CE-07001-23-31-000-1998-00875-01-2011

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación de garante / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación de tercero civilmente responsable / COMPAÑIA DE SEGUROS - Tercero civilmente responsable en proceso de responsabilidad fiscal / COMPAÑIA DE SEGUROS - Calidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal En este caso es claro que la vinculación de la demandante al proceso de responsabilidad fiscal por parte de la Contraloría Departamental de Arauca se hizo no como posible responsable fiscal, sino como garante de la firma Iconsu Ltda., contratista en el contrato estatal de obra núm. 0784 de 1994, por cuyo incumplimiento se le declaró a dicho contratista como responsable fiscal, tal como se lee en los actos acusados, en los cuales se advierte que la declaración de la responsabilidad fiscal recayó en forma exclusiva en aquella y nunca en la sociedad Seguros Tequendama S.A. Esa vinculación tuvo como fundamento normativo el artículo 79 de la Ley 42 de 1993 (…). Esta disposición no puede entenderse vulnerada en este asunto, como lo estima erróneamente la demandante, como quiera que en ella ni en las demás de la ley 42 de 1993 se establece, en modo alguno, que la vinculación de la compañía de seguros tenga como finalidad declarar su responsabilidad fiscal, pues, se insiste, la misma se produce solo en su calidad de tercero civilmente responsable y por razón del contrato de seguro que ha celebrado con el presunto responsable fiscal (…). Así las cosas, no es posible afirmar, como se hace en el recurso de apelación, que la Contraloría Departamental de Arauca considere a la demandante como un sujeto

que maneje fondos y bienes del Estado y que por ende es pasible de control fiscal y de responsabilidad fiscal derivada de su gestión fiscal, por cuanto, como quedó explicado, la vinculación de la sociedad Seguros Tequendama S.A. al proceso fiscal que concluyó con la expedición de los actos demandados, no tuvo como finalidad declararla a ésta como responsable fiscalmente, sino decidir acerca de su responsabilidad civil en su calidad de garante de las obligaciones del contratista del Estado, con quien celebró un contrato de seguros, y a quien sí se le declaró responsable fiscalmente.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 - ARTICULO 79 / LEY 610 DE 2000ARTICULO 44

NOTA DE RELATORIA: Se citan las sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 4 de febrero de 2010, Radicado 2002-00907, M.P. María Claudia Rojas Lasso; del 18 de marzo de 2010, Radicado 2004-00529, M.P. Rafael E.

Ostau de Lafont Pianeta; y del 17 de junio de 2010, Radicado 2004-00654, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. RESPONSABILIDAD CIVIL - De aseguradora en proceso de responsabilidad fiscal / CLAUSULA DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Es inocua frente a ejercicio de control fiscal / NORMAS DE ORDEN PUBLICOLo son las que regulan el ejercicio de control fiscal / CLAUSULA DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD CIVIL - Desconoce normas de orden público sobre control fiscal / COMPAÑIA DE SEGUROS - Como garante debe ser vinculada como tercero civilmente responsable en proceso de

responsabilidad fiscal / REITERACION JURISPRUDENCIAL Cabe destacar, que la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable, opera siempre que el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza de seguros, inclusive en los casos en que en los contratos de seguros se incluyan cláusulas en las que se pretenda excluir esa responsabilidad civil, las cuales en todo caso serán ineficaces, por desconocer una norma de orden público.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 18 de marzo de 2010, Radicado 2004-00529, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont

Pianeta. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación de garante como tercero civilmente responsable / RESPONSABILIDAD CIVIL DE ASEGURADORA - Título de vinculación a proceso de responsabilidad fiscal es el contrato de seguro / VINCULACION DE GARANTE A PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Objeto: efectividad de la póliza La efectividad de la póliza de seguros que amparan contratos estatales es posible a través del mecanismo especial establecido en la Ley 42 de 1993 (art. 79), esto es, mediante la vinculación de la compañía de seguros al proceso de responsabilidad fiscal por parte del órgano que ejerce el control fiscal, como tercero civilmente responsable, cuando quiera que el presunto responsable o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentren amparados por una póliza de seguros, vinculación ésta que tiene como fin resarcir

en forma efectiva e inmediata el patrimonio público ante el detrimento que ha sufrido por la conducta del responsable fiscal. De otro lado, porque la norma al establecer la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal no señala que ésta no proceda cuando el asegurado haya adelantado los trámites administrativos pertinentes para hacer efectiva la póliza de seguros. La norma solo dispone que cuando existe un asegurador éste debe ser vinculado al proceso de responsabilidad fiscal y a ello fue lo que en efecto procedió la Contraloría Departamental de Arauca. Siendo eso así, era deber de la Contraloría ordenar la vinculación de la demandante al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de garante y con fundamento en el contrato de seguros que celebró con el contratista del Departamento de Arauca, así esta entidad territorial mediante acto administrativo (Resolución núm. 588 de 12 de abril de 1995) hubiese declarado el incumplimiento del contrato estatal y ordenado hacer efectiva la póliza de seguros. Además, debe advertirse que la efectividad de la póliza de seguros dispuesta en dicho acto se hizo solo en relación con el pago de la multa por incumplimiento del contrato estatal y de la cláusula penal, en un valor equivalente a tres millones cuatrocientos noventa y ocho mil doscientos treinta y cuatro pesos ($ 3.498.234.oo) y no por razón del perjuicio económico causado al Departamento de Arauca, representado en la suma entregada al contratista a título de anticipo.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 - ARTICULO 79

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 07001-23-31-000-1998-00875-01

Actor: SEGUROS TEQUENDAMA S.A.

Demandado: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE ARAUCA Referencia: APELACION SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 1998 por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los autos de 6 de marzo de 1997 y 16 de septiembre de 1997, proferidos por la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales de la Contraloría Departamental de Arauca dentro del juicio fiscal con radicación núm. 020 de 1996.

I.- ANTECEDENTES I.1 Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., la sociedad SEGUROS TEQUENDAMA S.A. demandó ante el Tribunal Administrativo de Arauca a la Contraloría Departamental de Arauca, con el objeto de que se accediera a las siguientes: 1.1 Pretensiones “PRIMERO: Declarar nulos e inaplicables los autos proferidos por la Jefatura de Juicios y Ejecuciones Fiscales de la

Contraloría del Departamento de Arauca, de fechas seis (6) de Marzo y dieciséis (16) de Septiembre de 1997 dentro del Juicio Fiscal radicación 020 de 1996, mediante los cuales se declaró responsable fiscal a mi representada, se determinó un faltante en su contra y se conminó a pagar dicho faltante y se resolvieron los recursos interpuestos por la vía gubernativa contra dicha decisión.

SEGUNDO: Declarar en consecuencia que debe restablecerse 1 La Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia mediante auto del 11 de junio de 1999, surtiéndose el trámite legal correspondiente.

Posteriormente, por auto del 8 de noviembre de 2010, se remite el proceso a la Sección Primera en razón a que se trata de un asunto cuyo conocimiento le corresponde a ésta. (fls. 215, 219, 233 y 234 del cuaderno principal del Tribunal) los derechos de mi poderdante SEGUROS TEQUENDAMA S.A. afectados con los mencionados actos y que, en consecuencia, no hay lugar a ordenar el pago, por parte de la misma, de sumas de dinero algunas con motivo de los hechos a que se refieren los autos acusados, o que, subsidiariamente, la Contraloría del Departamento de Arauca deberá reembolsar a la sociedad SEGUROS TEQUENDAMA S.A. cualquier suma de dinero que esta se haya visto obligada a pagar por este concepto, ante reclamación judicial o extrajudicial que se le haya hecho con base en los mismos autos.” (Fls. 8 y 9 cdno.

ppal. del Tribunal - mayúsculas sostenidas originales) 1.2 Los hechos La demandante refiere que el 28 de octubre de 1994 se suscribió entre el Departamento de Arauca y la firma Iconsu Ltda. el contrato núm. 0784, con el objeto de construir las redes de distribución de energía eléctrica de la Urbanización El Morichal II, en el municipio de Tame (Arauca), y que para asegurar el cumplimiento de dicho contrato y la correcta inversión del anticipo, la sociedad Seguros Tequendama expidió una póliza de cumplimiento, distinguida con el núm. 92800, en la cual figuró como asegurado el Departamento de Arauca y como afianzada la firma contratista, señalándose como vigencia de aquella los días 28 de octubre de 1994 a 28 de marzo de 1995. El 12 de abril de 1995 el Gobernador del Departamento de Arauca expidió la Resolución núm. 588, por la cual declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectivas las multas pactadas, la cláusula penal y la referida póliza de cumplimiento, acto administrativo éste contra el cual se interpuso recurso de reposición, que fue denegado por extemporáneo. Por lo anterior, se formuló demanda contra tales decisiones en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Paralelamente a esa actuación, la Contraloría Departamental de Arauca inició un proceso de responsabilidad fiscal contra la sociedad Iconsu Ltda., profiriéndose como culminación del mismo el auto de marzo 6 de 1997, mediante el cual se

declaró responsable fiscal a la citada firma por el incumplimiento del contrato atrás mencionado, en su condición de contratista, se elevó el faltante a favor del Departamento de Arauca a la suma de $9.994.958.00 a cargo de aquella y/o de la compañía aseguradora Seguros Tequendama S.A, en su condición de compañía garante, y se conminó al contratista y/o a la aseguradora a pagar esa suma de dinero. Contra la mencionada decisión se interpuso recurso de apelación2, el cual fue decidido por el mismo Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales de la Contraloría Departamental de Arauca, mediante auto del 16 de septiembre de 1997, en el sentido de confirmar la decisión recurrida. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación. La actora indica como infringidos los artículos 2º de la Constitución Política; 2º del Código Contencioso Administrativo; 2º, 79 y 86 de la Ley 42 de 1993; 1077 y 1080 del Código de Comercio; 1494 y 1602 del Código Civil; y las cláusulas primera y cuarta, numerales 4.1 y 4.3 de la póliza de seguro de cumplimiento. Al explicar el concepto de la violación, la sociedad demandante adujo que los actos acusados suponen que la sociedad Seguros Tequendama S.A., que es una aseguradora de carácter privado, cumple gestión fiscal y por ende es sujeta a control fiscal y en consecuencia puede ser declarada responsable fiscal, cuando lo mismo no es cierto, y que por tal razón se vulneran los artículos 2 y 79 de la Ley

42 de 1993, el primero, en cuanto establece cuáles son los sujetos del control fiscal y, el segundo, en tanto que consagra que el juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación; tales disposiciones, agregó, no hacen otra cosa que precisar que no puede existir control fiscal y por ende juicio fiscal sino respecto de personas que lleven una gestión fiscal, las cuales no son otras que las que están relacionadas en el artículo 2 citado. Precisó que cuando el artículo 79 citado en su inciso 2º establece que “el auto que ordena la apertura del juicio fiscal se notificará a los presuntos responsables y al asegurador si lo hubiere, en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo...", dicha alusión al asegurador no es otra que la que se refiere a éste dentro de las pólizas de manejo que eventualmente cubran la gestión fiscal directa del responsable, pero, en ningún caso, al asegurador del 2 Según consta en los actos acusados, la sociedad aquí demandante formuló contra dicha decisión recurso de reposición y en subsidio de apelación. cumplimiento de los contratos administrativos o de disposiciones legales, como lo . tiene bien establecido la Contraloría General de la República a través de su Unidad de Juicios Fiscales. Afirmó que la Contraloría Departamental de Arauca violó ostensiblemente la ley marco de control fiscal, puesto que da por hecho que la aseguradora del cumplimiento del contrato estatal puede asimilarse a un responsable fiscal para imponerle las consecuencias económicas de éste, olvidando que, en su carácter

de aseguradora, sólo se encuentra sujeta a su obligación contractual frente a la entidad asegurada. A su juicio, lo anterior ha implicado la situación completamente absurda de que, por un lado, esa entidad asegurada, que es en este caso el Departamento de Arauca, está haciendo efectivas las pólizas expedidas a su favor y, por otro, la Contraloría del Departamento, pretende cobrarle por segunda vez las mismas prestaciones a título del ejercicio del control fiscal, al cual la aseguradora no puede encontrarse sujeta. Señaló, así mismo, que la Contraloría Departamental de Arauca, al expedir los autos acusados, violó por falta de aplicación el artículo 86 de la Ley 42 de 1993, ya que, en lugar de proceder a solicitar al Departamento de Arauca que hiciera efectivas las sanciones respectivas al contratista y, con ello, las pólizas de seguro que garantizaban el cumplimiento del contrato, que era lo indicado conforme a la ley, prefirió arbitrariamente y con exceso de sus facultades legales, sancionar directamente a la aseguradora, identificando su posición a la del responsable fiscal y procediendo a cobrarle un faltante que evidentemente era completamente ajeno a ella y por el cual no puede considerársele responsable. Estimó que igualmente con los autos acusados se violan los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, que expresan con claridad que la obligación del asegurador dentro del contrato de seguro sólo es exigible por parte del asegurado o beneficiario de la póliza de seguro y previamente a la presentación de una reclamación que debe provenir del mismo, por lo cual, en su sentir, a todas luces es evidente que vincular la responsabilidad del asegurador a través del

procedimiento utilizado por la Contraloría Departamental, no sólo resulta contrario a dichas disposiciones legales, sino que es completamente absurdo, si se tiene en cuenta que el propio Departamento ya había procedido a hacer efectivas las pólizas ejerciendo la legitimidad que le confiere su posición de asegurado dentro de las mismas. Manifestó que la Contraloría Departamental, siendo completamente ajena al contrato de seguro, no estando facultada por ley alguna para proceder al cobro de las pólizas de seguro y suplantando a las entidades aseguradas, obró contrariamente a la ley ocasionándole con su actuación severos perjuicios. Anotó, de otro lado, que los actos acusados implican violación flagrante de las cláusulas primera (1ª) y cuarta (4ª), numerales 4.1 y 4.3, de la póliza de seguro de cumplimiento distinguida con el número 92800 y, en consecuencia, de los artículos 1494 y 1602 del Código Civil, por falta de aplicación, e igualmente del artículo 1080 del Código de Comercio por aplicación indebida. Indicó, en este sentido, que la vigencia de la póliza de seguro transcurrió entre el 20 de octubre de 1994 y el 28 de marzo de 1995, y que para esta última fecha no se encontraba ejecutoriada la resolución mediante la cual el Departamento de Arauca dio por realizado el riesgo cubierto por dicha póliza; que de conformidad con el texto de la misma póliza en su cláusula 4ª, numerales 4.1 y 4.3, el siniestro no se realiza sino en el momento en que queda ejecutoriada dicha resolución; que

en este caso el siniestro no se produjo dentro del periodo de vigencia de la póliza sino posteriormente; que por lo mismo no puede operar en este caso la póliza; y que la resolución proferida está en imposibilidad de afectar a la sociedad demandante y de generarle obligaciones. Destacó que si ello es así tratándose de una resolución emanada de la entidad asegurada, que sería la única con la virtualidad suficiente para establecer la ocurrencia del siniestro y la consecuente imposición de obligaciones económicas para el asegurador, con mucha mayor razón debe señalarse que al expedir los autos acusados, la Contraloría Departamental de Arauca actuó en abierta violación de las cláusulas del contrato de seguro, cuya efectividad pretende precisamente obtener, toda vez que, sin mediar referencia a acto alguno que conforme al contrato es el único que puede implicar la realización de riesgo asegurado, hace efectiva la obligación que depende de la existencia de dicho acto. Agregó que lo anterior supone igualmente la violación de la cláusula primera (1ª) del contrato de seguro que claramente expresa que los amparos contenidos en él se otorgan a la entidad contratante asegurada y sólo a ella, y que es a ella, en consecuencia, a la que corresponde el ejercicio de los derechos que emanan del acuerdo. Explicó que al violar de esa manera las cláusulas del contrato de seguro, la Contraloría Departamental de Arauca violó de contera los artículos 1494 y 1602 del Código Civil, pues, si pretende establecer una responsabilidad sobre la compañía de seguros sobre la base del contrato de seguro, dicho organismo debió

primero que todo ajustarse a las disposiciones del mismo y respetar sus términos, lo cual no hizo, tornándose entonces en arbitrario e ilegal su actuar. Finalmente, señaló que existe en los actos acusados clara violación del artículo 2º de la Constitución Política y del artículo 2º del Código Contencioso Administrativo, por falta de aplicación, en razón a que en este caso ha sido particularmente evidente que la actitud asumida por la Contraloría ha tenido características de injusta y discriminatoria persecución contra el patrimonio de aseguradora destinataria de las resoluciones que son objeto de esta demanda. I.2 Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y procedió a defender la legalidad de sus decisiones, argumentando que, tal como se observa en los actos demandados, a la firma Seguros Tequendama S.A. se le vinculó al proceso en condición de garante y por virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 79 de la Ley 42 de 1993, que impone dicha vinculación cuando quiera que el presunto responsable tenga un asegurador, sin que ello signifique imputar responsabilidad fiscal a la aseguradora; que no existe violación normativa alguna y que las actuaciones de la Contraloría Departamental solo podrían calificarse de exceso en garantizar el derecho de defensa de la compañía aseguradora, lo que por sí mismo no constituye una causal de nulidad que justifique la acción impetrada; que los actos administrativos demandados son de carácter particular y que solo está legitimada en la causa la persona declarada responsable fiscalmente; que la Contraloría Departamental está facultada para cobrar coactivamente los faltantes elevados de conformidad con las disposiciones

de la Ley 42 de 1993; y que no considera haber causado perjuicios que vayan en detrimento de persona alguna. Con fundamento en lo anterior, formuló la excepción que denominó “carencia de fundamento jurídico para declarar nulos e inaplicables los autos proferidos por la jefatura de Juicios y Ejecuciones Fiscales de la Contraloría de Departamento de Arauca, de fecha seis (6) de marzo y dieciséis (16) de septiembre de 1997 dentro del juicio fiscal radicado 020 de 1996”.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 1998, luego de referirse oficiosamente a la legitimación en la causa por activa, de realizar unas consideraciones sobre el marco constitucional y legal del control fiscal (artículos 267 y s.s. de la C.P. y Ley 42 de 1993), la responsabilidad en la actividad contractual, la naturaleza jurídica y las características del procedimiento de responsabilidad fiscal, y explicar el papel de la aseguradora frente a dicho procedimiento, denegó las súplicas de la demanda, con sustento en las siguientes razones: Precisó que la obligación de reparación a cargo del autor del daño, es decir, de quien fue encontrado responsable fiscalmente, se fundamenta en un determinado hecho que de acuerdo a la ley conlleva a esa responsabilidad; mientras que la obligación por parte de la aseguradora halla su causa no en la responsabilidad fiscal, porque no es sujeto de la misma, sino en el respectivo contrato de seguro; por ello, la aseguradora en ningún momento al subrogarse en la obligación de

pago lo hace en relación a una obligación ajena y mucho menos por razones de que se le impute una responsabilidad fiscal, sino por virtud del contrato de seguro celebrado. Señaló que no comparte la interpretación referida a que se está considerando a la Compañía Aseguradora como sujeto de responsabilidad fiscal, puesto que en el procedimiento fiscal no se define la conducta de la aseguradora, precisamente porque no tiene la calidad de responsable fiscal, ya que su vinculación a éste, con base en el artículo 79 de la Ley 42 de 1993, se realiza en calidad de garante y con fundamento en el contrato de seguro. Advirtió que en el caso concreto los hechos que originaron la apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal no son otros que el incumplimiento del contratista al no ejecutar el contrato, cuyo objeto era la construcción de las redes de distribución de la energía eléctrica en la urbanización el Morichal II, Municipio de Tame; que en el contrato núm. 0784 de diciembre 12 de 1994, se pactó en su cláusula cuarta como valor del mismo la suma de $19.989.916.20 y que en calidad de anticipo el Departamento entregó al contratista el 50%; es decir, el equivalente a $9.994.958.oo; y que el faltante elevado con base en la responsabilidad fiscal del contratista es precisamente la suma de dinero que se le entregó a título de anticipo. Afirmó que en el caso que se analiza, la responsabilidad fiscal del contratista está directamente relacionada con sus obligaciones contractuales y específicamente con el riesgo de incumplimiento y anticipo, y que como la garantía única de cumplimiento (póliza núm. 92800) ampara, entre otros, el riesgo de cumplimiento y

el buen manejo de la inversión del anticipo con respecto al contrato núm. 0784, no se puede sostener que la aseguradora no podía ser vinculada como garante del faltante elevado fiscalmente. Resaltó que de acuerdo al artículo 4º de la Ley 42 de 1993 el control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles, y que en el caso que se estudia, el contratista manejaba fondos públicos (el anticipo) y la aseguradora celebró con él un contrato de seguro, donde uno de los riesgos asegurados era precisamente el cumplimiento del contrato y el buen manejo del anticipo. Indicó que conforme al artículo 82 de la Ley 42 de 1993, ejecutoriado el fallo de responsabilidad fiscal, éste prestará mérito ejecutivo contra los responsables (el contratista) y sus garantes si los hubiere. Precisó que en materia de vinculación de la aseguradora al procedimiento de responsabilidad fiscal deben tenerse en cuenta los hechos que en cada caso en concreto originan el respectivo juicio de responsabilidad fiscal y la naturaleza del sujeto presunto responsable fiscal (servidor público - contratista), todo con la finalidad de determinar a quién se vincula como garante; por cuanto habrá casos en que efectivamente de acuerdo a los hechos investigados y al sujeto, el garante solamente podrá ser quien aseguró la conducta por ejemplo de un funcionario de manejo, pero habrá otros, como el presente, donde dada la naturaleza de los hechos, la calidad del sujeto y el riesgo asegurado (anticipo), el garante será igualmente quien asumió los riesgos que ampara la garantía única del contrato y

que pueden conllevar responsabilidad fiscal para el contratista. En ese mismo orden de ideas, observó que tampoco es de recibo el argumento planteado por la actora, en el sentido que con la vinculación de la aseguradora como garante se pretenda cobrarle por segunda vez las mismas pretensiones, ya que si se revisa el acto administrativo impugnado, se observara que se ordena cancelar a nombre del tesoro departamental y si la aseguradora o el contratista hubieren cancelado esa suma al mismo, habrán cumplido con lo ordenado en la decisión tomada por el órgano de control fiscal. De otro lado, estimó que los argumentos relacionados con la violación al artículo 86 de la Ley 42 de 1993 no tienen mérito, en consideración a que: a) el objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa y culposa, asuman unas conductas que no estén acordes con la ley, reintegren al patrimonio público los valores correspondientes; b) el fallo con responsabilidad fiscal precisamente se impone cuando no se desvirtúan los cargos formulados y comporta la obligación a cargo de los responsables fiscales o de sus garantes de pagar una suma de dinero; c) precisamente por la naturaleza de la obligación que lleva con sigo un fallo con responsabilidad fiscal, la propia Ley 42 de 1993 estableció a partir de su artículo 90 la mal denominada "jurisdicción coactiva" en cabeza del órgano de control judicial; que tiene como objeto " cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los títulos ejecutivos y

se desprenden del fallo con responsabilidad fiscal". Puso de presente que en el procedimiento de responsabilidad fiscal el auto de apertura a juicio fiscal se le notificó a la aseguradora, así como el auto de marzo 6 de 19978 sobre responsabilidad fiscal al contratista y que vinculó a la aseguradora igualmente como garante, frente al cual la aseguradora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, lo que indica que “estuvo a derecho en el procedimiento de responsabilidad fiscal”. Señaló que, dada la naturaleza de este procedimiento, del objeto de la responsabilidad fiscal y de la vinculación jurídica de la aseguradora, no puede sostenerse que se han violado los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, bajo el equivocado entendimiento que la obligación del asegurador dentro del contrato de seguro sólo es exigible por parte del asegurado o beneficiario de la póliza y previa reclamación, pues la Contraloría, con fundamento en el procedimiento de responsabilidad fiscal, tiene la facultad para vincular a los garantes, el fallo que dicte presta mérito ejecutivo contra el responsable y el garante, y lo puede hacer efectivo con fundamento en la función coactiva. Apuntó, en cuanto al concepto de violación relativo a la vigencia de la póliza de cumplimiento, que: a) en la presente acción se impugnan unos actos administrativos que determinan como responsable fiscal al contratista y que vincularon en calidad de garante a la aseguradora; b) deben diferenciarse los argumentos que tienden a desvirtuar la presunción de legalidad de los indicados actos administrativos y los argumentos referentes a la ejecución de los mismos; c)

la vigencia o no de la póliza, por ejemplo, guarda relación con la ejecución del acto administrativo frente a la aseguradora, pero no alcanza identidad jurídica, per se, para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, ni la responsabilidad fiscal del contratista. Expresó que, sin desconocer lo anterior, el riesgo amparado de manejo y buena inversión del anticipo que le fue entregado al contratista y que fundamentó el procedimiento fiscal, está amparado mediante el otorgamiento de la garantía única que se encuentra regulada en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; que en esta materia de la garantía única habrá que acudirse a la ley de contratación y no solamente al Código de Comercio; y que la vigencia de la póliza comprende hasta la liquidación del contrato y la prolongación de sus efectos, según el artículo 60 de dicha ley. Aclaró que en el procedimiento de responsabilidad fiscal (que tiene naturaleza autónoma, diferente a la responsabilidad civil, penal, disciplinaria) la obligación condicional de la aseguradora, en su calidad de garante, se materializa con la ejecutoria del acto administrativo que declara que en el caso concreto se presenta una responsabilidad fiscal. Precisó que cuando se está frente a un procedimiento de responsabilidad fiscal, el riesgo amparado se materializa con la ejecutoria del acto administrativo que declara la existencia de una responsabilidad fiscal, y que para el caso concreto, a diferencia de lo que opina la parte