CE - 050012333000202003831011SENTENCIA20221104153711

Radicado: 05001-23-33-000-2020-03831-01 (26749)

Demandante: LUIS ÁNGEL BORJA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2020-03831-01 (26749)

Demandante: Luis Ángel Borja

Demandado: DIAN

Temas: IVA Cuatrimestre 01-2015. Declaración. Firmeza

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad , que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida1.

ANTECEDENTES

El 25 de mayo de 2015, Luis Ángel Borja presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del cuatrimestre 1 del año gravable 201 5, en la que registró compras de bienes gravados a la tarifa general por $43.910.000, servicios gravados a la tarifa general por $345.254.000, impuestos descontables por compras de bienes gravados a

bienes gravados a la tarifa general por $43.910.000, servicios gravados a la tarifa general por $345.254.000, impuestos descontables por compras de bienes gravados a la tarifa general de $7.026.000, impuestos descontables por servicios gravados a la tarifa general de $55.241.000 y saldo a pagar por impuesto de $29.666.000.

Previo Requerimiento Especial 112382018000155 del 27 de noviembre de 20182 y respuesta al mismo3, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Medellín expidió la Liquidación Oficial de Revisión 112412019000089 del 22 de julio de 2019, mediante la cual desconoció en su totalidad las compras de bienes y servicios gravadas a la tarifa general y los impuestos descontables por bienes y servicios gravados a la tarifa gen eral. Así, estableció un saldo a pagar por impuesto de $91.933.000 y sanción por inexactitud del 100% en $62.267.000, para un total a pagar de $154.200.000.

Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración 4, que fue decidido por la Resolución 112362020000017 del 26 de junio de 2020, emitida por la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, en el sentido de confirmar el acto impugnado.

1 Expediente electrónico, índice 3 Samai. «se negarán las súplicas de la demanda, procede la condena en costas en contra del demandante, como parte vencida en el proceso; costas que serán liquidadas en los términos dispuestos por los cánones 365 y 366 del Código General del Proceso».

demandante, como parte vencida en el proceso; costas que serán liquidadas en los términos dispuestos por los cánones 365 y 366 del Código General del Proceso». 2 Notificado el 29 de noviembre de 2018. 3 Radicada el 22 de febrero de 2019. 4 Radicado el 27 de septiembre de 2019.Radicado: 05001-23-33-000-2020-03831-01 (26749)

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DEMANDA

El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones5:

«Que se declare la nulidad de la liquidación oficial de revisión N° 112412019000089 del 22 de julio de 2019, expedida por la Di visión de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, y de su acto confirmatorio, Resolución N° 11236202000017 del 26 de junio de 2020, emitida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Med ellín, por medio de las cuales se estableció un mayor valor a pagar por el impuesto de IVA cuatrimestre 01 de 2015 y se impuso una sanción por inexactitud en la referida declaración tributaria.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho del demandante, de forma tal que “no se le haga efectivo el cobro del mayor valor a pagar por impuesto ni la sanción establecida por la administración tributaria” y, por ende, se ordene a la DIAN

forma tal que “no se le haga efectivo el cobro del mayor valor a pagar por impuesto ni la sanción establecida por la administración tributaria” y, por ende, se ordene a la DIAN “reliquidar la cuenta del contribuyente, en el valor aquí discutido para evitar su cobro forzoso y, teniendo como firme la declaración privada presentada por el contribuyente ”».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

• Artículos 29, 83, 209 y 363 de la Constitución Política • Artículos 683, 705, 714, 742, 745 y 746 del Estatuto Tributario

Como concepto de la violación de forma genérica señaló lo siguiente:

La actuación administrativa es nula por extemporánea, pues el requerimiento especial fue notificado con posterioridad al término máximo legalmente establecido «porque si bien es cierto que se computa de la misma forma que el de la declaración de renta del periodo gravable correspondiente, también es cierto que el saldo a favor se contabiliza de forma independiente para cada tipo de impuesto, es decir si la declaración del IVA no arrojó saldo a favor el periodo de firmeza no se extiende hasta que se presente la solicitud de devolución del saldo a favor en renta, aunque sean del mismo periodo gravable; y por otro lado tampoco opera la fórmula propuesta por la entidad pública para computar el tiempo de suspensión de términos por la inspección tributaria practicada […]».

También vulneró el debido proceso, el principio de buena fe y las normas en que debería fundarse «que la hacen absolutamente nula, tornando en improcedentes las conclusiones esgrimidas por la Administración de Impuestos Nacionales en su parcializada investigación, que entre otras adolece de graves fallas procedimentales en el acervo probatorio (por el desconocimiento de

debería fundarse «que la hacen absolutamente nula, tornando en improcedentes las conclusiones esgrimidas por la Administración de Impuestos Nacionales en su parcializada investigación, que entre otras adolece de graves fallas procedimentales en el acervo probatorio (por el desconocimiento de normas legales en materia de recaudo, control, traslado y valoración de las pruebas), pues la sesgada investigación pretende concluir que ante un mal formado indicio en contra del contribuyente, se pretende invertir con falsa motivación la carga probatoria, llegando supuestamente a una plena prueba en contra del investigado»6.

OPOSICIÓN

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Las aseveraciones de la demandante son genéricas y no aluden a los actos demandados de forma concreta.

5 Fl. 1 c.p.1 6 No controvirtió directamente los actos acusados ni aludió a la sanción por inexactitud.Radicado: 05001-23-33-000-2020-03831-01 (26749)

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3 La notificación del requerimiento especial se efectuó dentro del término establecido en la ley: fue expedido el 26 de noviembre de 2018 y se notificó en debida forma el 29 del mismo mes y año, actuación frente a la cual el demandante dio respuesta, limitándose a acusar a la DIAN de violación al debido proceso e invocar la presunción de buena fe , sin

mismo mes y año, actuación frente a la cual el demandante dio respuesta, limitándose a acusar a la DIAN de violación al debido proceso e invocar la presunción de buena fe , sin aportar pruebas que evidenciaran que su liquidación privada de IVA se ajustaba a las normas tributarias. El término de firmeza de la liquidación privada de ventas empezó a contabilizarse a partir del 10 de octubre de 2016 -fecha en la que se presentó la solicitud de devolución del saldo a favor declarado en renta - y fue suspendido por tres meses a raíz de la inspección tributaria decretada el 31 de julio de 2018. De ahí que el vencimiento del término para notificar el acto preliminar se extendió hasta el 10 de enero de 2019 y su notificación el 19 de noviembre de 2018 fue oportuna.

La notificación del auto que decretó la inspección tributaria fue practicada en debida forma y se ajustó a lo dispuesto en el artículo 568 del ET . Cuando la Administración remite actuaciones por correo y son devueltas, procede la notificación por aviso en el portal web de la DIAN y en un lugar de acceso al público de la misma entidad. No se vulneró el debido proceso del actor, pues pudo controvertir cada actuación.

Los hechos y pruebas que soportan las actuaciones están fundados. Se realizó cruce de información y verificación de las operaciones que llevaron a determinar que el proveedor Corporación Tecnológica e Industrial no contaba con capacidad operativa, administrativa ni personal; tampoco practicó retenciones en la fuente por el año 2015. Si bien las declaraciones tributarias gozan de presunción de veracidad, la Administración tiene amplias facultades de fiscalización que le permiten verificar la

administrativa ni personal; tampoco practicó retenciones en la fuente por el año 2015. Si bien las declaraciones tributarias gozan de presunción de veracidad, la Administración tiene amplias facultades de fiscalización que le permiten verificar la exactitud de los hechos consig nados en ellas, que al ser desvirtuados invierten la carga de la prueba al contribuyente, quien deberá demostrar lo registrado.

Procede condenar en costas al actor, con fundamento en el artículo 188 del CPACA.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal, mediante auto del 12 de mayo de 2021, anunció que proferiría sentencia anticipada7.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensione s de la demanda y condenó en costas al demandante, por las razones que se resumen a continuación:

Como la declaración de renta del año 2015 de l actor presentó saldo a favor que fue solicitado en devolución el 10 de octubre de 2016, la declaración de ventas adquiriría firmeza el 10 de octubre de 2018. No obstante, el 31 de julio de 2018 la DIAN expidió el Auto de Inspección tributaria 112382018000198, notificado vía web, debido a que fue devuelto en dos oportunidades por el correo. Por consiguiente, con la notificación del auto de inspección tributaria se suspendió por tres meses el término para notificar el requerimiento especial, esto es, hasta el 10 de enero de 2019, y esta se surtió el 29 de noviembre de 2018, por lo que no se configuró la extemporaneidad alegada ni

el requerimiento especial, esto es, hasta el 10 de enero de 2019, y esta se surtió el 29 de noviembre de 2018, por lo que no se configuró la extemporaneidad alegada ni adquirió firmeza la declaración privada del impuesto sobre las ventas discutido.

7 Expediente digital, índice 2 Samai.Radicado: 05001-23-33-000-2020-03831-01 (26749)

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4 Analizadas las pruebas recaudadas, el desconocimiento de las compras e impuestos descontables consignados en la declaración de ventas estuvo fundado en indicios, pues conforme con la investigación realizada a la Corporación Tecnológica e Industrial de Antioquia -proveedor-, se determinó la inexistencia de las operaciones, en atención a que la corporación no fue ubicada en el domicilio fiscal, no contaba con capacidad operativa, administrativa ni financiera para realizar sus actividades, no tenía empleados, no había proveedores con información que mostraran operaciones con ella, lo que dio lugar a que la declararan como proveedor ficticio mediante Resolución 3272 de 2018. No se configuró, entonces, la violación al debido proceso, al principio de buena fe, a las normas superiores ni la falsa motivación alegada. La parte actora tampoco cumplió con la carga de acreditar las compras e impuestos descontables y, en consecuencia, debe soportar los efectos de su inactividad.

Condenó en costas, con fundamento en el artículo 188 del CGP , que debían ser

tampoco cumplió con la carga de acreditar las compras e impuestos descontables y, en consecuencia, debe soportar los efectos de su inactividad.

Condenó en costas, con fundamento en el artículo 188 del CGP , que debían ser liquidadas en los términos de los artículos 365 y 366 ib.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones:

La sentencia consideró que la notificación se entiende surtida por el simple hecho de remitirse por correo a la dirección suministrada por el contribuyente, pero olvida que la causal de devolución “otros” esgrimida por la empresa de correos es extrañamente utilizada «en unos casos al mismo contribuyente y en otros casos si se logra la efectiva notif icación, perjudicando al particular con una forma de efectuar las notificaciones». Cuestionó que la empresa de correos informa que intentó la notificación personal del contribuyente y, a su vez, la DIAN procede a notificar el decreto de la inspección tribu taria vía web, lo cual constituye un mero formalismo por cuanto los contribuyentes no revisan dicha página. Todo lo anterior vulneró el debido proceso. Pidió revocar la sentencia apelada.

OPOSICIÓN A LA APELACIÓN

Como no se requirió decretar pruebas en segunda instancia, no se dio traslado para alegar de conclusión -art. 247 CPACA-. El Ministerio Público alegó lo siguiente:

Se debe confirmar la decisión de primera instancia por cuanto el requerimiento especial -dada la inspección tributaria y la devolución del saldo a favorfue notificado en tiempo, ya que la solicitud de devolución del 16 de octubre de 2016 modificaba el

Se debe confirmar la decisión de primera instancia por cuanto el requerimiento especial -dada la inspección tributaria y la devolución del saldo a favorfue notificado en tiempo, ya que la solicitud de devolución del 16 de octubre de 2016 modificaba el plazo para notificarlo, pues se contaba a partir de dicha fecha y no de la presentación de la declaración inicial, lo cual, unido al hecho de que se notificó inspección tributaria, el plazo para notificarlo vencía el 10 de enero de 2019 y consta en el expediente que fue notificado el 29 de noviembre de 2018. A lo largo de la actuación administrativa se establecieron indicios de que el señor Borja incluyó compras e impuestos descontables y deducciones improcedentes en la declaración de ventas. Los motivos que llevaron a la DIAN a expedir los actos demandados se fundaron en hechos y pruebas, con lo cual desestima la aducida falsa motivación de los actos administrativos acusados.

Las partes no se pronunciaron.Radicado: 05001-23-33-000-2020-03831-01 (26749)

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas de Luis Ángel Borja por el Cuatrimestre 1 del año gravable 2015.

En los términos del recurso de apelación corresponde establecer si, como lo aduce el

modificó la declaración del impuesto sobre las ventas de Luis Ángel Borja por el Cuatrimestre 1 del año gravable 2015.

En los términos del recurso de apelación corresponde establecer si, como lo aduce el actor, operó la firmeza de la declaración de IVA discutida. En caso negativo, no se emitirá pronunciam iento sobre los demás aspectos planteados en la demanda y abordados por el a quo, comoquiera que no fueron objeto de apelación.

Firmeza declaración de IVA. Notificación auto de inspección tributaria

Los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, vigentes durante los hechos en discusión8, establecen el término general de firmeza de las declaraciones tributarias, al señalar que el requerimiento especial se debe notificar « dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar 9» y que la declaración tributaria «quedará en firme, si dentro de los dos (2 ) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial10».

Respecto del término general de firmeza de las declaraciones de IVA existe la regla prevista en el artículo 705 -1 del Estatuto Tributario, según el cual, el término para notificar el requerimiento especial y para que quede en firme la declaración del impuesto sobre las ventas será el mismo que corresponda a la firmeza de la declaración de renta del año gravable11.

Por su parte, el artículo 706 ejusdem dispone que el término para notificar el requerimiento especial se suspende cuando: i) « se practique inspección tributaria de oficio,

declaración de renta del año gravable11.

Por su parte, el artículo 706 ejusdem dispone que el término para notificar el requerimiento especial se suspende cuando: i) « se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la de crete»; ii) « se practique inspección tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspección» y, iii) «durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir».

La Sala ha dicho12 que, a diferencia de la inspección tributaria realizada por solicitud del interesado13, la practicada de oficio suspende el término referido por tres (3) meses, lo cual «constituye una limitación para la Administración, sin perjuicio que, desde el auto qu e decreta la inspección tributaria, se disponga como duración de esa prueba un término inferior a los tres (3) meses». Así mismo, al analizar la expresión «se practique inspección tributaria» prevista en el artículo 706 ibídem, sostuvo14 que, la suspensión está condicionada a la realización efectiva de la inspección15, el plazo de suspensión se cuenta a partir de la notificación

8 Los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario fueron modificados, en su orden, por los artículos 276 y 277 de la Ley 1819 de 2016, en el sentido de fijar, de forma general, el plazo en tres (3) años. 9 Artículo 705 del Estatuto Tributario. 10 Artículo 714 del Estatuto Tributario.

2016, en el sentido de fijar, de forma general, el plazo en tres (3) años. 9 Artículo 705 del Estatuto Tributario. 10 Artículo 714 del Estatuto Tributario. 11 Sentencias del 31 de mayo de 2018 y del 10 de junio de 2021, Exp. 20558 y 25141, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, reiteradas en las sentencias del 24 de febrero de 2022, Exp. 25055, del 5 de mayo de 2022, Exp. 25296, del 12 de mayo de 2022, Exp. 26233 y del 23 de junio de 2022, Exp. 25995, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. 12 Sentencia del 29 de junio de 2017, Exp. 20003, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 13 Mientras dure la inspección. 14 Sentencias del 16 de diciembre de 2014, Exp. 20095, y del 28 de junio de 2016, Exp. 18727, CP. Martha Teresa Briceño. 15 El artículo 779 del Estatuto Tributario establece que la inspección tributaria es «un medio de prueba en virtud del cual se realiza la constatación directa de los hechos que interesan a un proceso (…)».Radicado: 05001-23-33-000-2020-03831-01 (26749)

