CE - 050012333000202002434011AUTOQUERESUEL20221104092512

Radicado: 05001-23-33-000-2020-02434-01 (4065-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2020-02434-01 (4065-2022)

Demandante: UGPP

Demandadas: AMPARO DEL SOCORRO TAPIAS VALENCIA Y

MARTHA CECILIA BARRERA GALLEGO

Temas: Resuelve apelación contra auto que negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Auto interlocutorio O-2022

ASUNTO

El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 1.° de octubre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuestionados.

ANTECEDENTES

Solicitud de la medida cautelar

La Uni dad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

provisional de los efectos de los actos administrativos cuestionados.

ANTECEDENTES

Solicitud de la medida cautelar

La Uni dad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social , UGPP, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0023640 del 19 de mayo de 2006, a través de la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín y en consecuencia se reliquidó la pensión de vejez del señor Juan Diego Ocampo Ramírez con el 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios y de la Resolución 10787 del 6 de marzo de 2013 , mediante la cual se modificó la decisión anterior y se condicionó su cumplimiento al retiro del servicio.

Sustentó que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respeta las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior al que se encontraba afiliado el trabajador antes de entrar en vigencia el régimen general de pensiones (Ley 100), pero el ingreso base de liquidación debe ser el contemplado en los artículos 21 y 36 ibidem, que no es otro que el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, teniendo en cuenta que losRadicado: 05001-23-33-000-2020-02434-01 (4065-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co factores salariales que se deben incluir únicamente son los contenidos en el

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co factores salariales que se deben incluir únicamente son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

En ese orden de ideas, solicitó se decrete la suspensión provisional del acto administrativo que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez con el 75 % de la asignación mensual más alta devengada en el último año, por cuanto, en primer lugar, no existe obligación de la UGPP respecto al reconocimiento pensional en esos términos; y en segundo lugar, por la falta de sustento jurídico , dado que es claro que el legislador excluyó la aplicación a futuro del IBL que consagraba el régimen general de pensiones anterior a la Ley 100 de 1993.

Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar

La señora Amparo del Socorro Tapias Valencia , a través de curador ad-litem, se opuso a la cautela deprecada. Argumentó que la UGPP fundamentó su petición en sentencias de la Corte Constitucional y en la de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del radicado 5200123-33-000-2012-00143-01(IJ), y sobre esta última, solicit ó su aplicación de manera parcial, por cuanto, pas ó por alto la parte demandante, que en lo concerniente a la forma en cómo debió liquidarse la prestación del señor Ocampo Ramírez, ya hizo tránsito a cosa juzgada y no es posible revivir dicho asunto mediante el presente medio de control, lo que evidencia temeridad y mala fe al momento de presentar la demanda.

Ramírez, ya hizo tránsito a cosa juzgada y no es posible revivir dicho asunto mediante el presente medio de control, lo que evidencia temeridad y mala fe al momento de presentar la demanda.

La señora Martha Cecilia Barrera Gallego refirió que la entidad demandante no desarrolló en su escrito ningún análisis de fondo sobre la interpretación normativa y jurisprudencial vigente en la época de causación del derecho y posterior reliquidación prestacional del fallecido magistrado Juan Diego Ramírez O campo, para efectos de evidenciar o demostrar que en tal per íodo efectivamente se configuró la violación jurídica alegada, en lugar de ello desplegó un discurso orientado a exigir que 15 años después de los hechos el operador jurídico efectúe una aplicación retroactiva o retrospectiva del precedente judicial actual.

Refirió que no hubo anomalía alguna al momento de reliquidar la prestación pensional, pues la sentencia de tutela proferida el día 30 de enero de 2006 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, precisó tanto en su parte considerativa como en el numeral segundo de la parte resolutiva, que para efectos de la reliquidación deprecada debería darse aplicación a la normativa especial para los funcionarios judiciales, esto es, el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, con la inclusión de las doceavas partes correspondientes a la bonificación por servicios, primas de servicios, de vacaciones, de navidad y especial de servicios.

Acotó que no es cotizante al sistema pensional y tampoco recibe ningún otro tipo de prestación, motivo por el cual depende exclusivamente de la mesada de sobrevivientes reconocida mediante sentencia judicial e ingresada en nómina por

Acotó que no es cotizante al sistema pensional y tampoco recibe ningún otro tipo de prestación, motivo por el cual depende exclusivamente de la mesada de sobrevivientes reconocida mediante sentencia judicial e ingresada en nómina por la UGPP, de lo cual se sigue una ostensible afectación a su mínimo vital y móvil , en caso de que sea decretada la medida cautelar, pues la misma afectaría el monto de la pensión de jubilación que le fue reconocida en vida a su cónyuge y que sólo vino a ser controvertida 15 años después.Radicado: 05001-23-33-000-2020-02434-01 (4065-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto del 1 .° de octubre de 2021, negó el decreto de la medida solicitada. Mencionó que dentro del proceso no se discute si el señor Juan Diego Ocampo Ramírez era o no benefici ario del régimen de transición, por el contrario, el punto en controversia radica justamente en determinar cuáles aspectos de la normati va anterior serían aplicables a la situación jurídica, justamente en virtud de dicha transició n. Señaló que el juez de tutela analizó el modo de reconocer la pensión a partir de las decisiones jurisprudenciales T -470 de 200 2 y 189 de 2011, y en el principio in dubio pro operario, coligió que el régimen aplicable al ahora causante era el previsto en el

jurisprudenciales T -470 de 200 2 y 189 de 2011, y en el principio in dubio pro operario, coligió que el régimen aplicable al ahora causante era el previsto en el artículo 7 del Decreto 546 de 1971, de modo que debía liquidarse con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año.

En este sentido, la decisión de reliquidación fue adoptada por el juez constitucional de cara a la posición que se encontraba vigente para ese momento y bajo una decisión razonada, optando por aplicar la interpretación que , en su sentir, resultaba la más favorable.

Manifestó que ante un ejercicio de comparación entre la actuación que se enjuicia y la norma superior que se invoca por parte de la UGPP, no se avizora una evidente transgresión, en la medida que el cambio jurisprude ncial suele estar acompañado de efectos a futuro, de modo que se garantice el disfrute de derechos reconocidos previamente, aspecto que para el caso concreto amerita un estudio profuso de los efectos de la decisión de tutela que amparó los derechos del causante, la aplicabilidad de la modulación de posiciones jurisprudenciales y el amparo del principio de cosa juzgada constitucional, de modo que con esto no se satisfacen los requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional.

RECURSOS PRESENTADOS

La parte demanda nte radicó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Hizo referencia a algunos aspectos generales de las medidas cautelares , para luego indicar que de la lectura del escrito de la demanda se observa ba que la solicitud estaba debidamente sustentada en derecho, pues, grosso modo, los

Hizo referencia a algunos aspectos generales de las medidas cautelares , para luego indicar que de la lectura del escrito de la demanda se observa ba que la solicitud estaba debidamente sustentada en derecho, pues, grosso modo, los fundamentos normativos y jurisprudenciales que se arguyeron se encuentran relacionados y son congruentes con las pretensiones y, por otro lado, en lo que tiene que ver con el interés público sobre el particular es claro que el Estado está obligado a garantizar el acceso y disfrute de la seguridad social, así como la vida digna y el mínimo vital de sus asociados; mi entras que desde el principio de sostenibilidad fiscal, corresponde al Estado racionalizar la economía del país, tanto en el plano nacional como territorial, dentro de lo que la misma Constitución ha denominado «un marco de sostenibilidad fiscal».

Indicó que , en el presente asunto, si se mantiene el reconocimiento de la prestación en los términos en que fue concedida a la parte demandada, implicaría una erogación para el tesoro público, que eventualmente podría significar el desbalance del mismo; es decir, existiría afectación a las finanzas públicas queRadicado: 05001-23-33-000-2020-02434-01 (4065-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co componen el régimen prestacional con la consecuencia de desconocer o vulnerar los principios que gobiernan el sistema.

DECISIÓN SOBRE LA REPOSICIÓN

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 22 de octubre de 2021 , no repuso el auto . Argumentó que la medida provisional fue negada

los principios que gobiernan el sistema.

DECISIÓN SOBRE LA REPOSICIÓN

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 22 de octubre de 2021 , no repuso el auto . Argumentó que la medida provisional fue negada teniendo en cuenta que la decisión emitida en la acción de tutela promovida por el beneficiario de la pensión, guardó coherencia con la posición jurisprudencial del momento y la interpretación que se había realizado al régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; situación que incluso no fu e desconocida por la decisión de unificación de l 28 de agosto de 2018, en tanto allí se advirtió la posibilidad de resguardar las decisiones judiciales y administrativas ya adoptadas bajo otro criterio, situación que será de estudio del fondo del asunto.

Advirtió q ue el artículo 231 del CPACA en lo que respecta a la suspensión provisional, no prevé en uno de sus elementos, considerar las implicaciones económicas que posee la decisión administrativa que pretende ser suspendida; en todo caso, bajo dicho planteamiento, también es importante considerar que nos encontramos ante derechos pensionales de personas cuyo familiar ha fallecido, y es por esta razón que el desarrollo legal propende porque las personas que hacían parte de su núcleo familiar encuentren satisfechas sus necesidades básicas pese a su ausencia. En este orden, sostuvo el a quo, no es posible analizar de manera exclusiva las implicaciones que representan los efectos de los actos enjuiciados, sólo para uno de los extremos, sino que es deber del juzgador analizar la situación en conjunto a partir de una visión legal, bajo el amparo de los derechos y principios constitucionales.

CONSIDERACIONES

Competencia

sólo para uno de los extremos, sino que es deber del juzgador analizar la situación en conjunto a partir de una visión legal, bajo el amparo de los derechos y principios constitucionales.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el decreto de la suspensión provisional de los actos demandados. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General de l Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Asimismo, este auto se profiere por la Subsección en virtud de que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con literal h) del numeral 2.º d el artículo 125 ibídem.

Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:Radicado: 05001-23-33-000-2020-02434-01 (4065-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. ¿La parte demandante presentó argumentos concretos de reproche frente a los planteamientos que utilizó el Tribunal Administrativo de Antioquia para negar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la parte demandante no presentó

a los planteamientos que utilizó el Tribunal Administrativo de Antioquia para negar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la parte demandante no presentó argumentos de reparo frente a los planteamientos que utilizó el Tribunal Administrativo de Antioquia para negar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. Razón por la cual deberá declararse la apelación fallida , con fundamento en los arg umentos que a continuación se amplían.

Sobre la apelación fallida.

Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reproche que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reparo frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

Frente al punto, por parte de esta Sección1 se ha explicado lo siguiente:

Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instanci a, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.

Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate de l sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo , se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado2, así:

extraños al debate de l sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo , se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado2, así:

“[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelac ión. […]”. (Negrilla y cursiva en el texto original).

Tal como se indicó en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia.

1 Consejo de Estado, sección s egunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). 2 Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001 -23-31-000-2000-0208601, número interno 2273-2005.Radicado: 05001-23-33-000-2020-02434-01 (4065-2022)

Demandante: UGPP

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01, número interno 2273-2005.Radicado: 05001-23-33-000-2020-02434-01 (4065-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia . Razón por la cual, los argumen tos de reproche que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA, en el que se dispone la competencia del superior, en los siguientes términos:

Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. (Subraya fuera de texto)

Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Para el caso concreto es de advertir que el estudio que correspondía abordarse en esta instancia, sobre el auto proferido por el tribunal, debía circunscribirse a analizar los argumentos que utilizó esa corporación para negar la suspensión provisional de las Resoluciones 0023640 del 19 de mayo de 2006 y 10787 del 6 de marzo de 2013, es decir, la consideración de que la reliquidación fue adoptada por el juez constitucional de cara a la posición que se encontraba vigente para ese momento y bajo una decisión razonada , el planteamiento relacionado con que el cambio jurisprudencial suele estar acompañado de efectos a futuro, de modo que se garantice el disfrute de derechos reconocidos previamente y, finalmente, que el estudio profuso de los efectos de la decisión de tutela que amparó los derechos del causante, la aplicabilidad de la modulación de pos iciones jurisprudenciales y

se garantice el disfrute de derechos reconocidos previamente y, finalmente, que el estudio profuso de los efectos de la decisión de tutela que amparó los derechos del causante, la aplicabilidad de la modulación de pos iciones jurisprudenciales y el amparo del principio de cosa juzgada , son asuntos que deben ser estudiados con el fondo del asunto.

Pese a lo anterior, tal como se expuso en los antecedentes, la parte demandante, al proponer el recurso de apelación contra el auto del 1 .° de octubre de 2021, refirió que en lo que tiene que ver con el interés público corresponde al EstadoRadicado: 05001-23-33-000-2020-02434-01 (4065-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co racionalizar la economía del país y que de mantenerse el reconocimiento se presenta una afectación a las finanzas públicas y se vulneran principios que gobiernan el sistema.

Adicionalmente, con respecto al argumento de que la medida est á debidamente sustentada en derecho , es de l caso resolver de manera desfavorable dicha proposición, toda vez que, en primer lugar, no enerva los argumentos propuestos en el auto recurrido y, como segundo punto, si bien en la solicitud cautelar se indicó que no existe obligación de la UGPP respecto al reconocimiento pensional en los términos de los actos demandados y se alegó la presunta falta de sustento jurídico, se insiste en que el tribunal, para negar la cautela deprecada, utilizó varios planteamientos que no fueron refutados por la parte recurrente.

en los términos de los actos demandados y se alegó la presunta falta de sustento jurídico, se insiste en que el tribunal, para negar la cautela deprecada, utilizó varios planteamientos que no fueron refutados por la parte recurrente.

Así entonces, al advertirse la incongruencia de las razones expuestas por la parte recurrente, debe señalarse que en el presente asunto la apelación es fallida, lo que impone declarar incólume el auto proferido por el tribunal que negó la cautela deprecada.

Lo anterior, porque el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo prevé la decisión del a quo y el recurso de apelación, por lo que el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que el apelante fo rmula contra la providencia. Por consiguiente, dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la decisión de segunda instancia.

Y, tal como se evidencia en el caso concreto, la parte recurrente no propuso argumentos de reproche contra el estudio que adelantó el tribunal para negar la suspensión provisional, sino que recurrió a los planteamientos generales sobre el interés público y la afectación a las finanzas públicas , lo cual no guarda congruencia alguna con lo propuesto por el a quo, en el entendido de que en el pronunciamiento discutido se analizaron aspectos como que la reliquidación se adoptó de manera razonada por un juez constitucional y que el cambio jurisprudencial tiene efectos a futuro.

Decisión de segunda instancia

Como el recurso de apelación presentado por la parte demandante no se refirió de manera alguna a los motivos en que se fundó el tribunal para negar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, se impone

Decisión de segunda instancia

Como el recurso de apelación presentado por la parte demandante no se refirió de manera alguna a los motivos en que se fundó el tribunal para negar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, se impone declarar fallida la apelación. En consecuencia, se dejará incólume la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 1.° de octubre de 2021.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

Primero: Declarar fallida la apelación frente a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 1.° de octubre de 2021 , que negó la suspensión provisional de los efectos de l as Resoluciones 0023640 del 19 de mayo de 2006Radicado: 05001-23-33-000-2020-02434-01 (4065-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y 10787 del 6 de marzo de 2013. En consecuencia, dejar incólume la mencionada providencia.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriad o este auto, devolver el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente