SENA y Rogelio Saavedra Ortega fueron ejecutados entre: i) el 26 de mayo y el 20 de octubre de 2009, ii) el 22 de6

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega octubre y el 9 de diciembre de 2009, iii) el 20 de enero y el 15 de diciembre de 2010, iv) el 19 de enero y el 1º de julio de 2011, v) el 18 de julio y el 22 de diciembre de 2011, vi) el 23 de enero y el 12 de diciembre de 2012, vii) 21 de enero y el 1º de diciembre de 2013, viii) el 23 de enero y el 14 de diciembre de 2014 y ix) 23 de enero y el 15 de diciembre de 2015, de los cuales se evidenciaron múltiples interrupciones que implicaron la imposibilidad de tomar la prestación del servicio sucesiva, de tal suerte que como la demanda fue presentada el 17 de agosto de 2018, quedaron afectados por la prescripción los contratos suscritos y ejecutados entre el 26 de mayo de 2009 y el 13 de di ciembre de 2014, con excepción de lo relacionado con los aportes al sistema general de seguridad social, al respecto el SENA deberá tomar como IBL el periodo laborado entre el 26 de mayo de 2009 y el 13 de diciembre de 2014, sin pasar por alto las interrupciones y , lo que le corresponda

los aportes al sistema general de seguridad social, al respecto el SENA deberá tomar como IBL el periodo laborado entre el 26 de mayo de 2009 y el 13 de diciembre de 2014, sin pasar por alto las interrupciones y , lo que le corresponda como empleador, al existir, alguna diferencia entre que asumió el contratista y se debió consignar en el caso de haber ejercido como empleado público.

• Hay lugar a la condena en costas en la medida en que se demostró su causación, en consideración a las previsiones del artículo 188 del CPACA.

1.4. El recurso de apelación

El SENA, Regional Antioquia interpuso recurso de apelación 6 bajo los siguientes argumentos:

• El tribunal validó los testimonios de Juan Esteban García Ruiz y Natalia Bolívar sin tener en cuenta que estuvieron vinculados con la entidad en calidad de contratistas de cosmetología en cumplimiento de iguales actividades y condiciones que el demandante y que se encuentran representados legalmente por el mismo profesional con procesos activos ante lo contencioso administrativo con similares pretensiones, de ahí que el resultado en el presente litigio les sea beneficioso.

• También pasó por alto que todo s los testigos manifestaron que hasta el 2019

fueron vinculados docentes en el área de cosmetología mediante carrera administrativa, antes de ese momento no existían vacantes ni acto administrativo que permitiera realizar el concurso.

• Del plenario se evidencia que el demandante no estaba obligado a permanecer en las instalaciones del SENA en el tiempo en que no tenía clases asignadas, ni mediaba una cláusula de exclusividad en el contrato y como se desprende del testimonio de Jhacesiz Mary Hincapié Atehortúa, el demandante prestaba servicios

las instalaciones del SENA en el tiempo en que no tenía clases asignadas, ni mediaba una cláusula de exclusividad en el contrato y como se desprende del testimonio de Jhacesiz Mary Hincapié Atehortúa, el demandante prestaba servicios en otra compañía de productos cosméticos «GEDECU», las horas con las que debía

6 Folios 620 a 626 del cuaderno del Consejo de Estado.7

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega cumplir eran mucho menos de las que se le e xigen a un trabajador de planta, tampoco se regía por los parámetros y rendimiento exigidos a los empleados de la entidad, su vinculación fue por temporadas conforme al requerimiento y la necesidad del programa, en caso de ausencia no estaba obligado a justifica rla, al inicio de su contrato tuvo conocimiento de los programas asignados mientras que el empleado se debe ceñir a la programación qu e le ordene la entidad , no estaba obligado a prestar sus servicios durante los fines de semana, eso se dejaba a su criterio como contratista y la fijación d e horarios era necesario para coordinar su actividad, en razón al servicio de formación que prestaba, pues debe obedecer a la programación académica asignada, que bajo ningún concepto puede ser discrecional del contratista.

• Una vez constituido cada contrato de prestación de servicios el contratista conocía y aceptaba su naturaleza y condición, de modo que pretender en esta instancia la declaración de una relación laboral denota la mala fe en su actuación.

• No obstante, de encontrar acreditada la exis tencia de la relación laboral entre el demandante y el SENA, hay compatibilidad con la decisión respecto de la

declaración de una relación laboral denota la mala fe en su actuación.

• No obstante, de encontrar acreditada la exis tencia de la relación laboral entre el demandante y el SENA, hay compatibilidad con la decisión respecto de la prescripción extintiva, por tal motivo se debe confirmar la sentencia recurrida en ese aspecto, por el contrario, se solicita revocar la condena en costas declarada en primera instancia al no haberse acreditado abuso, mala f e o temeridad en la conducta de la entidad.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

El SENA reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación y agregó que lo que se presentó entre las partes fue una relación de coordinación en virtud de las necesidades del servicio, pues el prestado por el demandante fue de carácter independiente y autónomo7.

La parte demandante no se pronunció en la instancia procesal8.

1.6. El Ministerio Público

El procurador delegado ante esta corporación g uardó silencio en esta etapa procesal9.

7 Samai, índice 14, 7_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELE CTRONICO_CES2SECRCON(.PDF). NroActua 14. Folios 12. 8 Según constancia secretarial vista a folio 646 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Según constancia secretarial vista a folio 646 del cuaderno del Consejo de Estado .8

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020)

Demandante: Rogelio Saavedra Ortega

2. Consideraciones

2.1. Los problemas jurídicos

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020)

Demandante: Rogelio Saavedra Ortega

2. Consideraciones

2.1. Los problemas jurídicos

Consisten en determinar ¿si entre Rogelio Saavedra Ortega y el SENA se configuró una relación laboral? y si ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas?

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así:

«Artículo 32. De los contratos estatales . Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los qu e, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de

especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrar án con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta . De

10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1 998».9

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional , en la sentencia C -147 de 19 97, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales» , contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199 3, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitir se al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma:

«Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para tran sigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala).

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala).

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados , impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor ». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se

11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.10

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de e mpleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales» 13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias» , y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario

garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias» , y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera:

«Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la pr esunción que se establece

contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la pr esunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que

13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.11

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente:

«De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral , esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

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