CE-07001-23-31-000-1994-04435-01(13304)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DIFERENCIA ENTRE

RESPONSABILIDAD A FORFAIT Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO /

FUNCIONES DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTIVIDAD PELIGROSA /

EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / RÉGIMEN

LABORAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS

MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / INDEMNIZACIÓN A

FORFAIT / RESPONSABILIDAD A FORFAIT / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, (…) por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. La Sala es competente para conocer en forma plena de la sentencia apelada por el

demandado debido a que ésta fue denegatoria total de las súplicas de la demanda. (…) Se aplicará el de falla probada. Y antes de entrar al análisis particular se reiterarán las diferencias, con base en la ley, que la jurisprudencia ha hecho entre la indemnización “a forfait” y responsabilidad extracontractual por falla en el servicio. Ha dicho que: Si un agente del Estado con causa y por razón del ejercicio y por los riesgos inherentes a éste sufre accidente y sobrevive tiene derecho a las prestaciones laborales predeterminadas en la legislación laboral; pero si fallece son sus beneficiarios los que tienen el derecho a esas prestaciones. Esta institución se denomina indemnización “A forfait”. Pero, si el agente del Estado sufre un accidente por la conducta falente o culposa de la misma persona que es su patrono y tal conducta acaece en “forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio” y/o “por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente” tiene derecho a solicitar la declaratoria de responsabilidad del Estado. Este tipo de responsabilidad es la llamada “extracontractual”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla probada del servicio ver sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 12423, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia de 7 de septiembre de 2000, Exp. 12544, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia de 30 de noviembre de 2000, Exp. 12805, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

DAÑO SUFRIDO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

LESIONES PERSONALES DEL AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE AGENTE

DE LA FUERZA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN LABORAL DEL SERVIDOR

PÚBLICO / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RESPONSABILIDAD A FORFAIT /

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / INDEMNIZACIÓN LABORAL En una primera etapa sostuvo que todo daño sufrido por un agente del Estado, sin diferenciar si fue por causa o por razón del empleo o función o por una falla del servicio, se negaba la responsabilidad extracontractual. Se afirmaba enfáticamente, en primer término, que esos hechos no causaban ni principalmente acción indemnizatoria en favor del agente, ni acción subsidiaria por muerte de éste a favor de sus beneficiarios; que si el daño sufrido por el Agente Estatal era constitutivo de accidente laboral o simplemente de muerte, daba lugar sólo al derecho de reclamar a la Administración las prestaciones indemnizatorias predeterminadas por la legislación laboral. La fuente legal de esta jurisprudencia fueron las leyes 6ª de 1945 (art 17 literal d) 64 de 1946 (art. 11) en el campo de los trabajadores nacionales, funcionarios, empleados y obreros.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ARTÍCULO 17 LITERAL D / LEY 64 DE 1946 - ARTÍCULO 11

DAÑO SUFRIDO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / FALLA DEL

SERVICIO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / ACTIVIDAD PELIGROSA /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN

INDEMNIZATORIA / EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN

EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD A FORFAIT /

RIESGO EXTRAORDINARIO / POSICIÓN DE GARANTE DEL ESTADO

RESPECTO DE PERSONAS EXPUESTAS A RIESGO EXTRAORDINARIO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO / REDUCCIÓN DE LA CONDENA / REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS En otra etapa, la segunda, la jurisprudencia de esta Corporación advirtió que el daño sufrido por el Agente sí podía tener su causa en una falla del servicio y en forma independientemente al riesgo mismo del desempeño, es decir por una de las siguientes dos causas: O de forma externa o ajena a la prestación ordinaria o normal del servicio; O por hechos que excedan los riesgos propios de la actividad. En esos eventos de hecho, por las calidades de ocurrencia de los mismos, la jurisprudencia también observó que frente al ordenamiento jurídico esas conductas de hecho eran demandables por medio de la acción indemnizatoria (art.

68 de la ley 167 de 1941), hoy llamada de reparación directa (art. 86 del decreto ley 01 de 1984 - C. C. A. -).

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 - ARTÍCULO 68 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

DAÑO SUFRIDO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / DAÑO EN EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RESPONSABILIDAD

A FORFAIT / RIESGO EXTRAORDINARIO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

A CARGO DEL ESTADO / RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES DE

LAS FUERZAS MILITARES / DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD A FORFAIT Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL En otra etapa de evolución de la jurisprudencia, la tercera y última, si bien persevera en el criterio de la existencia de responsabilidad extracontractual “por falla del servicio” y por las circunstancias antes señaladas, varió lo concerniente a que de la indemnización plena ya no hay lugar a descontar lo recibido de la Administración por concepto de las prestaciones laborales, predeterminadas en la legislación laboral.

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

/ MUERTE DE SOLDADO VOLUNTARIO / MUERTE DE MIEMBROS DEL

EJÉRCITO NACIONAL / AHOGAMIENTO DE AGENTE / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA FUERA DEL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / TESTIGO DIRECTO / TETSIGO / PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR

PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / EFICACIA DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / EFICACIA DEL TESTIMONIO / PRINCIPIO DE

IMPARCIALIDAD / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO

[E]l señor (…) se encontraba (…) vinculado laboralmente al Ejército Nacional, en calidad de soldado voluntario. [E]n el momento en que se adentró en el río Ele, donde perdió la vida, no se encontraba en cumplimiento de servicio público, ni prestando ni recibiendo un curso de instrucción. (…) [E]l señor (…) decidió tomar un baño, en forma libre y voluntaria, en el dicho río; su incursión en éste no estuvo precedida ni de permiso ni de orden emitida por sus superiores; tampoco se demostró que se le haya prohibido el ingreso al río con motivo de la peligrosidad de éste. (…) [L]a crítica razonada del exiguo material probatorio lleva a la Sala a conceder al testimonio rendido por el señor (…) todo el valor probatorio, el cual además de ser rico en detalles producto de la percepción directa que tuvo sobre

los hechos, en él se plasman tanto aspectos favorables como desfavorables al presente juicio de responsabilidad, demostrando con ello su imparcialidad y el ánimo de declarar sin ningún tipo de favorecimiento. Es así como el testigo aludió a la decisión del soldado de bañarse en el río Ele, a que no recibió ningún tipo de orden, advertencia o prohibición por parte de sus superiores; (…) tenía conocimiento sobre la profundidad del río y sabía nadar muy bien. Igualmente se probó: Que la muerte del soldado (…) se produjo por ahogamiento; no existe prueba sobre el que haya sido ocasionada por descargas electrolíticas producidas por algún animal que se encontrara en su interior. (…) En consecuencia lo que lo único cierto, probatoriamente en el juicio, es que dicho deceso fue producida por ahogamiento. MUERTE DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / AHOGAMIENTO DE AGENTE / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA FUERA DEL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO /

CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE

CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Con fundamento en lo anterior, de una parte, se infiere que la muerte del soldado

(…) no se produjo cuando éste cumplía funciones propias de su cargo, o desarrollaba alguna actividad vinculada con el servicio militar o desarrollaba labores de instrucción o capacitación, como lo afirmó definidamente la demanda. De otra parte se observa que el hecho dañino, en primer lugar, no provino ni de la acción, ni de la omisión de un agente estatal que pueda comprometer la responsabilidad del demandado y, en segundo lugar, ni fue ocasionado con instrumento peligroso destinado a la prestación del servicio, en su estructura o actividad, ni porque la Administración lo hubiese expuesto a un riesgo. La Sala ha precisado que para que surja a cargo del Estado el deber de indemnizar patrimonialmente un daño causado, con fundamento en el artículo 90 de la Carta Política y apoyado en la doctrina como ciencia auxiliar, es requisito indispensable que tal hecho pueda serle imputado o atribuido no solo fáctica sino jurídicamente; ha sostenido que para el efecto es necesario demostrar la relación de causalidad existente entre la actividad de la entidad pública y el daño, así como el título jurídico de imputación aplicable en cada caso (desigualdad ante las cargas públicas, sometimiento a un riesgo excepcional etc.) hechos que unidos a otros, legitiman el desplazamiento patrimonial de carácter indemnizatorio, a favor del particular.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE

PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / MUERTE DE MIEMBROS DEL

EJÉRCITO NACIONAL / AHOGAMIENTO DE AGENTE / DAÑO CAUSADO A

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA FUERA DEL EJERCICIO DE SUS

