CE-07001-23-31-000-1995-00583-01(15385)-2004

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA

TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DEL PROCESO PENAL /

REQUISITOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / PROCESO DISCIPLINARIO /

RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / INVESTIGACIÓN PENAL /

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL En materia de pruebas el C. C. A. dispone que en los juicios seguidos ante esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, se aplicarán en cuanto resulten compatibles con sus normas las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). (…) Como en este juicio, en primer término, las partes solicitaron al unísono, en la demanda y su contestación, el traslado de la investigación penal adelantada por los hechos de muerte [de la víctima] aparece lo que la jurisprudencia denomina como la admisibilidad de la prueba, porque la parte contra la cual se aducen la acepta o acude a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229 numeral 1º) ; y como, en segundo término, los documentos públicos traídos a este nuevo juicio no fueron tachados de falsos, todo el material

probatorio – trasladado y practicado en este – podrá valorarse.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 289 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del principio de lealtad procesal, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de febrero de 2000, rad. 13236; de 23 de septiembre de 2003, rad. 13468 y de 2 de octubre de 2003, rad. 14119.

MUERTE DE SOLDADO VOLUNTARIO / CONFIGURACIÓN DEL RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE GUERRILLERO / DAÑO

CAUSADO EN EL MARCO DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO /

CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DEL

TERCERO / DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD A FORFAIT Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL / PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DE LA FALLA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Tratándose de daños sufridos directamente por los Agentes públicos vinculados laboralmente con el Estado (colaboradores permanentes) el régimen constitucional de responsabilidad patrimonial de la Administración adquiere características especiales, toda vez que la ley ha previsto para ellos un régimen de indemnización

predeterminado legalmente - A Forfait - y consistente en una legislación de protección que resarce el daño causado dentro de los riesgos propios que debe asumir el servidor como inherentes al servicio prestado. Entonces esa predefinición legal de indemnización en materia de riesgos profesionales, hace que el terreno de la responsabilidad civil extracontractual quede circunscrita a los daños ocasionados por fuera del ámbito de protección de esa legislación. (…) [L]os miembros de las Fuerzas Militares deben soportar el riesgo de padecer eventuales daños en el ejercicio de sus funciones, riesgo que se asume al aceptar tan delicada misión y de presentarse hay lugar a exoneración de ordinario por hecho de un tercero, como es el accionar de la guerrilla. En efecto: En relación con los servidores públicos titulares de las funciones de protección, defensa y seguridad del Estado, la Sala ha dicho que en principio deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a esa actividad, teniendo sólo derecho a la reparación que en su condición de servidor establece la ley. (…) [E]sas imputaciones de hecho se ubican en el título jurídico de falla, aún aquellas que el actor calificó por riesgo, debido a que el fundamento de hecho en la cual recae se tilda de omisivo o de negligente o de falla, reiterando las irregularidades afirmadas en otras imputaciones NOTA DE RELATORÍA: Respecto a los riesgos inherentes al servicio que soportan los agentes de los órganos de seguridad del Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, rad. 13768

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE SUMINISTRO

DE DOTACIONES / ELEMENTOS TÁCTICOS MILITARES / MUERTE DE

SOLDADO VOLUNTARIO / EQUIPAMIENTO MILITAR

[L]a comunidad probatoria no contiene un instrumento adjetivo de prueba que represente un instructivo administrativo general para operativos del Ejército ni tampoco uno particular, para el que se efectuó sorpresivamente el día 13 de abril de 1995 por el Ejército Nacional, en el cual se demuestre que la Administración obligaba a que sus Agentes portaran chalecos; tampoco se probó en este juicio que los chalecos fueran parte de la dotación oficial obligatoria. (…) si bien se probó con que prendas militares se encontró a la víctima, en las cuales no está el chaleco, tal situación de “no vestirlo” (sic) no es hecho conclusivo de falla administrativa, porque ya se explicó que no se probó la exigibilidad jurídica imputable al Estado, para que en este caso la víctima (…) la vistiera.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PREVISIBILIDAD DEL DAÑO / PRINCIPIO DE PREVISIBILIDAD / CONCEPTO DE IMPREVISIBILIDAD / IMPREVISIBILIDAD / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / OPERATIVO MILITAR / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR TOMA GUERRILLERA / ATAQUE GUERRILLERO / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA /

MUERTE DEL AGENTE DEL ESTADO / MUERTE DEL SOLDADO

VOLUNTARIO / HECHO DEL TERCERO

[L]a imputación de falla atinente a que no se previeron ni las medidas de seguridad, apoyos inmediatos necesarios, plan de contraataque que asegurara el desplazamiento, no tienen ningún asidero jurídico porque el demandante no demostró que tales situaciones fueran previsibles para la Administración, toda vez que la misma demanda y las pruebas procesales son indicadoras y conclusivas, respectivamente, de que el ataque guerrillero fue sorpresivo; no se alegó ni probó en este juicio que la inteligencia militar conocía del ataque que se iba a perpetrar. Y, finalmente, en lo que atañe con la falla imputada respecto a que la Administración se demoró en exceso al trasladar al herido, es reproche de conducta no demostrado, toda vez que por el contrario se probó, con el informe rendido el 25 de mayo de 1995, que el Teniente (…) fue hallado sin vida (…) Si bien es cierto, como afirma el recurrente, que la sentencia de primera instancia se basó exclusivamente en la denuncia para concluir que no existe responsabilidad, de todas maneras la comunidad probatoria examinada en segunda instancia, es conclusiva en idéntica forma a la realizada por el Tribunal, es decir que la Nación no es responsable. La afirmación en el recurso de apelación de que “para nadie es un secreto que los subversivos están mejor armados que las fuerzas militares y tácticamente tienen cierta ventaja” es un hecho que no se probó, y que además si se hubiese establecido, su sola existencia no determinaría la falla administrativa

endilgada, pues ésta sólo se deduce respecto de lo que le es exigible relativamente al Estado (responsabilidad relativa) dentro del marco jurídico y de hecho de capacidad actuales (previsibilidad). Respecto al reproche relativo a que los continuos fracasos que ha tenido el Ejército” son reflejo de la falla Estatal, basta decir que no fue hecho alegado en la demanda, pero que si se hubiese hecho tampoco demostraría la falla particular en el caso, pues una falla anterior del Estado en un operativo se convierte en un hecho histórico que no puede extenderse a un caso desligado no sólo en el tiempo sino en la causa que le dio origen. Y en lo que concierne a que la jurisprudencia de la Corporación ha expresado que es falla la falta de planeación de una operación militar, cabe señalar que tal jurisprudencia está concebida desde el terreno de la previsibilidad jurídica, es decir que al Estado le es exigible y relativamente, dentro de sus capacidades, la planeación de defensa sobre ataques futuros de los que está enterado. Por consiguiente, como no se probó que una patrulla del Estado o un sector del territorio habrían de ser atacados el día 13 de abril de 1995 no puede extenderse esa tesis jurisprudencial, la cual se edifica, como ya se advirtió, en la previsiblidad y no, como ocurrió, en la imprevisibilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 07001-23-31-000-1995-00583-01(15385)

Actor: VÍCTOR JULIO PEÑALOSA MONCADA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de la sentencia proferida el día 11 de junio de 1998, por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES PROCESALES.

A. Actuación primera instancia La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Arauca, el día 14 de abril de 1997, por los señores Víctor Julio Peñalosa Moncada y Leonor Otero de Peñalosa, quienes obran en nombre propio y en el de su hija menor Mónica Eugenia Peñalosa Otero; María Juliana, Martha Leonor, María Jimena y Javier Francisco Peñalosa Otero –hermanos legítimos de la víctima-; y fue dirigida contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional (fols. 3 a 21. c. ppal.).

B. PRETENSIONES: “PRIMERA: LA NACIÓN COLOMBIANA (Ejército Nacional) MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados por fallas del servicio a los señores Víctor Julio Peñalosa y Olga Leonor Otero De Peñalosa (Padres), a su hermana

Mónica Eugenia Peñalosa Otero (menor de edad), María Juliana, Martha

Leonor, María Jimena y Javier Francisco Peñalosa Otero, éstos mayores de edad y (hermanos legítimos del occiso), con la muerte de su hijo y hermano el Teniente Daniel Eduardo Peñalosa Otero, ocurrida el 13 de abril de 1995, en la vereda Alto Cauca en jurisdicción de TAME (Arauca). (Según informe de fecha mayo 25 de 1995, firmado por el Capitán Rincón Camargo Carlos HugoComandante Compañía “A”), y según el Informativo Administrativo por Muerte N. 5 de abril 14 de 1995, firmado por el Mayor Pérez Guarnizo Miguel Ernesto- (Comandante Batallón No. 1 d Las Fuerzas Especiales), “En cumplimiento de la operación Arauca la Compañía ‘A’ se encontraba en la vereda Alto Cauca realizando operaciones Militares, cuando a las 09: 10 Horas (aproximadamente encontrándose de centinela el soldado voluntario Rodríguez Alirio vio que se acercaban hacia donde se encontraba el primer destacamento bandoleros del 10 frente de las FARC y la Comisión Domingo Laín del ELN con fusiles Galil....yo (capitán Rincón) comencé a dirigir por radio el avance de los equipos; me comuniqué con el Teniente Peñalosa Otero Daniel y le di la orden de envolver (o persecución a los bandoleros) ..., cuando salió a un claro fue alcanzado por una bala que le entró a la altura del pecho produciéndole la muerte, ....el CS. Castro Bermeo Sandro llegó al lugar donde yacía el cuerpo sin vida del Te. Peñalosa

Otero Daniel, ... se informó al comando del Batallón lo sucedido y para el apoyo helicoportado ... los bandoleros que eran cincuenta bandoleros...”. Como consecuencia de la negligencia, omisiones y fallas en el servicio concretamente en el mando ejercido por parte del superior jerárquico que comandaba la Compañía ‘A’ en cumplimiento de la Operación Arauca (Capitán Rincón Camargo Carlos y el Mayor Pérez Guarnizo según informativos por muerte de fechas abril 14 /95 y mayo 25/95, antes citados).

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la NACIÓN COLOMBIANAMINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL, a pagar a cada uno de los demandantes:

1. DAÑOS MORALES a) Para los padres de la víctima, señores Víctor Julio Peñalosa Moncada Y Olga Leonor Otero De Peñalosa, o , quien, o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, se les pagará como perjuicios morales subjetivos, con el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia, la suma de UN MIL GRAMOS ORO FINO (1.000) atendiendo a la limitación impuesta por el art. 106 del C. P. (Según Certificado del Banco de la República). b) Para cada uno de los hermanos de la víctima, señores: María Juliana, Martha Leonor, María Jimena y Javier Francisco Peñalosa Otero, o, a quien, o, quienes sus derechos representaren al momento del fallo, se les pagarán como perjuicios morales subjetivos a título de indemnización, la

suma equivalente a la cantidad de 1.000 gramos oro fino, liquidado con el precio que certifique el Banco de la República para la fecha de le ejecutoria de la sentencia. c) La totalidad de las sumas indemnizatorias a que fuere condenado el ente demandado, devengarán intereses corrientes comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo y corrientes moratorios después de ese tiempo (art. 177 inciso 5 del C. C. A.; art. 1653 del C. C.)

2. DAÑOS MATERIALES a) Por el valor de lo que cueste el pleito incluyendo lo que deben pagar a la abogada por hacer valer procesalmente sus derechos, fijado su monto con aplicación de la tarifa de la Corporación Nacional de Abogados, CONALBOS, para esta especie de pleitos cuota-litis EN SUBSIDIO: b) El pago de la Abogada se hará con aplicación de los arts. 8 de la ley 153 de 1887, en concordancia con lo estipulado en el C. P. C. y, a los demandantes Víctor Julio Peñalosa Moncada y Olga Leonor Otero de Peñalosa (padres de la víctima) y María Juliana, Martha Leonor, María Jimena y Javier Francisco Peñalosa Otero (hermanos legítimos de la víctima) y además: c) Los daños resultantes de la pérdida de la ayuda económica que venían recibiendo de su hijo en la cuantía que resulte de las bases que se demuestren en el curso del proceso, debidamente reajustado su valor desde el día de la muerte del teniente Daniel Eduardo Peñalosa Otero y la fecha de ejecutoria de la sentencia, indemnización que se dividirá en

debida o consolidada, futura y capitalizada según las tablas de la matemática financiera, intereses, agencias y costas. En el lucro cesante se incluirán los intereses del capital representativo de la indemnización que, según el art. 1.615 del C. C. se está debiendo a los demandantes desde el 13 de abril de 1995 y se pagarán, lo mismo que el capital en pesos de valor constante.

EN SUBSIDIO: Si no hubiere: En los autos bases suficientes para la determinación matemática de lo que vale la frustración de la ayuda económica que los anteriores demandantes venían recibiendo de su hijo y hermano, el Tribunal, por razones de equidad, será servido de fijarlo en el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia, de seis mil gramos oro fino, dándole aplicación a los artículos 4º y 8º de la ley 153 de 1887, en concordancia con lo establecido en el C. Penal, el equivalente deberá repartirse proporcionalmente y por partes iguales para los señores Víctor Julio Peñalosa y Olga Leonor Otero De Peñalosa (padres del occiso) y a sus hermanos, María Juliana, Martha Leonor, María Jimena y Javier

Francisco Peñalosa Otero. En consecuencia la NACIÓN COLOMBIANA debe pagar a los demandantes la suma de ($300’000,000,oo Mc/te) trescientos millones de pesos moneda corriente y cuanto más se probare, a título de indemnización y daños materiales (lucro cesante-daño emergente), actualizando dicha suma como se solicitó antes.

3. LA NACIÓN COLOMBIANA dará cumplimiento a la sentencia en los

términos de los arts. 176, 177 y 178 del C. C. A.

4. El fallo se comunicará al señor Procurador Delegado para las fuerzas militares.” (fols. 4 a 7 c. ppal.).

C. HECHOS: “1. Daniel Eduardo Peñalosa Otero era teniente del Ejército NacionalMinisterio de Defensa, con código militar No. 8805922 para el 13 de abril de 1995 en el momento del insuceso, estaba concretamente vinculado a

la Compañía ‘A’, perteneciente al Batallón No. 1 de las Fuerzas Militares.

2. Por razones del servicio y con relación al mismo, se encontraba en misión de orden público en cumplimiento de la operación ARAUCA, en la vereda del alto Cauca, a las 9:10 horas aproximadamente fue herido mortalmente el teniente Daniel Eduardo Peñalosa Otero, (al recibir un tiro a la altura del pecho) cuando el Capitán Rincón Camargo le ordenó efectuar un envolvimiento o persecución a los bandoleros del 10 frente de las FARC y la comisión Domingo Laín del ELN, eran unos 50 según informativo administrativo por muerte de mayo 25 de 1995, firmado por el

Capitán Rincón).

3. Al momento de efectuar el envolvimiento (ordenado por su superior inmediato el Capitán Rincón) el occiso Teniente Peñalosa Otero, no llevaba consigo y como protección chaleco antibalas, falla ésta del Ejército Nacional al no dotarlo de tan vital defensa, teniendo en cuenta que la lesión mortal la recibió en el pecho o zona toráxica pulmonar

(según acta de necroscopia, registro de defunción e informe por muerte de 25 de mayo de 1995, firmado por el Capitán Rincón)

4. La muerte del Teniente Daniel Eduardo Peñalosa Otero fue consecuencia de la grave omisión en que incurriera su Superior Jerárquico el Capitán Carlos Rincón Camargo al no prever antes de enviar al Teniente Peñalosa Otero, a efectuar el envolvimiento o, persecución a los bandoleros, debió prever que el área era descubierta y que cualquier movimiento que se efectuara sería detectado y demasiado arriesgado.

5. El capitán Rincón no previó las medidas de seguridad y los apoyos inmediatos en caso de que estuvieran los bandoleros copando un destacamento militar, como ocurrió en el caso del Teniente Peñalosa

Otero.

6. Igualmente el capitán Rincón no previó un plan de contraataque y de unidad cercana que asegurara el desplazamiento del Teniente Peñalosa Otero, al ordenarle efectuar le envolvimiento a los bandoleros.

7. El capitán Carlos Rincón nunca hizo su respectiva apreciación de situación militar, por tal razón los bandoleros alcanzaron a llegar tan cerca del puesto de centinela soldado Rodríguez Alirio, quien pertenecía al primer destacamento.

8. En efecto, en áreas de orden público y de alto riesgo, ningún militar puede actuar como una sola unidad, siendo éste desobedecimiento factor importante para determinar la responsabilidad del Estado, toda vez que se necesitaba un refuerzo cercano e inmediato atendiendo la naturaleza del área.

9. En este orden de ideas el oficial, o superior inmediato (capitán Rincón)

incurrió en graves faltas constitutivas de negligencia en el mando y contra el servicio, pues no hay justificación para que un solo hombre en éste caso el Teniente Peñalosa Otero, efectuara el envolvimiento o persecución a los bandoleros y además por no haberse establecido en debida forma la fuerza de reacción.

10. Una de las causas de la muerte del teniente Daniel Eduardo Peñalosa Otero se debió a la omisión en el apoyo a tiempo efectivo y suficiente en número de soldados para auxiliarlo, al efectuar el envolvimiento o persecución a los bandoleros ya que estos eran 50 número bastante superior a los dos o tres soldados que estaban cerca del teniente Peñalosa Otero, aún más grave en un área descubierta

(según informe de mayo 25 de 1995, firmado por el Capitán Rincón).

11. De otra parte la muerte la muerte del teniente Peñalosa Otero se debió a la falta de pronta movilización o evacuación helicoportada, no fue auxiliado oportunamente, rápidamente y por ende se desangró. (Según informe de mayo 25 de 1995).

12. La muerte del teniente Daniel Eduardo Peñalosa Otero obedeció sin lugar a dudas a una falta o falla en el servicio o en la Administración, pues los hechos así relatados lo revelan, en virtud de haber rebasado los riesgos propios del servicio, pues es normal que los militares sean atacados por las fuerzas del desorden y que lleguen a fallecer en el ejercicio de esa actividad; pero lo anormal es que sus superiores, sobre quienes pesa una obligación de resultado, por tratarse de instructores,

omitan el estricto cumplimiento de sus funciones, de conformidad con el manual de combate.

13. Además el teniente Peñalosa Otero ingresó en buenas condiciones de salud al Ejército nacional, en iguales condiciones debió abandonarlo y no ser sometido a riesgos extraordinarios por la negligencia, omisiones y fallas de su comandante el Capitán Rincón.

De la misma manera se presume la falla en el servicio al ordenarle efectuar el envolvimiento, o persecución a los bandoleros como una sola unidad en sitios de alto riesgo, sin las debidas seguridades.

14. La muerte desafortunada y prematura del Teniente Daniel Eduardo Peñalosa Otero, se ha podido evitar si la orden de envolvimiento (o persecución a los bandoleros) dada por el Capitán Carlos Rincón no hubiese sido tan desacertada, irregular y antitáctica, dadas las circunstancias del alto número de bandoleros (50), el área descubierta donde fue herido mortalmente y negligencia para prestarle a tiempo los primeros auxilios.

15. Observando el hecho generador de responsabilidad estatal, las órdenes que cumplía el Teniente Peñalosa Otero, al momento de su fallecimiento, las graves omisiones y fallas en que incurriera el Superior inmediato (Capitán Carlos Rincón, Comandante de la Compañía “A”, el suceso mismo de la muerte (envolvimiento como una sola unidad), no dotar al Teniente de chaleco antibalas, no prever un plan de contraataque y apoyo inmediato, no haber evacuado al teniente herido rápidamente; son fallas en el servicio que se presentan cuando el Estado

Colombiano no prevé la mínima seguridad para las patrullas que se desplazan a zonas de alto riesgo; la calidad de los demandantes; los daños y perjuicios causados; los hallazgos del forense en la necropsia; el concepto de los informativos administrativos por muerte de fechas 14 de abril de 1995 y mayo 25 de 1995, rendidos por los superiores inmediatos del Teniente Peñalosa, (Capitán Rincón y Mayor Pérez Guarnizo Miguel ErnestoComandante del Batallón No. 1 de las fuerzas especiales), hace relevante la negligencia por parte de este superior. De donde se concluye sin lugar a dudas la responsabilidad de la Nación Colombiana y por consiguiente su relación de causalidad (fols. 7 a 10 c. ppal.)

D. ACTUACIÓN PROCESAL.

La demanda se admitió el 2 de mayo de 1997; se ordenó notificar al demandado y al Agente del Ministerio Público (fols. 36 y 37 anverso 44 c. ppal.). Al contestar la demanda, la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) se opuso a las pretensiones y a los hechos; asimismo solicitó el decreto de pruebas (fols. 51 a 53 c. ppal.). Luego de la etapa probatoria, en la que se trasladaron las pruebas que reposan el proceso penal a solicitud de las dos partes, en la demanda y en la contestación, y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado para alegar; no allegó escrito el Agente del Ministerio Público. La NACIÓN reiteró su petición de negativa de las pretensiones apoyada en

que ninguno de los elementos constitutivos de responsabilidad se encuentran acreditados; que los hechos se derivan de los riesgos que están obligados a asumir los militares y que además se presenta el hecho del tercero como eximente de responsabilidad, a más que no se probó la falla del servicio (fols.87 a 88 c. ppal.). LA PARTE DEMANDANTE insiste en que se acceda a la totalidad de sus súplicas; reiteró lo señalado en el escrito de demanda y dio especial relevancia probatoria a los informativos administrativos que dan cuenta de las circunstancias en que ocurrió la muerte del Teniente Peñalosa Otero; pidió se cuantifiquen los perjuicios, materiales y morales, y concluyó afirmando que la presunción de la falla del servicio se desvirtuó (fols. 81 a 86 c. ppal.).

E. SENTENCIA APELADA.

Denegó las súplicas de la demanda porque no existe responsabilidad extracontractual del demandado debido a la mediación del Agente, que resultó víctima de los hechos, del riesgo del servicio y además, porque desde otro punto de vista, el da- ño lo produjo un tercero. Se afirmó que los miembros del Ejército Nacional en el ejercicio de su función asumen riesgos desde el momento que voluntariamente deciden formar parte de esa institución y que particularmente el Teniente Peñalosa Otero al ingresar voluntariamente “asumió el riesgo que conlleva el ejercicio de la función” y por tanto no puede responsabilizarse a la Nación. Adicionalmente consideró que el daño se produjo por el hecho del tercero, pues fue el

grupo guerrillero el que atentó contra el teniente Peñalosa Otero, lo cual comporta que se rompa el nexo de causalidad y, en consecuencia, implica la exoneración de toda la responsabilidad de la entidad demandada. Al efecto citó el relato del Sargento Segundo Fernando Barragán Salinas quien hizo recuento de los hechos que suscitaron la denuncia presentada (fols. 90 a 96 c. ppal).

F. RECURSO DE APELACIÓN.

Por no compartir el fallo la actora lo apeló insistiendo en los planteamientos contenidos en la demanda; aseveró que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas aportadas y por eso negó las súplicas; que la prueba declarativa citada como fundamento del fallo es un testigo de oídas y por ende no es plena prueba como pretende el A Quo hacerla ver debido a que “para nadie es un secreto que los subversivos están mejor armados que las fuerzas militares y tácticamente tienen cierta ventaja” y para corroborar esta afirmación enlista varios hechos que acreditan “los continuos fracasos que ha tenido el Ejército”; finalmente cita jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado conforme a la cual la falta de planeación de una operación militar constituye falla del servicio (fols. 108 a 116 c. ppal).

G. ACTUACIÓN SEGUNDA INSTANCIA: El recurso se admitió el día 14 de octubre 1998 (fol. 118 c. ppal.); y, posteriormente, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público, mediante auto proferido el día 9 de noviembre del mismo año, para la presentación

de alegaciones finales (fol. 120 c. ppal). . El demandado solicitó la confirmatoria de la sentencia y ratificó los motivos expuestos en el escrito de alegaciones de primera instancia y citó jurisprudencia de esta sala sobre los riesgos que enfrentan los miembros de las Fuerzas Militares (fols. 122 a 125 c. ppal.). . El demandante, a su turno, recabó lo dicho en su demanda, el memorial de alegatos de primera instancia y el recurso de apelación y agregó que los superiores jerárquicos de la víctima directa la expusieron “riesgo extraordinario”; y que la falla del servicio está acreditada pero que el A Quo no valoró todo el material probatorio, especialmente la coincidencia de los indicios en la presentación de diversas fallas: no haber adoptado una medida de inteligencia previa, ordenar una persecución a un solo militar, en un campo descubierto. Y culminó su escrito expresando que no se demostró causal eximente de responsabilidad (fols. 126 a 133 c. ppal). . Y el Agente del Ministerio Público, Procuradora Quinta Delegada, es del criterio que el fallo recurrido debe confirmarse porque el acervo probatorio no demuestra la existencia de los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 de la Carta, dado que no se probó que la muerte del Teniente Peñalosa Otero le sea imputable a la demandada; luego de transcribir el informe que sobre el hecho rindió el Capitán Carlos Hugo Rincón Camargo, encontró que el mismo no permite deducir responsabilidad patrimonial de la Nación pues de los hechos no surge un título de imputabilidad al Estado del

daño antijurídico por el cual se demanda; que ese informe no prueba que el Estado obró con negligencia y descuido en la dirección de la misión; que compete a la parte actora demostrar que el operativo militar fue realizado de forma imprudente y que como consecuencia de ese operativo errado se ocasionó la muerte del Teniente Peñalosa Otero; que las demás pruebas, aportadas al proceso, consistentes en la investigación que la Fiscalía adelantó “nada aportan a este proceso, por cuanto allí no se llegó a conclusión alguna en relación con la idoneidad del operativo militar”; que en cuanto a los testimonios recaudados judicialmente en este juicio “carecen de valor probatorio en el sub iudice, porque no han sido controvertidos por la Nación contra la cual se oponen; además de su lectura ni siquiera a título de indicio puede deducirse que el operativo militar fue errado“; que el Ministerio de Defensa ascendió de grado a la víctima después de su muerte y que además le reconoció a los padres $30.398.550,oo por concepto de cesantías definitivas dobles, compensación por muerte y pensión de beneficiarios, suma con la cual “asumió el pago de la indemnización que correspondía a los parientes”; finalmente indicó que no existe fundamento probatorio que respalde la afirmación definida de la parte actora en el sentido que hubo negligencia del demandado al atender al herido y que por ello se desangró (fols. 136 a 143 c. ppal). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir, previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante a la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, el 11 de junio de 1998.

La parte demandante pretende la revocatoria del fallo de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a la totalidad de las súplicas de la demanda. Es necesario hacer referencia al material probatorio que reposa en el expediente.

A. ANOTACIONES SOBRE PRUEBA TRASLADADA: El material probatorio está confor