CE-07001-23-31-000-2000-00074-01(24244)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES – Soldado voluntario / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO SÍNTESIS DEL CASO: El 3 de octubre de 1997, el soldado voluntario […] sufrió un accidente mientras participaba en un patrullaje en el sector Brisas del Caranal, en la vereda La Paz, del municipio de La Esmeralda, departamento de Arauca, como consecuencia del cual sufrió lesiones en la rodilla derecha que le produjeron una pérdida de la capacidad laboral del 25.79%.

PROBLEMA JURÍDICO: Debe la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la lesión sufrida por el soldado voluntario […], mientras participaba en un patrullaje en el sector Brisas del Caranal, en la vereda La Paz, del municipio de La Esmeralda, departamento de Arauca, de conformidad con los parámetros adoptados por la jurisprudencia de la

Sala.

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda: $145 500 000, que fue la suma

solicitada como indemnización por el daño material futuro, supera la exigida para el efecto por aquella norma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

SOLDADO VOLUNTARIO - Definición En consideración a que el demandante tenía la calidad de soldado voluntario al momento de ocurrencia del hecho, vale señalar que según lo establecido en la Ley 131 de 31 de diciembre de 1985, que fue reglamentada por el Decreto 370 de 6 de febrero de 1991, es aquél que se vincula al Ejército por su propia decisión, una vez concluida la prestación de su servicio militar obligatorio. […] Conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5º del Decreto 1793 de 2000, “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, quienes hubieran sido vinculados como soldados voluntarios en desarrollo de la Ley 131 de 1985 podían optar por su vinculación como soldados profesionales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1793 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 131 DE 1985

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO SUFRIDO POR

INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA – Criterios de imputación de responsabilidad / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO CONSCRIPTO Para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por quienes se encuentran vinculados con las Fuerzas Armadas del Estado, la Sala ha distinguido los criterios de imputación que se aplican en relación con quienes prestan el servicio militar obligatorio y frente a quienes

voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, entre quienes se encuentran los soldados voluntarios; agentes de policía o detectives del DAS. Esta distinción, obedece al hecho de que en relación con los últimos, hay un sometimiento voluntario a los riesgos inherentes a la actividad militar, en tanto que los primeros, se vinculan a la institución en cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). El reconocimiento de la diferencia en la forma de vinculación ha motivado a la jurisprudencia para señalar que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares , criterio a partir del cual se estableció la obligación patrimonial a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 216

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO SUFRIDO POR

INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Atendiendo a las condiciones concretas en que se hubiera producido el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de

la igualdad frente a las cargas públicas ; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo excepcional cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, o como consecuencia de la actividad propia que se ejerce , posición que ha sido mantenida por la Sala. Ahora, cuando se trata de militares que asumen de manera voluntaria su profesión y, por ende, los riesgos inherentes a la misma, la responsabilidad patrimonial por los daños que éstos sufran sólo se genera en los eventos en los cuales se acredita la existencia de una falla del servicio o el sometimiento de la víctima a un riesgo superior a aquél que deban asumir los demás militares […]. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16530, C. P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 25 de julio de 2002, exp. 14001, C. P. Ricardo Hoyos Duque. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / FALLA DEL SERVICIO – No probada / RIESGO EXCEPCIONAL – No probado / RIESGO PROPIO DEL

SERVICIO

[A]l no estar demostrados los hechos que sustentan la falla del servicio alegada, o la exposición del militar a un riesgo superior al que debían soportar sus demás compañeros, no puede imputarse el daño a la Nación, es decir, no se demostró

que las lesiones padecidas por el soldado voluntario […] constituyera un hecho antijurídico imputable a la entidad demandada, sino la concreción de un riesgo propio de su actividad, el cual asumió de manera voluntaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH (E)

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 07001-23-31-000-2000-00074-01(24244)

