CE-07001-23-31-000-2000-00085-01(7173)-2002

INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES - Cuando en la vía gubernativa se interpone reposición y apelación basta demandar el acto principal y el definitivo que resuelve éste último / RECURSO DE REPOSICION EN VIA GUBERNATIVA - Cuando sea único procedente debe demandarse el acto que lo resuelva / INEPTA DEMANDA - Lo es la que no demanda el acto que resuelve la reposición siendo único procedente Cabe resaltar que la Sala en diversos pronunciamientos, entre ellos, en la sentencia de 31 de julio de 1997 (Expediente núm. 4321, Actora: Rosana Solano de Tellez, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), reiterada en sentencia de 16 de septiembre de 1999 Expediente núm. 5561, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), hizo la precisión de que cuando en la vía gubernativa proceden los recursos de reposición y apelación, y se interponen ambos, basta que se demanden el acto principal y el definitivo que resolvió el recurso de apelación. Pero enfatizó la Sala, y ahora se reitera, que no obstante que la interposición del recurso de reposición no sea obligatoria, en caso de que dicho recurso sea el único procedente y que el actor haya hecho uso del mismo, tiene la carga de demandar el acto que lo resuelve, conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 138 del C.C.A., además de que es a partir de la notificación de este último cuando empieza a contarse el término de la caducidad de la acción. En este caso, como ya se dijo, el único recurso procedente contra el acto principal

era el de reposición, recurso del cual hizo uso la actora, razón por la que debió impugnar la legalidad del acto que lo resolvió; y al no hacerlo se impone un pronunciamiento inhibitorio respecto de las pretensiones, por inepta demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C. once (11) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 07001-23-31-000-2000-00085-01(7173)

Actor: HERMINIA TRIANA GÓMEZ Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE ARAUCA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del Instituto Departamental de Salud de Arauca contra la sentencia de 29 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La señora HERMINIA TRIANA GÓMEZ, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Arauca tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que es nula la Resolución núm. 01-0961 de 13 de agosto de 1999,” Por medio

de la cual se declara el incumplimiento de los requisitos de traslado de una Droguería” expedida por el Director del Instituto Departamental de Salud de Arauca. 2ª: Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la entidad demandada que permita el funcionamiento normal de la Droguería “Meridiano 70” en el sitio donde actualmente se encuentra. 3ª: Que se reconozcan y paguen los perjuicios de todo tipo ocasionados con la actuación administrativa cuestionada. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Sostiene que el acto acusado viola los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 29, 83, 122 y 228 de la Carta Política, normas estas que establecen las condiciones para el ejercicio del poder público por parte de la Administración, de donde surge la exigencia a las autoridades de proteger a todos los habitantes en su vida, honra y bienes, asegurando el cumplimiento de los deberes del Estado y la defensa de los derechos de los particulares. A su juicio, el acto demandado quebrantó la legalidad en detrimento del orden social en general y del interés de la demandante, en particular. 2º: Expresa que son cuatro las causales en que se fundamenta la demanda, a saber: la violación de las normas en que debería fundarse, la expedición irregular, el quebrantamiento del debido proceso y el desvío de poder. En cuanto a la infracción de norma superior señala que el acto acusado viola la Resolución núm. 010911 de 1992, del Ministerio de Salud, al pretermitir el trámite

contenido en ella para solicitud de traslado de droguería, pues la demandada omitió desarrollar visita, levantar acta y proferir concepto, vulnerando lo ordenado en el artículo 9º, y se limitó a rechazar de plano la solicitud de traslado. En lo referente a la expedición irregular alega que se configura al omitir la práctica de la visita, la expedición del acta suscrita por las partes y el concepto exigido en la mencionada Resolución 010911. Frente al quebrantamiento del debido proceso aduce que se produjo al rechazarse de plano la solicitud de traslado de droguería omitiendo el trámite previsto en el artículo 9º de la Resolución 010911 de 1992. Finalmente, y en lo concerniente al desvío de poder, manifiesta que se presentó en este caso porque la Administración no procuró el cubrimiento de los distintos sectores de la ciudad con el servicio de expendio de drogas, sino la aglomeración de tales establecimientos; además de que mostró una actitud prevenida y discriminatoria en su contra, que constituye una manifestación de violación al fin perseguido por la ley. I.3-. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda aduciendo, en esencia, que la actora en un lapso no mayor de tres meses solicitó visita para traslado de su droguería a tres lugares distintos y dentro de la misma manzana cobijándose en la excepción consagrada en la Resolución núm. 010911 de 1992, artículo 5º, parágrafo 2º, que le permitía trasladarse a una distancia inferior a los 150 metros lineales a la redonda entre la

droguería solicitante y las droguerías más cercanas, circunstancia que determinó, a juicio de la Administración, que dichos actos no contribuían a evitar la alta concentración de droguerías en la zona, limitándose la función social que deben cumplir, por lo que se expidió la Resolución acusada, que declaró el incumplimiento de los requisitos de traslado. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto es, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y ordenar que la entidad demandada IDESA permita el funcionamiento de la Droguería “Meridiano 70” en el sitio donde actualmente se encuentra, el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente: Refiriéndose al caso concreto comienza por admitir que el acto administrativo demandado: “Está constituido por la Resolución No. 01-0961 del 13 de agosto de 1999, “Por medio de la cual se declara el incumplimiento de los requisitos de traslado de una Droguería” expedida por el Director del Instituto Departamental de Salud de Arauca “IDESA” y confirmada en todas sus partes mediante la Resolución No. 01-2775 del 13 de octubre del mismo año”. Sostiene que de las pruebas recaudadas se advierte que la petición de la actora, que produjo la Resolución acusada, se centró en la excepción contenida en el parágrafo 2º del artículo 5º de la Resolución núm. 010911 de 25 de noviembre de 1992, que se refiere al traslado de la droguería dentro de una misma manzana en

una distancia inferior y para prestar un mejor servicio o porque ha debido entregar el local comercial donde se encontraba ubicada su farmacia a solicitud del propietario, por vencimiento del contrato. Destaca que la Resolución demandada no analiza en ningún momento la excepción, sino que se limita a decir que se evidencian circunstancias que indican que el traslado se efectúa por hechos que contrarían los fundamentos legales y no evitan la alta concentración. Resalta la versión de la demandada que da cuenta del incumplimiento del artículo 9º de la Resolución 010911 de 1992, que exigía que frente a la solicitud de la actora debía realizarse visita y levantar allí un acta, y con fundamento en ello emitir un concepto favorable o desfavorable respecto de la autorización pedida, lo que a juicio del a quo constituye violación del debido proceso. Hace ver que el 95% de todas las droguerías que funcionan en el Municipio de Arauca no guardan la distancia mínima de que trata el artículo 5º de la Resolución 010911. Finalmente, tiene en cuenta que el propietario del inmueble donde funciona la Droguería en cuestión corrobora lo afirmado por la actora en el sentido de que el cambio del local se debió a la solicitud hecha por él como dueño del local anterior, por cuanto la plancha de éste no tiene techo y se filtra el agua creando mucha humedad, lo que prueba la excepción alegada por la actora. Lo anterior prueba palmariamente el hecho de que la Resolución núm. 12775 de 13 de octubre de 1999 no fue demandada, razón por la cual el a quo a pesar de proferir sentencia estimatoria no la anuló.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la entidad demandada adujo, en esencia, que el fallo apelado no apreció los fundamentos fácticos que dieron lugar a la expedición del acto acusado, que corresponden al ejercicio de las funciones propias de la entidad pública, que obedecen al desarrollo normal de corregir situaciones que afecten o puedan afectar la adecuada prestación de los servicios en salud. A su juicio, el a quo le da erróneamente prevalencia a la excepción, sin que concurran los supuestos para ello. En su opinión, el a quo no tuvo en cuenta la forma intencional con que obró la actora preparando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para evadir la norma y la competencia que le asiste a la entidad demandada y se colocó premeditadamente dentro de la excepción. Insiste en que la visita solo es procedente si previamente se cumple con la distancia mínima permitida por la ley, lo que no se dio en este caso, según se demostró con la certificación de la autoridad municipal. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Advierte la Sala que en el caso sub examine no se dio cumplimiento a lo preceptuado en el inciso 3º del artículo 138 del C.C.A., conforme al cual “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen...”. En efecto, según se lee en el texto de la Resolución acusada “Contra la presente

resolución procede el recurso de reposición que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación”; y se afirma en el hecho 4.10 de la demanda, que contra la Resolución núm. 01-0961 de 13 de agosto de 1999, la actora interpuso el recurso de reposición el cual fue desatado desfavorablemente mediante la Resolución núm. 01-2775. Empero, esta Resolución no fue impugnada en la demanda. Cabe señalar que, de acuerdo con la demanda, la parte dispositiva del fallo de primera instancia no alude en lo más mínimo a la Resolución núm. 012775 de 13 de octubre de 1999, pues se contrae a lo siguiente: “1°. Declárase la nulidad de la Resolución No. 01-0961 del 13 de agosto de 1999 expedida por el Director del Instituto Departamental de Salud de Arauca “IDESA”, “Por medio de la cual se declara el incumplimiento de los requisitos de traslado de una Droguería” 2°. Como consecuencia de lo anterior se ordena al IDESA permitir el funcionamiento de la Droguería Meridiano 70 de propiedad de la señora HERMINIA TRINANA GOMEZ, en el sitio donde actualmente se encuentra. 3°. Niéganse las demás pretensiones de la demanda...”. Cabe resaltar que la Sala en diversos pronunciamientos, entre ellos, en la sentencia de 31 de julio de 1997 (Expediente núm. 4321, Actora: Rosana Solano de Tellez, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), reiterada en