FUNCIONES / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE DEL

DAÑO / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EFECTOS DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN EN EL DAÑO / INEXISTENCIA

DE LA FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL

[E]n este caso no existe nexo ni fáctico ni jurídico, entre la actividad de la entidad pública demandada y el daño, porque como se vio la muerte del soldado se produjo desligada completamente del servicio prestado por la entidad pública demandada; no se produjo ni en el servicio, ni en alguna situación de la cual pudiera derivarse vinculación con éste (el daño no se produjo por un agente suyo, con instrumento del servicio, con el deseo de ejecutar el servicio o bajo su impulsión etc). Asimismo que si bien el hecho de daño fue causado en horas del servicio, fue en momentos en que el soldado estaba realizando una actividad de carácter personal. Finalmente conviene advertir que la actividad en cumplimiento de la cual perdió la vida el señor (…) - de bañarse en el río Ele - fue escogida en

forma libre y voluntaria por éste, quien pese a conocer de antemano la peligrosidad del río, asumió dicho riesgo y se expuso imprudentemente a sufrir las consecuencias derivadas del mismo; por consiguiente la causa de su propio daño y el de sus parientes, sólo puede ser atribuida jurídicamente a la misma víctima. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EFECTOS DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN

EN EL DAÑO / AHOGAMIENTO DE AGENTE / NEGLIGENCIA DEL

TRABAJADOR / IMPRUDENCIA PROFESIONAL / CAUSALES EXIMENTES DE

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / EXIMENTES DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL No puede responsabilizarse a la entidad pública demandada de la decisión asumida en forma voluntaria por dicho soldado, por el hecho de no haber avisado a éste sobre la peligrosidad del río; en primer lugar debe tenerse en cuenta que no existe disposición o reglamento que consagre tal deber a la Administración, en segundo lugar que se trató de una persona mayor de edad que se vinculó en forma voluntaria al servicio, mediante una relación laboral en la cual el Estado no ejercía ninguna clase de tutoría, curaduría o guarda, en tercer lugar que a cargo del Estado no pesaba una obligación de resultado. Se suma a lo anterior, que según certificación emitida por el jefe de la Sección Soldados voluntarios, dicho

soldado había estado vinculado con anterioridad al ejército como soldado regular, por tanto no se trataba de una persona neófita sobre la cual debiera ejercerse una especial vigilancia dada su inexperiencia, asimismo que como lo manifestó el testigo (…) el soldado voluntario era conocedor de la profundidad del río Ele. Lo anterior es óbice para colegir que debido a que el hecho causante del daño reclamado en este proceso no le es imputable a la entidad pública demandada, pues se originó en la conducta de la propia víctima, como muy bien lo analizó el Tribunal. En consecuencia la sentencia apelada se confirmará.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 07001-23-31-000-1994-04435-01(13304)

Actor: LUIS GIRALDO ORDÓÑEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca del 23 de enero de 1997, mediante la cual se resolvió: Primero. Niégase las súplicas de la presente demanda de reparación directa, instaurada por el señor Luis Giraldo Ordóñez y otros.

Segundo. En firme esta providencia, archívese el expediente (fls 215 y

216).

II. Antecedentes procesales:

A. Actuación de primera instancia

1. Demanda: Fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá en ejercicio de la acción de reparación directa el día 21 de octubre de 1994 por los señores Luis Giraldo Ordóñez, Ana Cleisa García en nombre propio y en representación de sus hijos menores Francisco Giraldo y Francia Helena Giraldo García, José Eisner Giraldo García, Ricardo Aníbal Giraldo García; Ana Beiba Arboleda en nombre propio y en representación de su hija Alisonn Julieth Giraldo Arboleda; Luisa Marina Izquierdo Montaño, en nombre propio y en representación de su hijo menor Yaank Franco Giraldo Izquierdo e Isabel García (fols. 16 a 27 c.3).

