CE - 050012333000201900746011SENTENCIA20220718200438

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., siete (7) de ju lio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020) Demandante : Ariel de Jesús Agudelo Duque Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1

Tema : Reconocimiento pensión de jubilación docente .

Vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de noviembre de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia , que accedió parcial mente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2

El señor Ariel de Jesús Agudelo Duque , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló, en síntesis, las

El señor Ariel de Jesús Agudelo Duque , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló, en síntesis, las siguientes:

1 En adelante FOMAG 2 Folios 1 al 1 9. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA –Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1. Pretensiones

La nulidad de la Resolución 2019060005486 del 22 de febrero de 2019 , expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en nombre y representación de l FOMAG , mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación .

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a : (a) reconocer una pensión de jubilación «por cuotas partes », equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional el 8 de febrero de 2017 ; (b) cumplir el fallo en los términos de los artículo 192 y 195 del CPACA; (c) pagar las mesadas atrasadas debidamente

anterior a la adquisición del estatus pensional el 8 de febrero de 2017 ; (b) cumplir el fallo en los términos de los artículo 192 y 195 del CPACA; (c) pagar las mesadas atrasadas debidamente indexadas y con intereses moratorios; (d) incluirl o en nómina y, (e) sufragar costas y agencias en derecho .

1.2. Fundamentos fácticos

Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones:

El señor Ariel de Jesús Agudelo Duque relató que (i) nació el 8 de febrero de 1962 ; (ii) estuvo vinculado como empleado público en la Universidad de Antioquia en el periodo comprendido ent re el 20 de enero de 1981 y el 1 de enero de 1995 , y como docente oficial desde el 20 de enero de 2006 y continúa activo al momento de presentar la demanda , completando así más de 20 años de servicio oficial ; (i ii) el 25 de mayo de 2018 , solicitó del FOMAG el reconocimiento de la pensión de jubilación por cuotas partes, equivalente al 75% de los salarios y primas devengadas durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 , inciso 2 de la Ley 33 de 1985 , efectiva a partir del 8 de febrero de 2017 (fecha en la que adquirió el estatus pensional ); (iv) a través de la Resolución 2019060005486 del 22 de febrero de 2019 le fue negada la petición .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

2019 le fue negada la petición .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.3. Normas violadas y concepto de violación

El accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes : artículos 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y , 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Al desarrollar el concepto de violación , precisó que el FOMAG , al negar el reconocimiento pretendido no se ajustó a las disposiciones legales en que deb ía fundarse .

Señaló que, teniendo en cuenta su actividad como docente oficial, sumada a la actividad en el sector público, acredita los requisitos exigidos por la Ley 812 de 2003, y, por lo tanto, debe reconocerle la pensión de jubilación por cuotas partes a los 55 año s de edad.

Sostuvo que «se encuentra vincul ado con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento de entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 » y agregó:

Sostuvo que «se encuentra vincul ado con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento de entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 » y agregó: «No hay que olvidar que la expresión vinculados, la desarrolla expresamente en la norma cuando dice que se trata de doce nte VINCULADOS, lo que quiso proteger fue las situaciones de docentes que tuvieran tiempo de servicio anterior, como es el caso de mi mandante.»

De otro lado, indicó que de haberse vinculado después del año 2003 le sería aplicable el Decreto 2278 de 2002 en cuanto a escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, circunstancia que nada tiene que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003 respecto de los docentes que fueron vinculados antes de 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior «así el tiempo laborado no lo hubiese laborado antes del año 2003 como empleado público docente, pues la transición en el presente asunto lo identifica tener m ás de 20 años en el sector oficial.»

Finalmente, explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado en casos que refieren a la pensión gracia – pero que resultan aplicables –, se ha establecido que no esNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

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Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 necesario estar laborando al 31 de diciembre de 1980 para tener acceso a la pensión gracia , sino acreditar ti empo de servicio con anterioridad de carácter territorial. En el presente caso, el accionante «acredita el tiempo de servicio antes del año 2003 que , sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio […]» lo que le otorga el derecho a la pensión conforme a la normatividad anterior.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico .

En cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación, hizo mención a la Resolución 2019060005486 del 22 de febrero de 2019 que negó la prestación por no cumplir el requisito de edad y seguidamente manifestó que resulta n improcedente s las pretensiones «respecto de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la retribución que recibe con ocasión del ejercicio de la docencia », por ir en contra de lo establecido en el artículo 128 de la Constitución .

A su vez, afirmó que el régimen jurídico aplicable al demandante, corresponde al de docente vinculado como territorial de carácter municipal, financiado con recursos propios del Municipio de

Constitución .

A su vez, afirmó que el régimen jurídico aplicable al demandante, corresponde al de docente vinculado como territorial de carácter municipal, financiado con recursos propios del Municipio de Medellín, es decir, le es aplicable lo estipulado en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y por tanto es indispensable acreditar el retiro definitivo del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación.

En otro acápite que denominó «b. En cuanto a la reliquidación de factores salariales» , se colige que se trata de la respuesta a un caso

4 Folios 74 a 78.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 diferente en sede de reliquidación pensional, por lo que no será considerado por la Sala.

Propuso las excepciones de: (i) inexistencia de la obligación ; (ii) pago de lo no debido ; (iii) la genérica y, (vii) litisconsorcio necesario por pasiva .

3. AUDIE NCIA INICIAL 5

El 24 de septiembre de 2019, se llevó a cabo audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia , en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) declaró no probada la excepción de « lit isconsorcio necesario por

parte del Tribunal Administrativo de Antioquia , en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) declaró no probada la excepción de « lit isconsorcio necesario por pasiva », difirió el estudio de las restantes excepciones al momento de proferir sentencia y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos:

«[…] consiste en establecer si se acreditan o no los supuestos fácticos y jurídicos bajo los cuales se soportó la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución 2019060005486 del 22 de febrero de 2019 , por medio de la cual se negó el derecho al reco nocimiento y pago de la pensión de jubilación por cuotas partes al señor Ariel de Jesús Agudelo Duque a los 55 años de edad.

Una vez acreditada la ilegalidad del acto cuestionado, se analizará si resulta jurídicamente viable o no, declarar que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por cuotas partes equivalente al 75% de los salarios y p rimas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 08 de febrero de 2017.

Así mismo, deberá determinar el Tribunal si resulta procedente o no acceder a la pretensión consecuencial invocada por el actor e n términos de que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, reconocer y pagar la pensión de jubilación por cuotas equivalentes al 75% de los salarios, las primas y demás factores salariales percibidos, con anterioridad al cumplimie nto del

Nacional – Fomag, reconocer y pagar la pensión de jubilación por cuotas equivalentes al 75% de los salarios, las primas y demás factores salariales percibidos, con anterioridad al cumplimie nto del status pensional, con efectos a partir del 08 de febrero de 2017.

También se estudiará si es posible o no ordenarle a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA, disponer la indexación de los valores

5 Folios 98 a 100 Vto.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 debidos, más los intereses moratorios causados a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que efectúe el pago de las sumas adeudadas y la condena en costas a la entidad demandada .»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6

Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2019 , el Tribunal Administrativo de Antioquia , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

(i) Del acervo probatorio allegado, se demostró que el accionante se vinculó como docente oficial a partir del 20 de enero de 2006, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200 3. Si

(i) Del acervo probatorio allegado, se demostró que el accionante se vinculó como docente oficial a partir del 20 de enero de 2006, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200 3. Si bien se vinculó previamente al sector público departamental en la Universidad de Antioquia, no f ue como docente s ino en el cargo de coordinador administrativo , por lo que no es posible regirse por lo previsto en la Ley 33 de 1985 por remisión de la Ley 91 de 1989 .

(ii) Le es aplicable la regla inserta en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y, por ende , su derecho pensional corresponde al régimen de prima media establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y parágrafos 1, 2, 3, y 4 del artículo 9 y el 10 de la Ley 797 de 2003 , teniendo en cuenta que su vinculación data del 20 de enero de 2006, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , es decir el 26 de enero de 2003.

(iii) En ese orden, cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento pensional , toda vez que alcanzó los 57 años de edad el 8 de febrero de 2019 , y ac umuló más de 1.300 semanas .

(iv) C on fundamento en lo anterior, o rdenó el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 8 de febrero de 2019 (fecha en la que alcanzó los 57 años de edad) , y en aplicación de los lineamientos trazados en la sentencia de unificación SUJ -014 -CEpensión de jubilación a partir del 8 de febrero de 2019 (fecha en la que alcanzó los 57 años de edad) , y en aplicación de los lineamientos trazados en la sentencia de unificación SUJ -014 -CE6 Folios 124 a 139.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 S2 -2019 del 25 de abril de 2019, es decir, teniendo en cuenta lo siguiente : (i) aplica r la tasa de remplazo prevista por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 , correspondi ente a 1.300 semanas cotizadas sin perjuicio de que, superadas , en razón de cada 50 semanas adicionales , se incremente un 1.5% sin que supere el 80% ; (ii) el IBL , correspond e al promedio de salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconoc imiento de la pensión ; (iii) los factores a considerar serán los previstos en el Decreto 1158 de 1994 , sobre los cuales se hubiere n efectuado las respectivas cotizaciones.

(v) Adicional a lo analizado, precisó que al demandante le asiste el derecho a obtener el reconocimiento pensional con efectos a partir del 8 de febrero de 2019, sin condicionamiento al retiro del servicio

cotizaciones.

(v) Adicional a lo analizado, precisó que al demandante le asiste el derecho a obtener el reconocimiento pensional con efectos a partir del 8 de febrero de 2019, sin condicionamiento al retiro del servicio teniendo en cuenta que para esa da ta se desempeñaba como docente y se trata de una de las excepciones contenidas en el artículo 128 de la Constitución Política . P or ello, cuando se produzca el retiro de l servicio, podrá acceder a la reliquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta los factores salariales respecto de los cuales hubiere efectuado cotizaciones.

(vi) Precisó que la orden recae en cabeza del FOMAG, advirtiendo que tendrá derecho a repetir contra la Universidad de Antioquia a prorrata del tiempo en que el accionante laboró para esa entidad.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7

El accionante solicitó modificar parcialmente la decisión en los siguientes términos:

(i) Insistió en que laboró por m ás de 20 años en entidades públicas (Universidad de Antioquia) y como docente oficial , razón por la cual,

7 Folios 145 a 156.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 su derecho pensional no debía examinarse conforme a la premisa

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 su derecho pensional no debía examinarse conforme a la premisa del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, toda vez que su ingreso al servicio público data de tiempo at rás y p or ello debía regirse por lo previsto en la Ley 33 de 198 5, la cual posibilita computar el tiempo laborado en diferentes entidades «no siendo entonces viable examinar la pretensión bajo la óptica de la Ley 812 de 2003, que no permite tal sumatoria.»

(ii) Precisó que el accionante se vinculó por primera vez al sector público el 20 de enero de 1981 y posteriormente fue vinculado como docente, acumulando así má s de 20 años de servicios como servidor público . Por lo anterior, y habiendo cumplido el req uisito de edad –55 años, dado que nació el 8 de febrero de 1962 –, le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1 96 9 atendiendo a los principio s de favorabilidad y prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades.

(iii) Señaló que debe confirmarse lo relativo a la compatibilidad entre el salario y la pensión , que fue relacionado en la parte considerativa pero que no fue ordenada en la pa rte resolutiva.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Las partes no se pronunciaron en esta instancia .

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

considerativa pero que no fue ordenada en la pa rte resolutiva.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Las partes no se pronunciaron en esta instancia .

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de ProcedimientoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 9 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

2. Problema jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el accionante , le corresponde a la Sala determinar lo siguiente :

➢ ¿E l s eñor Ariel de Jesús Agudelo Duque , en calidad de docente oficial, afiliado al FOMAG a partir del 20 de enero de 2006 , tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por cuotas partes, c on f undamento e n la Ley 33 de

docente oficial, afiliado al FOMAG a partir del 20 de enero de 2006 , tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por cuotas partes, c on f undamento e n la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196 9?

Para resolver los problemas jurídico s, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales (ii) Régimen pensional general

8«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 9«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audi encia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y, (iii) anál isis del caso concreto .

3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1 Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales

La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019 10 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no

al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derec ho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así:

Los docentes vinculad os antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 , quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la si guiente regla:

10 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001 -23 -33 -000 -201500569 -01(0935 -17) SUJ -014 -CE -S2 -19. Demandante: Abadía Reynel Toloza.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden naciona l previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original)

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 .º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período de l último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley

✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período de l último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; domi nicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media es tablecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en e l Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]»

En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:

• Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65% -85% 11 • Ingreso Base de Liquidación: Compre nde i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad,

factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suple mentario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente .

3.2 Régimen pensional general para lo s empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

El Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin

11 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 -23 -33 -000 -2019 -00746 -01 (1927 -2020 )

Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otr os. Lo anterior, a partir del 1 de abril de 1994 según el artículo 151 de la Ley 100 ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden

empleados del sector privado, o independientes, entre otr os. Lo anterior, a partir del 1 de abril de 1994 según el artículo 151 de la Ley 100 ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.

Asi