sentencia de 16 de septiembre de 1999 Expediente núm. 5561, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), hizo la precisión de que cuando en la vía gubernativa proceden los recursos de reposición y apelación, y se interponen ambos, basta que se demanden el acto principal y el definitivo que resolvió el recurso de apelación. Pero enfatizó la Sala, y ahora se reitera, que no obstante que la interposición del recurso de reposición no sea obligatoria, en caso de que dicho recurso sea el único procedente y que el actor haya hecho uso del mismo, tiene la carga de demandar el acto que lo resuelve, conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 138 del C.C.A., además de que es a partir de la notificación de este último cuando empieza a contarse el término de la caducidad de la acción. En este caso, como ya se dijo, el único recurso procedente contra el acto principal era el de reposición, recurso del cual hizo uso la actora, razón por la que debió impugnar la legalidad del acto que lo resolvió; y al no hacerlo se impone un pronunciamiento inhibitorio respecto de las pretensiones, por inepta demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: INHÍBESE DE PROFERIR PRNUNCIAMIENTO DE MÉRITO, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de julio de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente Aclara voto

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ACLARACION DE VOTO DE CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C. once (11) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 07001-23-31-000-2000-00085-01(7173)

Actor: HERMINIA TRIANA GÓMEZ Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE ARAUCA La mayoría de la Sala sostiene que según el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, si el acto definitivo fue objeto de los recursos de reposición y apelación, el interesado bien abstenerse de demandar el acto mediante el cual se resolvió el recurso de reposición.

No comparto esta interpretación. El inciso tercero del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo es del siguiente tenor: «ART. 138.– Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. ... Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. ...» (Las negrillas no son del texto). En mi criterio, esta norma exige inequívocamente que el demandante impugne el

acto administrativo como un todo, incluyendo, por lo tanto, el acto decisorio del recurso de reposición. De no hacerlo así, la demanda debe declararse inepta. El acto confirmatorio se integra con el acto definitivo confirmado; expresa nuevos motivos de hecho y de derecho para mantener la decisión de la Administración sobreponiéndola a las razones expuestas por el interesado; en fin, el acto confirmatorio es parte del acto administrativo acusado. Así, pues, cuando se deja por fuera de la demanda el acto confirmatorio, no se está atacando íntegramente el acto administrativo. Además de privarse al Tribunal de una visión completa de los fundamentos del acusado, que son más comprensibles cuando se han confrontado con las razones del recurrente. Bien es verdad que la Sala, en sentencia de 26 de marzo de 1996, sostuvo que la omisión en demandar el acto confirmatorio con que se haya decidido el recurso de reposición, no acarrea ineptitud de la demanda cuando se haya demandado el acto que desató el recurso de apelación. En apoyo de esta tesis, se adujeron los siguientes argumentos: i) Que el recurso de reposición es apenas facultativo; ii) Que el acto que lo decida viene a ser accesorio; y iii) Que el agotamiento de la vía gubernativa se produce con el acto que decide el recurso de apelación. Sostuvo, entonces, la Sala: «El recurso de reposición en la vía gubernativa es un recurso optativo pues el obligatorio de interponer es el de apelación, al tenor de lo preceptuado en el artículo 51 in fine del CCA. El carácter potestativo de dicho recurso pone en evidencia que el acto que

lo decide cuando es confirmatorio tiene un carácter eminentemente accesorio frente al acto que es objeto del mismo, esto es, frente al acto principal. De ahí pues que no obstante que al tenor de lo preceptuado en el artículo 138 inciso 3.° ibídem deban demandarse el acto definitivo, como aquellos que lo modifiquen o confirmen a través de los recursos de reposición y apelación, para el evento de que en la demanda se omita impugnar el acto que decide el recurso de reposición, tal omisión no podría generar la ineptitud de la misma dado el carácter accesorio de dicho recurso cuando es confirmatorio del acto principal. No puede perderse de vista a este respecto que el acto administrativo principal como el que decide el recurso de apelación son los presupuestos básicos para que la vía gubernativa se entienda agotada en debida forma, amén de que la notificación del último es la que tiene incidencia para el cómputo del término de caducidad, esto es, para el ejercicio oportuno de la acción.»1 Pero lo cierto es que el artículo 138, inciso segundo, del CCA (según fue modificado por el artículo 24 del Decreto 2304 de 1989), establece la carga de demandar los actos modificatorios o confirmatorios siempre que el acto definitivo haya sido objeto de recursos en la vía gubernativa. Esta carga legal no puede dejar de cumplirse. El acto administrativo, como manifestación de voluntad de la Administración, está conformado, a un tiempo, por el acto definitivo y por aquellos que deciden los recursos en la vía gubernativa. Tal la razón por la que debe ser demandado como una unidad y comprendiendo todos los elementos que lo constituyen.

La carga de demandar el acto decisorio del recurso de reposición es incuestionable frente al tenor del inciso tercero del artículo 138 del CCA, según fue 1 Sentencia de 26 de marzo de 1996, Sección Primera, Expediente N.° 3603, Consejero Ponente: Dra. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. modificado por el artículo 24 del Decreto 2304 de 1989, antes transcrito. Ella se hace patente cuando se repara en que el texto primitivo utilizaba la expresión «pudiéndose indicar también los actos de trámite o los que fueron modificados o confirmados en la vía gubernativa», que contrasta con la concluyente «deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen» contenida en la disposición nueva. La exigencia legal de demandar los actos confirmatorios no es formalista, sino que atiende a la guarda del debido proceso, a la igualdad de la Administración como parte procesal y a la adecuada formación del convencimiento del Juez, quien debe conocer todos los motivos que hayan asistido a la autoridad para mantener sus decisiones. Al respecto ha dicho la Sala: «De otra parte, la Sala estima oportuno reiterar la idea de que la exigencia prevista en el artículo 138 del CCA. no es de carácter formalista, como parece indicarlo la recurrente cuando habla de la prevalencia del derecho sustancial, sino que ella, además de la razón técnico-procesal de que da cuenta la sentencia recurrida, en cuanto a que al anular sólo el acto que resuelve el recurso, quedaría vigente el acto que fue objeto de dicho recurso, esto es, el definitivo, la exigencia de demandar los actos confirmatorios o

modificatorios se vincula a la razón de ser de la vía gubernativa, como mecanismo de autocontrol de la administración que debe permitirle al juez conocer los razonamientos jurídicos que tuvo la autoridad para producir el acto inicial y luego el acto confirmatorio. De no ser así, la visión del órgano de control sobre la motivación jurídica de la decisión controlada puede ser incompleta y colocar así a la autoridad frente al administrado en situación de desventaja.»2 La doctrina es del mismo parecer. El tratadista Carlos Betancur Jaramillo sostiene: «La individualización del acto no ofrece dificultades en la mayoría de los casos, pero cuando se trate de un acto que fue objeto de recursos debe impugnarse como una unidad; y por ende, no puede omitirse ninguno de sus extremos. Aunque durante la vigencia del artículo 138 del CCA. no se logró acuerdo en la jurisprudencia del Consejo de Estado por la redacción opcional que traía su texto, que permitían que se podían indicar también los actos de tramite o los que fueron modificados o confirmados en la vía gubernativa, el decreto 2304, en su artículo 24, clarificó las cosas al disponer: “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse 2 Sentencia de 25 de noviembre de 1999, Sección Primera, Expediente N.° 5419, Consejero Ponente: Dr.Manuel S. Urueta Ayola. las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”. Como se observa, la demanda del acto que confirma total o parcialmente el

acto inicial (el definitivo, según el art. 50 in fine del CCA) también será obligatoria. Se entiende así que el acto solo quedará bien individualizado cuando se impugne como unidad, compuesta por el primer pronunciamiento y por los que resolvieron los recursos de la vía gubernativa.»3 El tratadista Miguel González Rodríguez opina al respecto: «El artículo 138 del CCA. preceptúa que cuando se demanda la nulidad de un acto de debe individualizar con toda precisión. Esa individualización del acto, especialmente tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no ofrece mayor dificultad en la mayoría de los casos; no obstante cuando se trata de un acto principal que fue objeto de recursos ordinarios en la vía gubernativa –reposición y apelación-, debe impugnarse como una unidad o como un todo con los que resuelvan dichos recursos, sin que puedan omitirse ninguno de sus extremos, siempre y cuando que estos los conformen o los modifiquen parcialmente, pues es claro que si en este proceso de formación definitiva de la voluntad administrativa algunos de ellos han desaparecido, sólo procede demandar la última o las últimas decisiones que integran el acto administrativo definitivo. Al efecto el mismo artículo 138 citado indica en su tercer inciso que si “el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.»4 Cierto es, al tenor del artículo 51, inciso final, del CCA, que el recurso de reposición no es obligatorio. Pero ello no significa que, habiéndose interpuesto y

resuelto dicho recurso, el actor pueda dejar de acusar el acto decisorio del recurso de reposición, pues según el artículo 138, inciso segundo ídem, éste acto también debe ser demandado. Ahora bien, sostener que el acto que decide el recurso de reposición es apenas accesorio, equivale a aceptar que pasa a formar parte del acto definitivo, lo que ofrece una razón más para que deba demandárselo.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

3 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Medellín, Señal Editora, Cuarta Edición, pág. 194. 4 GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Décima Edición, 2002, pág. 282. Fecha ut supra