a. Pretensiones: “Primera. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación (Ministerio de Defensa) de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte de Álvaro Iván Giraldo García ocurrida el 2 de septiembre de 1993 en el departamento de Arauca, Municipio de Arauca. Segunda. Condenar a la Nación (Ministerio de Defensa) a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos las siguientes cantidades de oro fino, según su precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segundo grado:  Para Luis Giraldo Ordóñez, Ana Cleisa García, Ana Beiba Arboleda, Alisonn Julieth Giraldo Arboleda, Luisa María Izquierdo Montaño, Yaank Franco Giraldo Izquierdo e Isabel García, mil gramos para cada uno de

ellos, en su condición de padres, hijos, abuela y compañeras de Álvaro Iván Giraldo García.  Para Francisco Giraldo García, Francia Helena Giraldo García, José Eisner Giraldo García y Ricardo Aníbal Giraldo García, quinientos gramos para cada uno de ellos en su condición de hermanos de la víctima Álvaro Iván Giraldo García. Tercera. Condenar a la Nación a pagar a favor de Alisonn Julieth Giraldo Arboleda y Yaank Franco Giraldo izquierdo, los perjuicios materiales sufridos por los menores mencionados con motivo de la muerte de su padre Álvaro Iván Giraldo García teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:  Un salario de ciento cincuenta mil pesos mensuales o en subsidio el salario mínimo legal vigente al dos de septiembre de mil novecientos noventa y tres.  La vida probable de la víctima y la edad de veinticinco años de mAlisonn Julieth Giraldo Arboleda y Yank Franco Giraldo Izquierdo.  La vida probable de la víctima y la edad de veinticinco años de Alisonn Julieth Giraldo Arboleda, Yank Frando Giraldo Izquierdo.  Actualización de la condena según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el mes de agosto de 1993 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia.  La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el ., Consejo de Estado, tendiendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y futura. Cuarta.- La Nación, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la

ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento y pagará interesas comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término (fls 17 y 18 c.3). b. Hechos: “1. Ana Cleisa García es hija extramatrimonial de Isabel García y nació en el Municipio de Palmira el 12 de mayo de 1943.

2. Ana Cleisa García contrajo matrimonio con Luis Álvaro Giraldo el 25 de junio de mil novecientos setenta y nueve en el Municipio de Palmira, en la

Parroquia de San Pedro y San Pablo.

3. Al contraer el anterior matrimonio la pareja mencionada legitimó a los siguientes hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio: A José Eisner Giraldo García nacido el 4 de julio de 1969, a Álvaro Iván Giraldo García nacido el 24 de abril de 1971, a Francisco Giraldo García, nacido el 25 de mayo de 1977 y a Francia Elena Giraldo García, nacida el 19 de mayo de

1979. Tal hecho se constata con el registro civil de matrimonio donde aparece la legitimación.

4. Álvaro Iván Giraldo García trabajaba en construcción y otras actividades antes de entrar a prestar servicio militar y devengaba unos ciento cincuenta mil pesos mensuales con los cuales sostenía a sus menores hijos.

5. Álvaro Iván Giraldo García, convivía con Ana Beiba Arboleda y Luisa

María Izquierdo Montaño en el Municipio de Palmira, en la primera de las cuales engendró una niña llamada Alisonn Giraldo Arboleda, nacida el 17 de agosto de 1992, y con la segunda engendró a un niño llamado Yaank Giraldo Izquierdo, nacido también el 17 de agosto de 1992.

6. Álvaro Iván García entró a prestar servicio militar obligatorio y fue enviado al batallón contraguerrilla No. 24 “Heroes de Pisba” en el Departamento de Arauca, donde se encontraba el día 30 de agosto de 1993.

7. En tal fecha se hallaba el soldado mencionado en instrucción en el Río “Ele”. Los soldados que estaban en servicio, con el visto bueno de sus superiores resolvieron tomar un baño en el río mencionado. El soldado Álvaro Iván Giraldo García también se bañó pero en desarrollo de tal actividad, presumiblemente fue tocado por el famoso pez temblador, el cual lo electrocutó y murió ahogado.

8. La muerte del soldado Álvaro Iván Giraldo García constituye una falla en la prestación de un servicio público. Al permitírsele bañar en un río peligroso sin salvavidas, sin lazo protector, a un soldado traído del interior del país, sin experiencia en las corrientes y peligros de los grandes ríos de nuestros Llanos Orientales se cometió una imprudencia, una negligencia y una violación a los reglamentos militares.

9. El soldado Álvaro Iván García no falleció en combate y no estaba dentro de los riesgos propios del servicio al morir ahogado en un río peligroso.

Existía, para la administración una obligación de resultado de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado. La prestación del servicio militar implica riesgos, sobre todo para los muchachos inexpertos a quienes se debe guiar, educar, corregir por parte de sus superiores. Si en el ejercicio de tal actividad se causa un daño es lógico, natural y cristiano que se indemnice a sus seres más allegados. A sus compañeras, a sus hijos menores, que quedarán expuestos a las contingencias de la vida sin el apoyo económico y moral de su padre, a quienes lo procrearon, a su abuela y a sus hermanos con quienes se crió y se levantó bajo el mismo techo como es el caso estudiado.

10. El art. 90 de la Constitución Política dice que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción y la omisión de las autoridades públicas. La jurisprudencia ha interpretado tal disposición para entender que el daño antijurídico es aquel que la víctima y sus seres allegados no tenían porque soportar. En el caso presente será viable aplicarlo porque los demandantes entregaron sano y salvo a Álvaro Giraldo García y la Nación ha debido retornarlo en tal forma.

11. Como lo dije ya, la falla del servicio ha producido unos daños a los demandantes. Ellos son morales y materiales. Los primeros para todos los demandantes porque es de naturaleza humana el sufrir cuando se pierde a un ser querido como el hijo, el nieto, el compañero, el padre y los segundos por los dos hijos menores ya que ellos se verán privados de la ayuda material

que ha debido proporcionarles su padre Álvaro Iván Giraldo García.

12. Existe una relación de causa a efecto entre la falla del servicio alegada y los daños causados a los demandantes (fls 19 a 22 c.3)

2. Actuación Procesal: La demanda se admitió el día 9 de noviembre de 1994 y esta decisión se notificó a la Nación el 24 de febrero de 1995 (fols. 29 a 31). Al contestar la demanda se opuso a las pretensiones procesales y solicitó la práctica de pruebas; indicó que la muerte del soldado Álvaro Iván Giraldo García no es imputable a la administración porque se debió a la culpa exclusiva de la víctima “( ) ya que en ningún momento el uniformado fue obligado a ingresar al Río donde presumiblemente fue atacado por el pez temblador, es decir que tuvo la oportunidad de desplegar su actividad volitiva, escogiendo entrar o no al río, de donde se concluye que no fue puesto en ese lugar por una actitud de la administración, sino por su propia iniciativa ( )”. Con fundamento en lo anterior solicitó la exoneración de la entidad demandada (fls 39 a 41 c.3) El Tribunal de Boyacá remitió el expediente, por competencia, al des Arauca por auto proferido el día 26 de julio de 1995 (fl 44 c.3).

Decretadas y practicadas las pruebas, se practicó audiencia de conciliación en la cual no se llegó a acuerdo debido a la falta de ánimo conciliatorio de la demandada; posteriormente se corrió traslado a las partes para alegar de

conclusión, por auto dictado el día 12 de octubre de 1996. El actor guardó silencio (fols. 186 a 187 y 200 c.3). La Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y señaló que no se reúnen los elementos que integran la responsabilidad porque se demostró que aunque la muerte del soldado ocurrió en el servicio no fue con causa ni por razón del mismo, pues sucedió en momentos en que el soldado se encontraba transgrediendo orden emitida por el señor Comandante, como se desprende del informe rendido por dicho Comandante sobre los hechos (fls 195 y 196 c. 3). El Ministerio Público consideró que los hechos tuvieron como única causa la culpa exclusiva de la víctima, quien a motu propio decidió bañarse en un río peligroso, en desarrollo de actividades totalmente ajenas al servicio; finalmente reflexionó sobre el hecho de que “( ) no se puede imputar al Estado el hecho de lanzarse a un río que se dice peligroso, como todos los ríos del país, y más de los de estas hermosas regiones de los llanos, fecundas en especies animales de procederes impredecibles ( )” (fls 197 a 199 c.3).

3. Sentencia apelada: Negó las pretensiones de la demanda; aplicó el régimen de responsabilidad por falla y recordó que en éste la carga de la prueba sobre los elementos que la configuran, pesa sobre el actor; señaló, en lo particular, que de acuerdo con las pruebas recaudadas la muerte del soldado no se produjo cuando éste cumplía una

actividad propia del servicio o estaba en acatamiento de alguna orden de sus superiores, sino cuando resolvió, en forma voluntaria y al terminar la actividad de preparación de los alimentos para él y para sus compañeros, bañarse en el río en el cual pereció por desequilibrio hidroeléctrico; precisó que no se ahogó sino que fue alcanzado por una especie de pez que produce una descarga eléctrica capaz de descomponer un cuerpo por medio de la electricidad (declaraciones de Hernando Henao Gómez, Carlos Alberto Ordóñez Ossa y Luis Angel Valencia, el registro civil de defunción y el informativo administrativo 11). Por lo tanto, coligió la ausencia del primer elemento de la responsabilidad - falla en el servicio por irregularidad, ineficacia u omisión - y denegó las pretensiones (fls 201 a 216 c.3).

4. Recurso de apelación: Lo parte actora solicitó la revocatoria del fallo y que, en su lugar, se acojan sus pretensiones; afirmó que el Tribunal incurrió en error grave en la apreciación de las pruebas porque no examinó la declaración del testigo presencial de los hechos, Luis Angel Valencia, el cual manifestó: “( ) el día primero de septiembre del mismo año, todos nos levantamos normalmente y se prestó la seguridad como era y a Álvaro Iván le tocó cocinar y siendo las cuatro de la tarde aproximadamente él se metió a bañar en el río, y yo estaba al otro lado de dicho río, es que allí propiamente se encuentran los dos ríos y es que allí queda la confluencia, en ese momento pasó una lancha con motor y a lo que pasó por el lado mío ensució el agua y

por eso no me pude cepillar. Álvaro Iván quien estaba al otro lado del río empezó a meterse al río el cual tiene unos ochenta metros de ancho más o menos donde nosotros estábamos, entonces él se metió al agua le estaba dando de las rodillas y él me dijo primo me ahogo, es que todos nos tratábamos así, él me decía primo me ahogo en son de chanza. Cuando él se pasó al otro río o sea al más hondo, él se metió a la parte honda del mismo y volvió y me dijo lo mismo primo me ahogo y entonces no le creíamos porque como estábamos a unos 30 metros del lado de él y de un momento a otro se hundió y no volvió a salir, pasaron unos quince minutos creo, entonces yo me desvestí y me tiré y busqué por el lado donde él estaba, y alguien que lo sacó dijo que hay había una palizada, nosotros lo sacamos y le prestamos los primeros auxilios pero ya era demasiado tarde ( ) preguntado por el señor Juez. Díganos si usted se dio cuenta que Álvaro Iván Giraldo tenía conocimiento de la profundidad del río en el sitio donde se ahogó? Contestó. “Si claro él sabía y también sabía nadar muy bien, es que en la contraguerrilla es algo fundamental saber nadar. Preguntado. Diga usted, si Álvaro Iván Giraldo en ese momento o antes había recibido instrucción o prohibición de superiores de que no se podía bañar en el río mencionado? Contestó. No, no había recibido advertencias ni prohibiciones de ninguna clase de que dicho río era tan peligroso ( )”. Analizó esa declaración y concluyó que no existió por parte de la víctima

imprudencia o violación de orden superior, debido a que no tenía prohibido bañarse en el río, ni había recibido advertencia sobre la peligrosidad de tal hecho, que por el contrario la conducta de sus superiores fue falente al no haberlo avisado sobre la peligrosidad del río; citó jurisprudencia1 del Consejo de Estado sobre la presunción de responsabilidad del Estado en relación con conscriptos sometidos a instrucción militar, en la cual se resalta la especial peligrosidad de dicha actividad derivada tanto de los peligros que ella implica para los que la reciben, como de la manipulación de equipos y de armas de extraordinario riesgo (fls 229 a 237 c.3).

B. Actuación en segunda instancia: El recurso se admitió el día 17 de junio de 1997 (fol. 249). Posteriormente se ordenó, mediante auto proferido el día 21 de julio siguiente correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegaciones finales; éste último guardó silencio (fol. 251 c.3).

El demandante esgrimió contra el demandado nueva conducta de falencia, consistente en que el Comandante de la patrulla permitió la realización de actividad por fuera de las establecidas; dijo que aquel desarrolló un pésimo procedimiento “( ) en la forma como condujo la misma, ya que falló en el control de su unidad al de