CE - 050012333000202200485011AUTOQUERESUEL20221105194814

Radicado: 05001233300020220048501 (26887)

Demandante: Industrias de Alimentos ZENÚ SAS

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., tres (03) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 2080) Radicación: 05001233300020220048501 (26887)

Demandante: Industrias de Alimentos ZENÚ SAS

Demandado: DIAN

Tema: Rechazo demanda. Actos susceptibles de control judicial La sala resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto del 22 de junio de 2022 , proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó la demanda, por caducidad.

ANTECEDENTES

1. Por conducto de apoderado judicial, la sociedad Industrias de Alimentos ZENÚ SAS

(en adelante ZENÚ SAS) presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Que se anule el Oficio 1 -11-272691 del 7 de diciembre de 2021 (formulario 14749026714262), de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín de la DIAN, por infracción de las normas en que debían fundarse y falta de motivación.

14749026714262), de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín de la DIAN, por infracción de las normas en que debían fundarse y falta de motivación.

SEGUNDA: Que se restablezca el derecho de la demandante con el reconocimiento de la indexación de los valores devueltos po r concepto de pago de lo no debido, correspondientes a las cuotas 3ª a 8ª del Impuesto al Patrimonio de que trataba la Ley 1370 de 2009.

TERCERA: Que como consecuencia del reconocimiento de la indexación se proceda con la devolución de la diferencia entre el valor total a devolver debidamente indexado con el efectivamente devuelto por la DIAN, por valor de MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES

SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS

($1.895.697.797).

SUBSIDIARIA: Que, en caso de que se negase esta solicitud y considerara improcedente la indexación de los valores devueltos que fueron reconocidos en instancia de resolución de recurso de reconsideración, se motive la interpretación que le da a los artículos 187 del CPACA y 8 de la Ley 153 de 1887 al presente caso.

2. El Tribunal Administrativo de Antioquia, por auto del 22 de junio de 2022 , rechazó la demanda, por caducidad. En concreto, señaló (para mejor comprensión, se transcriben

literalmente los apartes pertinentes del auto):

Al respecto, se tiene que, la sociedad demandante mediante escrito del 24 de septiembre la misma anualidad, nuevamente presentó un derecho de petición (14509008328175) ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, solicitando y a modo de reit eración la indexación de los

anualidad, nuevamente presentó un derecho de petición (14509008328175) ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, solicitando y a modo de reit eración la indexación de los valores devueltos por concepto de pago de lo no debido en el impuesto al patrimonio pagado por el año gravable 2011, petición que fue resuelta por la entidad demandada mediante el oficio No. UAE DIAN 1-11-272-420 del 24 de octubre de 2021 referenciado en líneas anteriores.

Ahora bien, frente al oficio que sé que se pretende demandar en el medio de control de la referencia, observa la Sala que ocurre lo mismo, pues se limita la respuesta enjuiciada a referenciar que sobre los mi smos hechos y pretensiones se dio respuesta por la Dirección Seccional de ImpuestosRadicado: 05001233300020220048501 (26887)

Demandante: Industrias de Alimentos ZENÚ SAS

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Medellín mediante los Oficios Nos. UAE DIAN 1-11-243-1943 del 27 de marzo de 2021 y UAE DIAN 111-272-420 del 24 de octubre de 2021, en donde se hace evidente la reiteraci ón de la petición y se puede observar que se trata de un mismo asunto.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala que, el acto administrativo que se pretende demandar, en principio no es susceptible de ser enjuiciable, atendiendo a su contenido y naturaleza , pues claramente no contiene una decisión de fondo sobre la petición instaurada por la sociedad

En ese orden de ideas, encuentra la Sala que, el acto administrativo que se pretende demandar, en principio no es susceptible de ser enjuiciable, atendiendo a su contenido y naturaleza , pues claramente no contiene una decisión de fondo sobre la petición instaurada por la sociedad demandante, empero si existe dentro de la actuación administrativa, una decisión que pone punto final a la petición de indexación efectuada por la parte actora , pero esta no está contenida en el oficio No. 11 -11-272-691 del 07 de diciembre de 2021, sino en el oficio No. UAE DIAN 1 -11-2431943 del 27 de marzo de 2021, por medio del cual, se resolvió de manera negativa la petición instaurada por la sociedad demandante desde el mes de febrero del mismo calendario.

Significa lo anterior que, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la sociedad Industria de Alimentos Zenú S.A.S, fue impetrado por fuera de la oportunidad procesal qu e dispone la Ley para ser objeto de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues si bien, la parte actora pretendió extender con reiteradas peticiones los términos de Ley para la procedencia del medio de control en referencia, lo cier to es que, la respuesta sobre la cual esta Sala de Decisión, podría eventualmente estudiar la admisibilidad de la demanda, data del 27 de marzo de 2021, es decir que, sería a partir de esta fecha que, se comenzaría a contabilizar los términos de caducidad de que trata el numeral 2° literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, encontrando como fecha para el vencimiento de los mismo el 27 de julio de la misma anualidad, y al haberse presentado la demanda el 18 de abril de 2022, ineludiblemente recae sobre

2011, encontrando como fecha para el vencimiento de los mismo el 27 de julio de la misma anualidad, y al haberse presentado la demanda el 18 de abril de 2022, ineludiblemente recae sobre esta el fenómeno jurídico de la caducidad.

3. Oportunamente, l a demandante interpuso recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda. En síntesis, señaló que (para mejor comprensión, se transcriben literalmente los apartes pertinentes de la apelación):

… la actuación administrativa que se pretende discutir en este proceso, fue definitivamente rechazada con la respuesta emitida en el oficio No. 11 -11-272-691 del 07 de diciembre de 2021, con la negativa de la entidad demandada al reconocimiento de la index ación pretendida sobre los valores efectivamente devueltos por concepto de pago de lo no debido en las cuotas del impuesto al patrimonio pagado por la sociedad demandante, al no extender la jurisprudencia del Consejo de Estado al caso y por la violación al derecho de petición de mi representada con al reticencia a informar sobre cuál es la interpretación que le da a los artículos 187 del CPACA y 8 de la Ley 153 de 1887 al presente caso.

Así las cosas, se actúa dentro del término de caducidad de la acción, establecido en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Siendo que el Oficio se recibió por correo electrónico el 7 de diciembre de 2021, el término para interponer la demanda se vence durante la suspensión de procesos por vacancia judicial del fin de año (2021), se trasladó al

recibió por correo electrónico el 7 de diciembre de 2021, el término para interponer la demanda se vence durante la suspensión de procesos por vacancia judicial del fin de año (2021), se trasladó al día hábil siguiente, esto es, el 18 de abril de 2022.

En conclusión, se colige que los actos reprochados pueden ser objeto de pronunciamiento judicial, toda vez que se tratan de un acto administrativo complejo que modifica un derecho a la demandante en un proceso subsanado, respecto del cual, por regla general, procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSIDERACIONES

1. Conforme con los artículos 125 y 243 CPACA, corresponde a la sala resolver la apelación contra el auto que rechazó la demanda.

2. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la sala resolver si la decisión contenida en la Oficio 1-11-272691 del 7 de diciembre de 2021 es susceptible de control judicial ante esta jurisdicción, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. Para resolver la apelación, la Sala precisa que, grosso modo, el acto administrativo es la expresión de la voluntad unilateral de la administración dirigida a producir efectosRadicado: 05001233300020220048501 (26887)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídicos generales, impersonales o abstractos (actos normativos o reglamentos), o efectos particulares y concretos.

www.consejodeestado.gov.co jurídicos generales, impersonales o abstractos (actos normativos o reglamentos), o efectos particulares y concretos.

Interesa también decir que son actos administrativos definitivos los que decidan directa o indirectamente la cuestión de fondo o los que siendo de trámite hacen imposible continuar la actuación (artículo 43 CPACA). En oposición, son actos de trámite los que no definen la situación sustancial, sino que se expiden para simplemente impulsar la actuación y llevarla a estado de ser definida por la administración.

Por otra parte, conforme con el artículo 169 del CPACA, proc ede el rechazo de la demanda cuando: i) hubiere operado la caducidad de la acción, ii) cuando no se subsana, pese a que se ha otorgado término para hacerlo, y iii) el asunto no sea susceptible de control judicial.

4. En el caso concreto, la sala encuentra probado lo siguiente:

• ZENÚ SAS presentó solicitud de devolución por pago de lo no debido de las cuotas 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del impuesto al patrimonio del 2011, más los intereses corrientes1.

• La DIAN, por medio de las resoluciones 85, 86 y 87 del 4 de abril de 2017; 97 del 5 de abril de 2017; 60, 65, 66 y 67 del 28 de marzo de 2017, negó la solicitud de devolución2.

• Inconforme con las anteriores decisiones, ZENÚ SAS presentó sendos recursos de reconsideración contra todas las resoluciones del numeral anter ior. En los recursos presentados solicitó la devolución de las cuotas 1 y 2 y el reconocimiento de intereses legales.

reconsideración contra todas las resoluciones del numeral anter ior. En los recursos presentados solicitó la devolución de las cuotas 1 y 2 y el reconocimiento de intereses legales.

• Por medio de las siguientes resoluciones , la DIAN resolvió los recursos de

reconsideración3:

• Resolución 963 del 6 de febrero de 2018, que revocó la resolución 67 de 2017 y , en consecuencia, ordenó la devolución de $ 1.489.050.000 , correspondiente a la cuota 4 del impuesto al patrimonio de 2011. Además, reconoció intereses corrientes. - Resolución 964 del 6 de fe brero de 2018, que revocó la resolución 65 de 2017 y, en consecuencia, ordenó la devolución de $ 1.489.050.000, correspondiente a la cuota 5 del impuesto al patrimonio de 2011. Además, reconoció intereses corrientes. - Resolución 965 del 6 de febrero de 2018, que revocó la resolución 60 d e 2017 y, en consecuencia, ordenó la devolución de $ 1.489.050.000, correspondiente a la cuota 6 del impuesto al patrimonio de 2011. Además, reconoció intereses corrientes. - Resolución 966 del 6 de febrero de 2018, que rev ocó la resolución 86 de 2017 y, en consecuencia, ordenó la devolución de $ 1.489.050.000, correspondiente a la cuota 7 del impuesto al patrimonio de 2011. Además, reconoció intereses corrientes. - Resolución 932 del 6 de febrero de 2018, que confirmó la reso lución 85 de

correspondiente a la cuota 7 del impuesto al patrimonio de 2011. Además, reconoció intereses corrientes. - Resolución 932 del 6 de febrero de 2018, que confirmó la reso lución 85 de 2017, denegatoria de la solicitud de devolución de la cuota 1 del impuesto al patrimonio de 2011.

1 Ver Samai, índice 2, archivo “ED_MEMORIALS_07SUBSANACIONDEMANDA(.pdf) NroActua 2” pág. 3 a 29. 2 Ver Samai, índice 2, archivo “ED_DEMANDAY_01DEMANDA1(.pdf) N roActua 2” pág. 69 y ss. 3 Ver Samai, índice 2, archivo “ED_DEMANDAY_01DEMANDA1(.pdf) N roActua 2” pág. 89 y ss.Radicado: 05001233300020220048501 (26887)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Resoluciones 933 del 6 de febrero de 2018, que confirmó la resolución 97 de 2017, denegatoria de la solicitud de devolución de la cuota 2 del impuesto al patrimonio de 2011. - Resolución 934 del 6 de febrero de 2018, que revocó la resolución 66 de 2017 y, en consecuencia, ordenó la devolución de $ 1.489.050.000, correspondiente a la cuota 3 del impuesto al patrimonio de 2011. Además, reconoció intereses corrientes. - Resolución 935 del 6 de febrero de 2018, que revocó la resolución 87 de

correspondiente a la cuota 3 del impuesto al patrimonio de 2011. Además, reconoció intereses corrientes. - Resolución 935 del 6 de febrero de 2018, que revocó la resolución 87 de 2017 y, en consecuencia, ordenó la devolución de $ 1.489.050.000, correspondiente a la cuota 8 del impuesto al patrimonio de 2011. Además, reconoció intereses corrientes.

• El 15 de febrero de 2021, la demandante solicitó4:

PRINCIPAL: Se solicita a la DIAN el reconocimiento de la indexación de los valores devueltos por concepto de pago de lo no debido, correspondientes a las cuotas 3ª a 8ª del Impuesto al Patrimonio de que trataba la Ley 1370 de 2009.

CONSECUENCIAL: Que como consecuencia del reconocimiento de la indexación se proceda con la devolución de la diferencia entre el valor total a devolver debidamente indexado con el efectivamente devuelto por la DIAN, por valor de MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS

($1.895.697.797).

• Por Oficio UAE DIAN 1-11-243-1943 del 27 de marzo de 2021, la DIAN respondió que “dentro del trámite de devolución de los saldos a favor, la sociedad INDUSTRIA S DE ALIMENTOS ZENÚ S.A.S. con NIT 811.035.741 agotó las instancias correspondientes ante la DIAN, bajo las cuales se reconocieron y pagaron los intereses corrientes que fueron los solicitados por el contribuyente, frente a las demás pretensiones ya se

ante la DIAN, bajo las cuales se reconocieron y pagaron los intereses corrientes que fueron los solicitados por el contribuyente, frente a las demás pretensiones ya se pronunció la entidad sobre su no procedencia en la etapa administrativa correspondiente y, en la actualidad, las mismas están siendo objeto de discusión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual, la Administración carece de compe tencia para pronunciarse sobre asuntos frente a los cuales se agotó la vía administrativa”5.

• Según lo manifestado por la DIAN, en el Tribunal Administrativo de Antioquia cursa demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (expediente 050012333 00020180107800) contra las resoluciones que resolvieron las solicitudes de devolució n.

En concreto, ZENÚ SAS pretende el reconocimiento de intereses legales6.

• El 24 de septiembre de 2021, la demandante insistió en la solicitud presentada el 15 de febrero 20217 y agregó que, en caso de negarse la indexación, se explicara cuál es la interpretación de los artículos 187 CPACA y 8 de la Ley 153 de 1887.

• Por Oficio UAE DIAN 1 -11-272420 del 24 de octubre de 2021, la DIAN reiteró la respuesta entregada en el oficio del 27 de marzo de 20218.

• El 17 de noviembre de 2021, la demandante insistió en que se resolvieran las peticiones del 15 de febrero y del 24 de septiembre de 20219.

4 Ver Samai, índice 2, archivo “ED_MEMORIALS_07SUBSANACIONDEMANDA(.pdf) NroActua 2” pág. 30.

del 15 de febrero y del 24 de septiembre de 20219.

4 Ver Samai, índice 2, archivo “ED_MEMORIALS_07SUBSANACIONDEMANDA(.pdf) NroActua 2” pág. 30. 5 Ver Samai, índice 2, archivo “ED_MEMORIALS_07SUBSANACIONDEMA NDA(.pdf) NroActua 2” pág. 42. 6 Ver la respuesta de la DIAN del 27 de marzo de 2021 y consulta en el aplicativo Samai (expediente 050012333 00020180107800). 7 Ver Samai, índice 2, archivo “ED_MEMORIALS_07SUBSANACIONDEMA NDA(.pdf) NroActua 2” pág. 56. 8 Ver Samai, índice 2, archivo “ED_MEMORIALS_07SUBSANACIONDEMA NDA(.pdf) NroActua 2” pág. 57. 9 Ver Samai, índice 2, archivo “ED_MEMORIALS_07SUBSANACIONDEMA NDA(.pdf) NroActua 2” pág. 66.Radicado: 05001233300020220048501 (26887)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Por Oficio 1-11-272691 del 7 de diciembre de 2021, la DIAN reiteró que las peticiones fueron atendidas en los oficios del 27 de marzo y 24 de octubre de 2021 y, por ende, conforme con el artículo 19 CPACA se remitió a las respuestas ya entregadas10.

5. A partir de los anteriores hechos destacados, la sala considera que debe confirmarse

conforme con el artículo 19 CPACA se remitió a las respuestas ya entregadas10.

5. A partir de los anteriores hechos destacados, la sala considera que debe confirmarse el auto apelado, pero porque el acto demandado no es pasible de control ante esta jurisdicción, según pasa a explicarse.

Ocurre que ZENÚ SAS presentó solicitud de devolución por pago de lo no debido del impuesto al patrimonio (cuotas 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de 2011) y, además, solicitó el reconocimiento de intereses corrientes. Las solicitudes de devolución fueron tramitadas por la DIAN conforme con el procedimiento reglado establecido por los artículos 850 del Estatuto Tributario, reglamentados por los artículos del capítulo 21 de l Decreto 1625 de 2016.

Para las cuotas 3 a 8 del impuesto al patrimonio de 2011 , la DIAN ordenó la devolución, más los intereses corrientes , pero no reconoció los intereses legales que pretendió la sociedad ZENÚ SAS en los recursos de reconsideración. La DIAN no accedió a las solicitudes de devolución de las cuotas 1 y 2 del impuesto al patrimonio de 2011.

Si eso es así, la sala considera que las resoluciones 963, 964, 965, 966, 932, 933, 934 y 935, todas expedidas en el 2018, son los actos definitivos en lo que la DIAN se pronunció sobre la devolución de las cuotas 1 a 8 del impuesto al patrimonio de 2011. De modo que, a juicio de la sala, las inconformidades de la sociedad ZENÚ SAS frente a la no devolución de las cuotas 1 y 2 y al no reconocimiento de intereses legales y la indexación de las

a juicio de la sala, las inconformidades de la sociedad ZENÚ SAS frente a la no devolución de las cuotas 1 y 2 y al no reconocimiento de intereses legales y la indexación de las sumas devueltas (cuotas 3 a 8) debieron proponerse oportunamente mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De hecho, según lo explicó la DIAN en el oficio del 27 de marzo de 2021, estas resoluciones son cuestionadas ante esta jurisdicción , bajo el expediente 05001233300020180107800, para solicitar el reconocimiento de intereses legales.

Las peticiones que presentó ZENÚ SAS el 15 de febrero, 24 de septiembre y 17 de noviembre de 2021 tienen por objeto reabrir la discusión sobre los valores no reconocidos, a instancias de las solicitudes de devolución que la DIAN resolvió definitivamente en las resoluciones 963, 964, 965, 966, 932, 933, 934 y 935. Es decir, dichas peticiones se presentaron para reclamar la indexación de las sumas devueltas ( cuotas 3 a 8 del impuesto al patrimonio 2011), a pesar de que el reconocimiento de la indexación también debió pedirse tanto en las solicitudes iniciales de devolución y en los recursos de reconsideración que promovió ZENÚ SAS, como en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que procedía para el reconocimiento de intereses legales e indexación.

Las respuestas entregadas por la DIAN para atender las solicitudes antes mencionadas no constituyen una manifestación de voluntad dirigida a producir ningún efecto jurídico particular y concreto, ya que se limitaron a informar que la s solicitudes de devolución

indexación.

Las respuestas entregadas por la DIAN para atender las solicitudes antes mencionadas no constituyen una manifestación de voluntad dirigida a producir ningún efecto jurídico particular y concreto, ya que se limitaron a informar que la s solicitudes de devolución (cuotas 3 a 8 del impuesto al patrimonio 2011) surtieron el trámite correspondiente . En ultimas, con la presente demanda, la parte actora propone una discusión que debió ser expuesta en los procedimientos de devolución culminados por las resoluciones 963, 964, 965, 966, 932, 933, 934 y 935 de 2018 , esto es, contra las resoluciones que culminaron la actuación administrativa promovida para la devolución por pago de lo no debido.

10 Ver Samai, índice 2, archivo “ED_DEMANDAY_01DEMANDA1(.pdf) N roActua 2” pág. 67Radicado: 05001233300020220048501 (26887)

Demandante: Industrias de Alimentos ZENÚ SAS

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para este caso, es claro que las solicitudes de pago de indexación e intereses legales son accesorias a la solicitud de devolución por pago de lo no debido de las cuotas 1 a 8 del del impuesto al patrimonio del año gravable 2011. Por ende, en virtud del principio general del derecho según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la sala entiende que los actos que resolvieron principalmente las solicitudes de pago de lo no debido cerraron la posibilidad a cualquier discusión posterior, en un trámite administrativo independiente, sobre indexación e intereses legales.

los actos que resolvieron principalmente las solicitudes de pago de lo no debido cerraron la posibilidad a cualquier discusión posterior, en un trámite administrativo independiente, sobre indexación e intereses legales.

La sala, en definitiva, confirmará el auto apelado, que rechazó la demanda, pero porque, de conformidad con el numeral 3 del artículo 169 CPACA , el Oficio 1-11-272691 del 7 de diciembre de 2021 no es susceptible de control judicial.

Por lo expuesto, la sala RESUELVE:

1. Confirmar el auto del 22 de junio de 2022 , proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese, y cúmplase,

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO