CE - 050012333000201900641011SENTENCIA20220505150132

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., 28 de abril de 2022.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-00641-01

Nro. Interno: 0897-2021

Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

(FOMAG)1

Asunto: Goce pensión de jubilación docente oficial

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cue nta que no existen irregular idades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por el ente de previsión demandado contra la sentencia del 20 de noviembre de 2019, dictada por el T ribunal Adm inistrativo de Antioquia, sala cuarta de oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Luis Gerardo Patiño Zapata demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 20180057353 del 15 de agosto de 2018, por medio de la cual la secretaria de educación del Municipio de Medellín (E) , en representación del FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad

medio de la cual la secretaria de educación del Municipio de Medellín (E) , en representación del FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada a que reconozca, a partir de la adquisición del estatus pensional,

1 En lo que sigue FOMAG. 2 El expediente ingresó al Despacho el 14 de febrero de 2022 , según informe secretarial visible a folio 126.Expediente No. 05001-23-33-000-2019-00641-01

No. Interno: 0897-2021

Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG 2 su pensión de jubilación de manera concurrente con el salario devengado y a efectuar una nueva liquidación de la prestación con la inclusión de la prima de servicios perc ibida en el último año de labores. También, pide el pago del retroactivo que se genere , indexar las sumas adeudadas y condenar en costas.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda, así.

4. El demandante nació el 17 de abril de 19543 y ha prestado sus servicios como docente municipal por 20 años de la siguiente manera4:

Entidad Desde Hasta Entidad aportes Secretaría de Educación Municipal de Medellín 22-01-1996 21-01-2016 FOMAG

5. Por medio de la Resolución 201850057353 del 15 de agosto de 20185, la secretaria de educación del Municipio de Medellín , en representación del

Municipal de Medellín 22-01-1996 21-01-2016 FOMAG

5. Por medio de la Resolución 201850057353 del 15 de agosto de 20185, la secretaria de educación del Municipio de Medellín , en representación del FOMAG, por sus servicios como docente con vincu lación municipal y cumplir con los requisitos de ley, le reconoció al act or la pensión de jubilación correspondiente a un 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio anterior al estatus pensional, en considerac ión a la asignación básica, subsidio de transporte y las primas de navidad, vacaciones y profesional docente , resultando una cuantía de $3.355.010 , a partir del momento en que acredite el retiro definitivo del servicio.

Normas vulneradas y concepto de violación

6. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2º de la Ley 102 de 1927, 33 de la Ley 6ª de 1945, 7º del Decreto 320 de 1949, 6º de la 1ª de 1963, 1º de la Ley 57 de 1964, 1º del Decreto 606 de 1969, 5º del Decreto 224 de 1972, 36 y 70 del Decreto 2277 de 1979, 15 (numeral 2º) de la Ley 91 de

3 Según la Resolución 201850057353 del 15 de agosto de 2018, expedida por la secretaria de educación del Municipio de Medellín (E), «(p)or la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión de Jubilación», visible a folios 18 y 19. 4 Ibídem.

educación del Municipio de Medellín (E), «(p)or la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión de Jubilación», visible a folios 18 y 19. 4 Ibídem. 5 Visible a folios 18 y 19.Expediente No. 05001-23-33-000-2019-00641-01

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG 3 1989, 2º, 10, 12 y 19 (literal g) de la Ley 4ª de 1992, 6º de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 32 de la Ley 136 de 1994, 19 de la Ley 344 de 1996 y 1º y 5º del Decreto 1919 de 2002, y los Decretos 2285 de 1955 y 1545 de 2013.

7. Al respecto, considera que los actos acusados son nulos po r infracción de las normas en las que debían fundarse, pues se desconoció que al ser destinatario del reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 d e 1985 y sus decretos reglamentarios , tal prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización.

8. Lo anterior, con apoyo en la sentencia de unificación del 4 de agosto de

de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización.

8. Lo anterior, con apoyo en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09) del Consejo de Estado, en la que se concluyó que «(…) la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores sala riales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.».

9. Por lo tanto, al haber percibido durante su último año de labores la prima de servicios, factor que no fue tenido en cuenta para la liquidación, le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de este emolumento.

10. Por su parte, considera que FOMAG desconoció lo establecido en el Decreto 224 de 1972, el Decreto 2277 de 1979, Ley 60 de 1993, entre otras normas, que disponen la prerrogativa para los docentes del goce simultáneo del sueldo y de la pensión. Por lo tanto, el goce efectivo de su pensión de jubilación en dicha condición no podía ser condicionado al retiro del servicio.

Contestación de la demanda

11. FOMAG se pronuncia en la instancia procesal de manera extemporánea.Expediente No. 05001-23-33-000-2019-00641-01

No. Interno: 0897-2021

Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG

4 La sentencia apelada

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG

4 La sentencia apelada

12. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda , para lo cual declara la nulidad parcial del acto acusado en lo que respecta al condicionamiento del retiro del servicio para el disfrute de la pensión de jubilación y, en consecuencia, ordena al FOMAG a reconocer y pagar al accionante la prestación a partir del 22 de junio de 2016, fecha de la adquisición del estatus pensional por tiempo de servicios, previa deducción de los aportes en salud causados. También, dispone el reajuste de las sumas de dinero que resulten según el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 , con la aplicación de la fórmula utilizada para ello.

13. Lo anterior, al considerar que la condición del retiro del servicio para el pago de la pensión de jubilación reconocida al demandante no se ajusta al ordenamiento jurídico , puesto que el régimen docente, del cual este es destinatario por ostentar esta condición, permite la compatibilidad de la asignación pensional con el ejercicio de la labor.

14. En lo que respecta a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para determinar el ingreso ba se de liquidación (IBL) pensional, determina que no hay lugar a ello, pues al serle aplicables al accionante los preceptos de las Leyes 33 y 62 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta para la liq uidación de la misma son aquéllos que se encuentren allí enlistados , de creación legal, y

preceptos de las Leyes 33 y 62 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta para la liq uidación de la misma son aquéllos que se encuentren allí enlistados , de creación legal, y sobre los cuales se haya hecho aportes al sistema de seguridad social.

15. En consecuencia, al no encontrase enlistada la prima de servicios echada de menos por el actor en dichas leyes, sobre la cual no se evidencian aportes, no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de ju bilación con la inclusión de este emolumento devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de allí que no existan razones jurídicas para declarar la nulidad parcial del acto acusado en este aspecto.Expediente No. 05001-23-33-000-2019-00641-01

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG

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16. Lo anterior, con apoyo en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S22019 del 25 de abril de 2019 6 de la sección segunda del Consejo de Estado, según la cual en la liqui dación de las pensiones sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

17. En cua nto a las costas establece su improcedencia, toda vez que la determinación del ingreso base de liquidación (IBL) pensional ha sido un tema que ha sido objeto de controversia, situación que al momento de la expedición del acto acusado y de la presentación de la demanda no había sido esclarecida.

determinación del ingreso base de liquidación (IBL) pensional ha sido un tema que ha sido objeto de controversia, situación que al momento de la expedición del acto acusado y de la presentación de la demanda no había sido esclarecida.

Recurso de apelación

18. FOMAG recurre la s entencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda , al estimar que el a quo desconoció que según el artículo 128 de la Constitución Política «nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria del Estado salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro públicos el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.».

19. Asimismo, al considerar que el demandante no se encuentra dentro de las excepciones a la prohibición constitucional transcrita, las que se señalan en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

20. FOMAG presenta alegatos de conclusión en los que reitera los argumentos del recurso de apelación.

21. El demandante , e l Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la instancia procesal.

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

21. El demandante , e l Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la instancia procesal.

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).Expediente No. 05001-23-33-000-2019-00641-01

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG

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CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

22. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le cor responde a la Sala

determinar si ¿a la luz de la normativa que regula la carrera docente, es posible percibir la pensión ordinaria de jubilación y de manera concomitante salario; y si tales previsiones, se ajustan a la situación sub júdice?

23. Para resolver lo anterio r, la Sala t endrá en cuenta el contexto normativo de pensión y salario según las disposiciones docentes y el análisis del caso concreto.

Contexto normativo de pensión y salario según las disposiciones docentes

24. Lo primero que ha de anotarse es que el Decreto 224 de 1 972, «(p)or el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente», en su artículo 5º dispuso que el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siemp re y cuando el beneficiario se encuentre mental y

cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente», en su artículo 5º dispuso que el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siemp re y cuando el beneficiario se encuentre mental y físicamente apto para la tarea docente. Además, que se decretaría el retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad. Dice este artículo:

«ARTÍCULO 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.».

25. Por su parte, el Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente) , «(p)or el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» , estableció que los docentes que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La e specialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

26. El artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente), dispuso:Expediente No. 05001-23-33-000-2019-00641-01

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG

7

«Artículo 70. PENSION. El reconocimiento y pago de pensiones continuará sujeto al régimen vigente en la fecha de expedición de este decreto para los educadores oficiales.

Demandado: FOMAG

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«Artículo 70. PENSION. El reconocimiento y pago de pensiones continuará sujeto al régimen vigente en la fecha de expedición de este decreto para los educadores oficiales.

El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Se exceptúan los cargos directivos docentes de que trata el artículo 32, para los cuales sí existirá dicha incompatibilidad, salvo cuando se trate de educadores que en la fecha de expedición de este decreto estén disfrutando de este beneficio».

27. De lo anterior, a la luz de los Decretos 2 24 de 1972 y 2277 de 1979, se infiere que los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, lo que permite establecer que gozan de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico.

28. Ahora bien, la Constitución Política de 1991, en su artículo 128, consagró la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, en los

siguientes términos:

«Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».

29. Por su parte, la Ley 4 ª de 1992, por medio de la cual se establecieron las

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».

29. Por su parte, la Ley 4 ª de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre

otros, en su artículo 19 dispuso:

«Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Pú blico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;Expediente No. 05001-23-33-000-2019-00641-01

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG 8 f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley benefi cien a los servidores oficiales docentes pensionados.

(…).».

razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley benefi cien a los servidores oficiales docentes pensionados.

(…).».

30. De la lectura del anterior artículo, se destaca entonces el literal g), pues es la excepción a los docentes pensionados, tal y como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia del 14 de agosto de 20097, en donde determinó que los docentes pensionados o que se pensión en el futuro tienen derecho a la compatibilidad entre pensión y salario que consagraban las normas anteriores,

así:

«Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 8 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados l a que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no es tá condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada e n vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.».

31. A su turno, la Ley 60 de 1993 9, «(p)or la cual se dictan normas orgánicas

1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.».

31. A su turno, la Ley 60 de 1993 9, «(p)or la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» , en su artículo 6º (inciso 3º) dispuso que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualquier otra remuneración. Señalaba el artículo:

«ARTÍCULO 6o. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL (…)

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas de partamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por

7 Sentencia del 14 de agosto de 2009. Expediente: 05001 -23-31-000-2004-03824-01 (2170 -08).

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 8 «Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993.». 9 Derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.Expediente No. 05001-23-33-000-2019-00641-01

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG 9 la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas recono cidas serán compatibles

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG 9 la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas recono cidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.».

32. De igual manera, la Ley 115 de 1994, «(p)or la cual se expide la ley general de educación », en su artículo 115 (inciso 1º) consagró que el ejercicio de la profesión docente se regiría por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por dicha ley, y que el régimen prestacional de los educadores estatales por lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y también por la misma Ley 115, de lo cual se establece que fue el propio legislador el que permitió a los docentes devengar pensión, prestaciones y el salario de manera concomitante.

33. Posteriormente, se expidió la Ley 344 de 1996, «(p)or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» , en la que en su

artículo 19 se precisó lo siguiente:

«ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfru tar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar

1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfru tar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.».

34. No obstante, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, el que permanece incólume. En efecto, la primera parte del artículo 19, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestacione s sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

35. Luego, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la ley 715 de 2001, expidió el Decreto 1278 de 2 002, «(p)or el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente», el cual en su artículo 2º dispuso que se aplicaría a los docentes de los niveles de preescolar, básica o media que vinculen a partir de su entradaExpediente No. 05001-23-33-000-2019-00641-01

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG 10 en vigencia, o a quienes sean asimi lados en el nuevo escalafón docente de

acuerdo con sus artículos 65 y 66. Veamos:

«ARTÍCULO 2. Aplicación. Las normas de este Estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y direct ivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma.

Los educadores estatales ingresarán primero al servicio, y si super an satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto.

(…)

ARTÍCULO 65. Asimilación. Los educadores con título profesional inscritos en el escalafón docente de conformidad con el de creto-ley 2277 de 1979 y vinculados en propiedad a un cargo docente o directivo docente estatal, podrán asimilarse al nuevo escalafón si se someten a la misma evaluación de desempeño y de competencias realizadas para superar el período de prueba aplicadas a los educadores que poseen su misma formación profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de este decreto.

Los educadores que quieran asimilarse al nuevo escalafón y obtengan calificación satisfactoria en esta prueba, serán inscritos en el nuevo escalafón en el grado que les corresponda de conformidad con la formación que acrediten de acuerdo con el artículo 20 de este decreto, y serán ubicados en el

calificación satisfactoria en esta prueba, serán inscritos en el nuevo escalafón en el grado que les corresponda de conformidad con la formación que acrediten de acuerdo con el artículo 20 de este decreto, y serán ubicados en el primer nivel salarial de dicho grado, debiendo superar las otras evaluaciones y tiempos para cambiar de nivel salarial.

ARTÍCULO 66. Consecuencias de la asimilación. Para ser asimilado al nuevo escalafón docente se requiere renunciar al cargo anterior y ser nombrado de nuevo.

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento para l a asimilación, una vez se provean en propiedad los cargos que hoy están siendo provistos por contrato de prestación de servicios o en provisionalidad. En todo caso, las asimilaciones procederán cuando las entidades territoriales tengan las disponibilidades presupuestales para atender las erogaciones que de ello se derive.».

36. Por su parte, el artículo 45 del mencionado Decreto 1278 de 2002 estableció en cuanto a las incompatibilidades del ejercicio de cargos en el

sector educativo, lo siguiente:

«ARTÍCULO 45. Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con:

a. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido.

b. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.».Expediente No. 05001-23-33-000-2019-00641-01

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG

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Demandante: Luis Gerardo Patiño Zapata

Demandado: FOMAG

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37. No obstante , la Corte Constitucional en sentencia C -1157 de 2003 , con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, declaró inexequible la citada disposición al cons iderar que fue expedida excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno.

38. Respecto de la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes, es de recordar el criterio sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado10, en el que se concluyó lo siguiente:

«Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen s alarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general «como de los regímenes especiales», como era natural, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución «beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión «exceptúanse las siguientes asignaciones», que remite a las d isposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia-.

Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquellas que permiten al

devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia-.

Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquellas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las «asignaciones» y no a los sujetos «docentes pensionados».

De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jur ídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados (…)».

39. En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional 11, en los

siguientes términos:

«(…)

Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad».

Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas

10 Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, consejero ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002.

Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas

10 Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, consejero ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002. 11 Sentencia T-064 de 22 de febrero de 1995Expediente No. 05001-23-33-000-2019-00641-01

No. Interno: 08