Actor: CARLOS LIBARDO LÓPEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL–EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, el 15 de agosto de 2002, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO El 3 de octubre de 1997, el soldado voluntario Carlos Libardo López sufrió un accidente mientras participaba en un patrullaje en el sector Brisas del Caranal, en la vereda La Paz, del municipio de La Esmeralda, departamento de Arauca, como consecuencia del cual sufrió lesiones en la rodilla derecha que le produjeron una pérdida de la capacidad laboral del 25.79%.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 12 de marzo de 1999, ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, a través de apoderado judicial, el señor Carlos Libardo López1 presentó demanda en ejercicio de la acción de 1 El poder fue presentado por el señor Libardo López Carlos (f. 1 c-1), pero la demanda se interpuso a nombre de Carlos Libardo López (f. 2-14 c-1). En la hoja de datos personales que con su puño y letra llenó en el Ejército manifestó que era hijo de José Flaminio López y María de Jesús Carlos y aportó copia de la cédula de ciudadanía de la última (f. 120-122 c-1). No obstante, en el registro civil de nacimiento que obra en el expediente prestacional, el demandante figura como Carlos Libardo López, hijo de la señora Miriam López (f. 140 c-1) y en la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el mismo expediente figura como Libardo López Carlos (f. 112 c-1). La Sala se referirá en esta reparación directa, en contra de la Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad, de los daños y perjuicios que se le causaron como consecuencia de las lesiones que padeció el 3 de octubre de 1997, mientras realizaba labores de patrullaje en el sector Brisas de Caranal, municipio de La Esmeralda, Arauca (f. 2-22 c-1).

2. A título de indemnización se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: a) Perjuicios morales: la cantidad de dos mil (2 000) gramos oro a favor de mis mandantes… y que se relacionan con las penosas

angustias a las que se encuentra enfrentado el lesionado por el grave daño sufrido. b) Perjuicios morales por cambio en las condiciones de vida: por este aspecto también procede la declaratoria de responsabilidad y condena en esta cuantía, pues es claro que a partir del mismo momento en que resultó lesionado el SLR FRANK ESNEIDER REBOLLEDO ÁLVAREZ, la calidad de vida y condición de existencia del actor ha sido perturbada altamente, lo mismo que su vida futura, debiendo cancelarse por ello la cantidad de 2 000 gramos oro. c) Perjuicios materiales: 1) Por daño emergente y lucro cesante presente, equivalente a: la suma de cinco millones cien mil pesos ($5 100 000), estimativo razonado que a la presentación de esta demanda corresponde a 12 salarios mínimos con promedio de 300 000 pesos mensuales, incluidos los incrementos por primas y prestaciones sociales proporcionales a éste período, más intereses. 2) Por lucro cesante y daño emergente futuros: en razón de los perjuicios ocasionados hacia el futuro…, que le niegan la posibilidad de continuar trabajando para obtener por lo menos un ingreso mensual que le permita sostenerse dignamente…, hasta los 65 años de edad, por ello, la Nació-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional deberá cancelar la suma de ciento cuarenta millones cuatrocientos mil pesos ($140 000 400)… d) Perjuicios fisiológicos:…las lesiones recibidas por mi mandante afectan gravemente su salud, sus condiciones físicas y morales, con lo cual se restringe su vida cotidiana, teniendo que resignarse a no

realizar la mayoría de sus actividades, mermando así su capacidad sicofísica…siendo su valor incalculable en dinero, acudimos a tasarla en 2 000 gramos oro.

3. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se afirmó en la demanda que a las 4:00 de la mañana del 3 de octubre de 1997, cuando el soldado providencia al demandante como Carlos Libardo López, porque así se le conoció durante todo el trámite del proceso y no existe controversia sobre su identidad. voluntario Carlos Libardo López participaba en labores de patrullaje, en el sector Brisas del Caranal, vereda La Paz, del municipio Esmeralda, Arauca, cayó a uno de los incontables huecos que se hallaban en el camino, el cual no pudo advertir por la penumbra; el daño que sufrió se vio agravado por el pesado equipo y armamento logístico propios de las campañas, que llevaba sobre su espalda. Como consecuencia de ese accidente, sufrió lesiones en sus extremidades inferiores que le produjeron una pérdida de su capacidad laboral, la cual fue fijada por la Junta Médica Laboral del Ejército, en 25.79%, pero que, según el demandante, no corresponde a las reales secuelas que padece.

4. Se afirma en la demanda que las lesiones sufridas por el soldado voluntario Carlos Libardo López son imputables a la entidad demandada, a título de falla del servicio probada y presunta y de daño especial, porque éstas se produjeron por falta de previsión, descuido y maltrato, toda vez que quien comandaba el patrullaje no previó, pudiendo hacerlo, que éste habría

de adelantarse en zona selvática, caracterizada por numerosos accidentes topográficos, sobre un terreno escarpado, oscuro y montañoso, por lo que ha debido explorarse primero el sector y dotar a los militares de faro o brújula y de una adecuada dirección, dado que el área no sólo era de difícil acceso, sino que en la misma existía presencia guerrillera. Además, el soldado fue obligado a continuar el patrullaje, durante tres días más, en las mismas condiciones en las que lo hacían sus compañeros.

II. Trámite procesal

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 15 de abril de 1999 ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Arauca, por competencia, en razón a que el hecho causante del daño ocurrió en ese departamento (f. 18 c-1). Este último Tribunal admitió la demanda, por auto de 24 de enero de 2000 y señaló que en razón de su cuantía, se trataba de un proceso de única instancia (f. 27-30 c-1).

6. La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Adujo que: (i) el demandante no tuvo en cuenta que su misión era la de combatir los grupos al margen de la ley que operaran en la zona; (ii) en la demanda se señaló que el soldado Carlos Libardo López no fue dotado de los elementos propios para patrullar, sin embargo, se aceptó en la misma que éste llevaba sobre sus hombros y espalda el armamento y equipo propios de las campañas; (iii) señaló que no era cierto que no se le hubiera prestado al soldado voluntario la asistencia médica que requirió; que, por el

contrario, fue éste quien abandonó el tratamiento que se le brindaba, con lo cual asumió toda responsabilidad por su salud, y (iv) en cuanto a los perjuicios morales, por la alteración a sus condiciones de vida, señaló que éstos fueron pedidos a favor del SLR Frank Esneider Rebolledo Álvarez, pero que quien otorgó el poder fue Carlos Libardo López, por lo que solicita que sea negada esa indemnización (f. 33-36 c-1).

7. El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que el daño se produjo como consecuencia de un accidente laboral, que le daba derecho al demandante a reclamar las indemnizaciones previstas en la ley, pero no a una indemnización plena, porque no se trataba de un conscripto sino de un soldado voluntario, quien asumió los riesgos propios de la actividad.

8. Agregó que no se produjo la falla del servicio señalada por el demandante, porque pretender que el superior de una patrulla deba reconocer el terreno por donde llevará a sus soldados es utópico; que si el área se conociera centímetro a centímetro, en realidad no habría necesidad de adelantar el patrullaje; que “las tropas deben hacer presencia donde se presenten alteraciones del orden público, o se presuma de movimientos de la subversión y a más de las previsibles emboscadas y minas quiebrapatas, es el terreno otro de los imponderables, razón por la cual se imponen ciertas normas de conducta al realizar operativos, sin que pueda asegurarse que el seguimiento de las mismas impida encontrarse con los riesgos señalados”

(f. 76-93 c-2 ppl.).

9. La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia impugnada y, en su lugar, se accediera a sus pretensiones, porque las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo el daño configuraron las fallas del servicio señaladas en la demanda; que era indudable que el grave daño sufrido por la víctima se produjo como consecuencia de una conducta irregular y contraria a derecho y que no se configuró ninguna causal de exoneración de responsabilidad de la entidad demandada (f. 96-97 c-2 ppl.).

10. Aunque el Tribunal Administrativo de Arauca había señalado en el auto de admisión de la demanda que el proceso era de única instancia, la Sección, en providencia de 22 de mayo de 2003, al conocer de la queja formulada por la parte demandante, revocó la providencia dictada por el a quo y, en su lugar, concedió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, por considerar que en razón de su cuantía, el proceso era de doble instancia (f. 49-53 c-2 ppl).

11. Del término concedido en esta instancia para presentar alegatos sólo hizo uso la parte demandada, quien solicita que se confirme la sentencia recurrida. Adujo que comparte plenamente las razones expuestas por el a quo para negar las pretensiones. Insiste en que, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, lo realmente sucedido fue un accidente de trabajo, en los términos del Decreto 094 de 1989, que regula el régimen prestacional de la fuerza pública (f. 60-62 c-2 ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

12. La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda: $145 500 000, que fue la suma solicitada como indemnización por el daño material futuro, supera la exigida para el efecto por aquella norma2.

II. Hechos probados

13. Los hechos acreditados en el proceso fueron los siguientes: 13.1. El señor Carlos Libardo López ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario, mediante la orden administrativa de personal 1145 de 31 de agosto de 1995; fue destinado al batallón de contraguerrilla, número 1, Muiscas, adscrito a la primera brigada, con sede en Tunja y fue retirado mediante la orden administrativa de personal 1076 de 25 de junio de 1998, por incapacidad relativa y permanente. Así consta en el oficio remitido al a quo por el subdirector de personal del Ejército (fl. 115 c-2). 13.2. El demandante resultó lesionado mientras adelantaba labores de registro y control. Así consta en el informe administrativo por lesiones, suscrito por el comandante del batallón contraguerrillas, número 1, Muiscas

(f. 108 c-2): Teniendo como base el informe del comando de la Compañía Coral del Batallón de Contraguerrillas No. 1 MUISCAS, rendido por el sargento teniente OROZCO MUÑOZ JAVIER, Comandante de la Compañía, respecto a los hechos sucedidos el día 03 de octubre de 1997, aproximadamente 04:30

horas, encontrándose la contraguerrilla Centurión Seis, efectuando una infiltración nocturna registro y control de área general de Brisas de Caranal, en la vereda Camafloja, donde el soldado voluntario LÓPEZ CARLOS LIBARDO…sufrió una caída al saltar un hueco donde resultó lesión en la rodilla derecha y ligamento cruzado, donde no pudo continuar con el desplazamiento, posteriormente fue enviado al dispensario del grupo Reveiz Pizarro, donde el médico le dictaminó una artroscopia y fue enviado al puesto de mando atrasado. 2 En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1999 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $18 844 000.

CIRCUNSTANCIA DE LA NOVEDAD: De acuerdo al Decreto 94 de 1989, artículo 35, literal b, la lesión del SLV LÓPEZ CARLOS LIBARDO…, ocurrió en el servicio, por causa y razón del mismo. 13.3. Según el concepto de los especialistas, contenido en el acta de Junta Médica Laboral, el soldado voluntario López Carlos Libardo presentaba al momento de ser retirado de la institución, las siguientes afecciones: Ortopedia/ artroscopia rodilla derecha XI 23 97, hallazgos lesión cuerno anterior menisco medio. Se realizó remodelación meniscal, actualmente refiere dolor a nivel de portales de entrada, arco de movilidad normal, atrofia cuádriceps derecho… Otorrino/ ab 23 98. Diagnóstico deformidad septonasal e hipertrófica de cornetes. Septorrinoplastia y audiometría… (f. 73-79 c-2).

13.4. De acuerdo con el criterio de la Junta Médica Laboral, celebrada el 14 de mayo de 1998, las afecciones sufridas por el soldado López Carlos Libardo, fueron clasificadas, así: la primera, como sufrida por causa y en razón del servicio y la segunda diagnosticada en el servicio, pero no por causa y en razón del mismo. Se concluyó que dichas lesiones le produjeron una incapacidad relativa y permanente, que le representó una pérdida de la capacidad laboral del 25.79% (f. 73-79 c-2). 13.5. El Ejército Nacional reconoció al demandante una compensación, por disminución de su capacidad laboral, por valor de $6 091 829,60, mediante resolución 9541, de 7 de diciembre de 1998, dictada por el subjefe de estado mayor de esa institución, acto que obra en el expediente por haber sido remitido por la entidad, en respuesta al oficio del a quo, con los demás documentos que integraron el expediente prestacional (fl. 108-114).

III. Problema jurídico

14. Debe la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la lesión sufrida por el soldado voluntario Carlos Libardo López, mientras participaba en un patrullaje en el sector Brisas del Caranal, en la vereda La Paz, del municipio de La Esmeralda, departamento de Arauca, de conformidad con los parámetros adoptados por la jurisprudencia de la Sala.

IV. Análisis de la Sala 15 En consideración a que el demandante tenía la calidad de soldado voluntario al momento de ocurrencia del hecho, vale señalar que según lo

establecido en la Ley 131 de 31 de diciembre de 1985, que fue reglamentada por el Decreto 370 de 6 de febrero de 1991, es aquél que se vincula al Ejército por su propia decisión, una vez concluida la prestación de su servicio militar obligatorio. Sobre la manera como se produce esa vinculación, el tiempo mínimo de permanencia y su asignación, la mencionada ley dispuso: Artículo 1o. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan al servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2o. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. Parágrafo 2o. La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta

Ley. Artículo 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.

16. Conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5º del Decreto

1793 de 20003, “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, quienes hubieran sido vinculados como soldados voluntarios en desarrollo de la Ley 131 de 1985 podían optar por su vinculación como soldados profesionales.

17. Para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por quienes se encuentran vinculados con las Fuerzas Armadas del Estado, la Sala ha distinguido los criterios de imputación que se aplican en relación con quienes prestan el servicio militar obligatorio y frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, entre quienes se encuentran los soldados voluntarios; agentes de policía o detectives del DAS4.

18. Esta distinción, obedece al hecho de que en relación con los últimos, hay un sometimiento voluntario a los riesgos inherentes a la actividad militar, en tanto que los primeros, se vinculan a la institución en cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”5, para “defender la independencia nacional y las instituciones

públicas” (art. 216 C.P.). 3 El contenido del parágrafo 5º del Decreto 1793 de 2000, es el siguiente: “Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”. 4 Ha dicho la Sala que “quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.799, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 5 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993, C.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

19. El reconocimiento de la diferencia en la forma de vinculación ha

motivado a la jurisprudencia para señalar que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares6, criterio a partir del cual se estableció la obligación patrimonial a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

20. Atendiendo a las condiciones concretas en que se hubiera producido el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas7; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo excepcional cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura 6 Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, entre otras. 7 En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 85001-23-31-000-0448-01 (16.205), C.P.

María Elena Giraldo Gómez, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra

una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. son peligrosos, o como consecuencia de la actividad propia que se ejerce8, posición que ha sido mantenida por la Sala9.

21. Ahora, cuando se trata de militares que asumen de manera voluntaria su profesión y, por ende, los riesgos inherentes a la misma, la responsabilidad patrimonial por los daños que éstos sufran sólo se genera en los eventos en los cuales se acredita la existencia de una falla del servicio o el sometimiento de la víctima a un riesgo superior a aquél que deban asumir los demás militares: … quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, asuman los riesgos inherentes a la misma actividad y están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos. Sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido en los siguientes eventos:

a. Por falla del servicio. A este respecto, dijo la Sala Plena en

sentencia del 13 de diciembre de 1983, expediente No. 10.807:

1. La doctrina, en el caso de accidente sufridos por agentes del Estado ha sostenido como norma general que la víctima no puede pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral. La aplicación de esta regla llamada ‘Forfait de la pensión’ naturalmente hace referencia a los daños sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así al asumir mayores riesgos profesionales se tiene derecho a una mayor 8 En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 85001-23-31-000-1996-00282-01(15445), C.P.

María Elena Giraldo Gómez, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios