CE - 050012333000202101208011AUTOQUERESUEL20221011173358

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 (2062-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: ALBERTO DUQUE VELÁSQUEZ Tema: RESUELVE APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos, tanto por la entidad demandante como por el demandado, contra el auto de fecha primero (1) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el cual se decidió sobre una medida cautelar1. I. ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La parte demandante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del señor Alberto Duque Velásquez, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 061 del 24 de febrero de 2003, en la que se ordenó pagarle el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el consecuente restablecimiento del derecho. En el acápite denominado «IV. PRETENSIONES», deprecó lo siguiente: «IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y

de la Ley 100 de 1993, y el consecuente restablecimiento del derecho. En el acápite denominado «IV. PRETENSIONES», deprecó lo siguiente: «IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1 Expediente digital obrante en SAMAI, índice 2. Sistema consultado el 22 de septiembre de 2022.Radicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 Número Interno: 2062-2022 Demandante: Universidad de Antioquia

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2

PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa 061 del 24 de febrero de 2003, en la que se ordenó pagarle al señor ALBERTO DUQUE VELASQUEZ (sic), el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, conforme a lo expresado en esta demanda, por cuanto desconoció el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en su artículo 1º inciso 6º, la Ley 100 de 1993, la Ley 4ª de 1992, y el Decreto 1158 de 1994, en su artículo 1º. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE al señor ALBERTO DUQUE VELASQUEZ (sic), identificado con la cédula de ciudadanía Nº (sic) 17.108.929, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas en virtud de la Resolución Administrativa 061 del 24 de febrero de 2003, desde el 29 de noviembre de 2002, hasta el 31 de mayo de 2021, relacionadas en la certificación anexa, del 1 de junio de 2021, que corresponden a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($299.423.437,00), más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme; sumas que deberán ser indexadas. TERCER (sic): Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas al demandado.» Entre los supuestos fácticos que sustentan las anteriores pretensiones, el apoderado

se encuentre en firme; sumas que deberán ser indexadas. TERCER (sic): Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas al demandado.» Entre los supuestos fácticos que sustentan las anteriores pretensiones, el apoderado de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • El señor Alberto Duque Velásquez estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia desde el 6 de noviembre de 1981, hasta el 29 de noviembre de 2002, fecha en que le fue aceptada su renuncia. • Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, entre ellos al señor Alberto Duque Velásquez, por quien realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, en relación con los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, la entidad demandante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones.Radicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 Número Interno: 2062-2022 Demandante: Universidad de Antioquia

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3

• De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción de que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones. • El Instituto de Seguros Sociales, como entidad competente para dicho efecto, le reconoció la prestación económica de vejez al mencionado señor, mediante Resolución 12664 del 23 de agosto de 2002, en cuantía mensual de $2.849.240, a partir del 30 de noviembre de 2002, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez del señor Alberto Duque Velásquez, a cargo del Seguro Social, ahora Colpensiones, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 100 del 9 de abril de 2002, por valor de $364.059.000, que consignó a la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, esto es, al Seguro Social. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual

fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, con sustento en ellas, el ente universitario emitió la «Resolución Administrativa 061 del 24 de febrero de 2003, en la que ordenó: “ARTÍCULO PRIMERO: “Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor ALBERTO DUQUE VELASQUEZ (sic), identificado con cédula de ciudadanía 17.108.929 (…)”, por valor de $711.103 desde el 29 de noviembre de 2002.» • Los pagos efectuados por la Universidad de Antioquia al señor ALBERTO DUQUE VELASQUEZ (sic) desde el 29 de noviembre de 2002, hasta el 31 de mayo de 2021, ascienden a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($299.423.437,00).Radicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 Número Interno: 2062-2022 Demandante: Universidad de Antioquia

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4

2. Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional del acto atacado, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador. Para sustentar la solicitud en comento, el apoderado del ente demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del

• Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándoseRadicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 Número Interno: 2062-2022 Demandante: Universidad de Antioquia

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5

de entidades del orden departamental. • Debe tenerse en cuenta que en caso de renuencia del empleado o trabajador para elegir alguno de los dos regímenes, el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, era obligación del empleador efectuar los aportes a alguno de estos, con la posibilidad de elección posterior por parte del empleado o trabajador, aspecto que fue regulado por los artículos 25 del Decreto 692 de 1994 y 3.º del Decreto 1642 de 1995. • Por otra parte, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda que

la Resolución Administrativa demandada contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico, y por ende, mientras se tramita el proceso judicial correspondiente, deben suspenderse sus efectos en aras de no seguir generando un pago que no le corresponde asumir a la Universidad de Antioquia, que a la postre aumentarían en grado sumo los perjuicios causados en orden a la reparación de los mismos. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional.Radicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 Número Interno: 2062-2022 Demandante: Universidad de Antioquia

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6

3. La providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en la parte resolutiva de la providencia del primero (1) de octubre de dos mil veintiuno (2021), dispuso: «RESUELVE: PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de Resolución (sic) Administrativa 061 del 24 de febrero de 2003 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor ALBERTO DUQUE VELASQUEZ (sic), el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993. SEGUNDO: No se ordenará prestar caución a la parte demandante por cuanto la medida cautelar decretada se trata de la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, adicional a ello, la suspensión fue solicitada por una entidad pública, atendiendo lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. TERCERO: Se ordena que los efectos de la suspensión de la prestación pensional, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran (sic) a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente auto. CUARTO: Como lo dispone el artículo 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo infórmesele a las partes de este auto al correo electrónico.» El a quo explicó en su providencia, que: • A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se atribuyeron a los empleadores obligaciones como la de afiliar a todos sus servidores a este sistema, con ciertas excepciones determinadas en la norma. • El Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 1994, a través del cual se incorporó al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de

atribuyeron a los empleadores obligaciones como la de afiliar a todos sus servidores a este sistema, con ciertas excepciones determinadas en la norma. • El Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 1994, a través del cual se incorporó al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral. De igual manera, se estableció que para los servidores del orden nacional la vigencia del sistemaRadicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 Número Interno: 2062-2022 Demandante: Universidad de Antioquia

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7

general de pensiones comenzaría a regir el primero (1°) de abril de 1994, y para los demás órdenes territoriales a partir del 30 de junio de 1995. • El Decreto 692 de 1994, en su artículo 9, determinó que las afiliaciones al Sistema General de Pensiones serían de carácter obligatorio para los servidores públicos incorporados a dicho sistema. • El Decreto 1068 de 1995, en el artículo 5 estableció que la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones sería la responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que hubiera lugar. • Teniendo en cuenta las normas mencionadas anteriormente, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social debía realizarse a más tardar al 30 de junio de 1995, de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las Universidades Oficiales e Instituciones Oficiales de Educación Superior y el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería competencia de «la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, que en el presente caso sería al Instituto de Seguros Sociales.» • La Universidad de Antioquia «no tenía competencia alguna para realizar el reconocimiento del pago de la diferencia que consideraba existía en lo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y lo que debía reconocerse (sic) conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se efectúo (sic) en las resoluciones (sic) que son (sic) objeto de control en el proceso de la referencia.» • Después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema

son (sic) objeto de control en el proceso de la referencia.» • Después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema general de pensiones «era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que dieraRadicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 Número Interno: 2062-2022 Demandante: Universidad de Antioquia

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8

lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales, al que le correspondía pronunciarse al respecto.» • Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez al señor Alberto Duque Velásquez, era este el competente para realizar el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios, en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional. • Al proferirse el acto administrativo demandado sin competencia se vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, pues, no se encuentra atribuida a la Universidad demandante la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, cualquier disposición que se tome en contravía de dichas disposiciones constitucionales y legales no puede crear situaciones particulares amparables bajo la figura de los derechos adquiridos. • En el acto administrativo demandado se reconoce un derecho económico que afecta el patrimonio público y al observarse que existe una contradicción entre la resolución demandada y lo establecido en las normas superiores que se invocan están siendo violadas, indicó el a quo que accedería a decretar la medida cautelar solicitada. Finalmente, el Tribunal señaló lo siguiente: «Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que la medida acautelar

(sic) solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que preste la caución, como el demandante es una entidad pública esta no requiere prestar caución, parte final del (sic) 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; sin embargo acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional como se trata de la suspensión de un reajuste pensional se ordena a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, que los efectos de la suspensión, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran (sic) a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de laRadicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 Número Interno: 2062-2022 Demandante: Universidad de Antioquia

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9

ejecutoria2 del presente auto3.» 4. Recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por la parte demandada El apoderado de la parte demandada presentó y sustentó «...el recurso de reposición, como principal, y el recurso de apelación, como subsidiario, contra el auto interlocutorio 292 de 2021, por medio del cual decreta medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución Administrativa 061 del 24 de febrero de 2003 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA…». Para el efecto expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: • Falta el requisito fundamental sine qua non, lo que constituiría una violación al derecho fundamental al debido proceso, que le quita toda la validez a la decisión que tomó el Tribunal. Se refiere al juicio de debida ponderación de intereses que permita llegar a la conclusión de que es más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. • Se pregunta el recurrente: «...en este caso y en relación con el acto atacado, ¿qué dijo la Señora Magistrada, en qué 2 En cuanto al momento en el cual queda ejecutoriada una providencia el Código General del Proceso refiere: “ARTÍCULO 302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”. 3 SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO

carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”. 3 SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ. Se estableció que “…En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPque los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas…”Radicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 Número Interno: 2062-2022 Demandante: Universidad de Antioquia

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10

términos hizo el análisis, cuáles son las conclusiones sobre la posible violación de normas superiores y cuáles son esas normas? Igualmente, es procedente indagar, ¿qué dijo la Señora Magistrada sobre los argumentos y los razonamientos, antes de tomar la decisión?» De igual manera se pregunta: «¿Dónde está el análisis para concluir que la Universidad de Antioquia, al proferir el acto atacado, lo hizo sin tener competencia?» • Afirma que se carece por completo de dicho análisis y que parece que la figura de la subrogación, «no fuera parte de todo nuestro derecho». • La Universidad de Antioquia nunca ha dictado norma alguna, en la que haya dicho, tácita o expresamente, que después de la Ley 100 de 1993, tenía competencia para pagar la diferencia que existía entre lo reconocido por el Instituto de los Seguros Sociales y lo que debía reconocer conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a las personas que trabajaron en dicha Institución. «Porque en caso de que así lo hubiera afirmado, (…), el funcionario que lo hubiera (sic) dicho, habría incurrido, posiblemente, en los delitos de peculado y de abuso de funciones públicas.». • No hubo el examen de procedibilidad de la medida cautelar, que debió verificarse para apreciar la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la medida cautelar, como son: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. •

La Magistrada, al decretar la suspensión provisional del acto atacado, debió hacer un análisis de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas. Pero en este caso, aquel no existe. Faltó el juicio de debida ponderación específico, pertinente y necesario, que es también decir que no existe congruencia en todo el contenido del auto interlocutorio. • El juez debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede, como en este caso, al decretar la medida cautelar de suspensión, sin análisis, hacer un prejuzgamiento, conceder lo pedido en la demanda y anunciar el fallo, sin que exista una muy clara, expresa y fundamentada interpretación de la magistrada sobre las normas señaladas como violadas y queRadicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 Número Interno: 2062-2022 Demandante: Universidad de Antioquia

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11

también tienen relación con el posible detrimento patrimonial, que escasamente menciona, pero ni explica por qué se puede producir, cuando el verdadero afectado patrimonialmente es el jubilado que tiene derecho a recibir su mesada pensional completa, y al suspenderle la subrogación, se le merman sus ingresos. • Es evidente que no se desató la colisión o choque entre el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que el primero goza de la protección especial y preferente que parte de la Constitución Política. Por tanto, en este caso, «se debe rectificar porque sí resulta más gravoso para la parte demandada, decretar la medida cautelar, que negarla...». 5. Recurso de apelación presentado por la parte demandante El apoderado de la Universidad de Antioquia presentó, de manera adhesiva, recurso de apelación parcial en contra del auto interlocutorio N.° 292 del 1 de octubre de 2021. Al efecto, indicó que el recurso de alzada se dirigía concretamente contra el artículo tercero de la parte resolutiva del auto. De igual manera, expuso que son tres las razones de su disenso: (i) la improcedencia de la aplicación de la sentencia SU427 de 2016 de la Corte al caso concreto; (ii) el desconocimiento de las normas que regulan el decreto de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (iii) los efectos inanes de la medida cautelar cuya aplicación se difiere hasta la ejecutoria del auto que la ordena. Con respecto al primer motivo de discrepancia, luego de hacer referencia al pie de

página en el cual se cita la sentencia que sirve de base a lo decidido, y al aparte aludido por el a quo, el recurrente sostuvo que la extrapolación de ese precedente de la Corte Constitucional no es aplicable al caso concreto, debido a que los seis meses se contabilizan frente a un acto administrativo que se da en el marco del cumplimiento de una acción de tutela y no dentro de un proceso ordinario contencioso administrativo con medida cautelar, en donde según lo dispone la primera instancia los seis meses se cuentan no desde la notificación de la suspensión provisional del acto demandado, sino desde su ejecutoria. El recurrente también expuso lo siguiente:Radicado: 05001-23-33-000-2021-01208-01 Número Interno: 2062-2022 Demandante: Universidad de Antioquia

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12

• Al aplicar la sentencia SU-427 de 2016 como un fundamento de la decisión, se desconoce que el objeto de dicha tutela dista del que tiene el proceso promovido por la Universidad de Antioquia, esto es, no se trata de asuntos similares. En efecto, en ese caso la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales de la UGPP, al considerarlos vulnerados en decisiones judiciales que versaban sobre reconocimientos pensionales y en el que «concita» la atención de la judicatura en esta oportunidad, de lo que se trata es de la subrogación que hizo la Universidad de Antioquia respecto al pago de unas sumas de dinero. • En gracia de discusión, si el Tribunal a quo acogiera literalmente el precedente aplicándolo a la suspensión provisional, ha debido imponer el plazo de gracia desde la notificación, pero no desde su ejecutoria. • No existe apartado normativo que permita condicionar los efectos de la suspensión provisional de los actos administrativos. Contrario sensu, en las normas del CPACA que regulan las medidas cautelares se establece su cumplimiento