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6 del auto que la ordenó, y si la inspección no se realiza en dicho plazo, « así sea con el levantamiento de al menos una diligencia, no puede operar la suspensión prevista en la ley, por cuanto

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6 del auto que la ordenó, y si la inspección no se realiza en dicho plazo, « así sea con el levantamiento de al menos una diligencia, no puede operar la suspensión prevista en la ley, por cuanto el objeto de la norma no se cumpliría16».

En el caso concreto, el 25 de mayo de 2015, el actor presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al cuatrimestre 1 del año 201 5, cuyo vencimiento acaecía en la misma fecha 17. Conforme con el artículo 14 del Decreto 2243 del 24 de noviembre de 2015, el plazo para presentar la declaración de renta del año 2015 venció para el contribuyente el 9 de agosto de 201618. Como se indicó en precedencia, el término para notificar el requerimiento especial en materia de IVA se supedita al vencimiento de la declaración de renta que, para este caso, vencía el 9 de agosto de 201 6, por lo cual el plazo para la firmeza de la declaración de IVA se extendía hasta el 9 de agosto de 2018 . No obstante, la declaración privada de renta del actor presentó un saldo a favor, solicitado en devolución el 10 de octubre de 2016, por lo cual, en principio, la declaración privada adquiría fi rmeza el 10 de octubre de 2018.

El 31 de julio de 2018 la DIAN profirió auto de inspección tributaria 112382018000198, fue notificado mediante aviso publicado en la página web de la entidad, por cuanto el acto fue devuelto por correo con la causal “otros”, luego de dos intentos de notificación los días 3 de agosto y 5 de agosto de 2018. De ahí que la entidad demandada

fue notificado mediante aviso publicado en la página web de la entidad, por cuanto el acto fue devuelto por correo con la causal “otros”, luego de dos intentos de notificación los días 3 de agosto y 5 de agosto de 2018. De ahí que la entidad demandada procediera a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 568 del ET. Conforme con lo anterior, el término para notificar el requerimiento especial se suspendió por tres meses, esto es, hasta el 10 de enero de 2019.

Como el requerimiento especial se notificó el 29 de noviembre de 201 8 -aspecto no discutidose concluye que dicha actuación se surtió dentro del término legal, con lo cual no operó la firmeza de la declaración. En ese orden, no se advierte vulneración del debido proceso, ni transgresión del principio de buena fe, ni desconocimiento de las normas superiores, pues la parte actora se limitó a plantear consideraciones generales y subjetivas respecto de la notificación del auto de inspección tributaria y la firmeza de la declaración, sin carga demostrativa, esto es, sin presentar pruebas que acrediten su dicho, ni desvirtuar la actuación acusada. No prospera el cargo de apelación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso19, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. Y se mantendrán las impuestas en primera instancia, por cuanto no fueron materia de apelación.

esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. Y se mantendrán las impuestas en primera instancia, por cuanto no fueron materia de apelación.

16 Sentencia del 28 de junio de 2007, Exp. 15238, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, reiterada en sentencias del 14 de junio de 2018, Exp. 21029 y del 17 de febrero de 2022, Exp. 24604, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 17 Art. 26 Decreto 2623 de 2014, teniendo en cuenta que el NIT del contribuyente termina en 9. 18 Nit del contribuyente terminado en 99. 19 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a qui en se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que ha ya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».Radicado: 05001-23-33-000-2020-03831-01 (26749)

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Demandante: LUIS ÁNGEL BORJA

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7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1.- CONFIRMAR la sentencia del 21 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad.

2.- Sin condena en costas en esta instancia.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO