CE-07001-23-31-000-2000-0101-01(2199-01)-2003

PENSION DE INVALIDEZ - No reconocimiento porque el exsoldado no tenía el porcentaje mínimo de incapacidad que exigen las normas especiales para las fuerzas militares / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Inaplicación porque en este caso no existe duda en la aplicación de las fuentes formales de derecho / JURISPRUDENCIA - Criterio auxiliar de la actividad judicial / UNIFICACION JURISPRUDENCIAL - Se unifica y rectifica la jurisprudencia en relación con los requisitos y normas legales aplicables a la pensión de invalidez de soldados. Aplicación del régimen especial de las fuerzas militares Está demostrado que la Junta Médica Laboral evaluó la incapacidad del demandante en un 50.01%. Como la invalidez que genera derecho a pensión es la que se presenta en el momento de la desvinculación del servicio, para un exsoldado como el actor, en el año 1998 en que fue desvinculado, la norma que gobierna la pensión de invalidez, es el artículo 90 del decreto ley 94 de 1989, que exige como mínimo una incapacidad del 75% o mas, para tener derecho a ella. El actor invocó a su favor la aplicación del artículo 38 de la ley 100 de 1993. La Sala no puede aplicar a este asunto el artículo 38 de la ley 100 de 1993, porque no se lo permite el artículo 279 ibídem, que excluyó expresamente, entre otros, a los servidores militares y de policía, del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ese estatuto. Igualmente concluye la Sala que no transgrede el principio de la igualdad frente a la ley, la circunstancia de que al demandante le

sea aplicable un estatuto especial y no el general aparentemente mas favorable, según los términos de la Corte Constitucional que la sentencia de primera instancia reprodujo (C-890 del 10 de noviembre de 1999). En gracia a la discusión, en la hipótesis de que al presente caso fuera pertinente la ley 100 de 1993, no podría escindirse la aplicación de su capítulo III al que pertenece el transcrito artículo 38, para tomar solo esta norma, porque precisamente ella define el Estado de Invalidez para los efectos de ese capítulo, del cual forma parte igualmente el artículo 39 transcrito, que establece los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en razón de que hacerle producir efectos al artículo 38 obligaría a tener que hacer lo propio con las dos normas siguientes, arriba transcritas, lo cual en el presente caso es un imposible jurídico, debido a que el demandante no demostró cumplir los requisitos establecidos en el artículo 39 ibídem, que ni siquiera mencionó en su demanda. Además, tampoco sería aplicable el referido artículo 38, en los términos del 53 de la Constitución Política, porque este condiciona la aplicación de la situación mas favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales de derecho, que en el presente asunto no se ha presentado, como se vio anteriormente. Finalmente, en relación con el antecedente jurisprudencial de la Subsección “B” que invocó el actor, la Sala recuerda que a ella solo la obliga el imperio de la ley y que la jurisprudencia solo es criterio auxiliar en la actividad judicial, como lo

dispuso el artículo 230 de la Constitución Política. Además, por medio de esta providencia la Sección unifica su jurisprudencia y rectifica la contenida en la sentencia del 13 de febrero de 2003, en el expediente radicado bajo el número 73001-23-31-000-1998-2006-01, número interno 1251/02, cuyo actor fue Haepvey Osorio Vargas, proferida por la Subsección “A”.

NOTA DE RELATORIA: Esta sentencia fue estudiada y aprobada por todos los integrantes de la Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003).

Radicación número: 07001-23-31-000-2000-0101-01(2199-01)

Actor: FIDEL MORALES SANCHEZ

Demandado: LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Fidel Morales Sánchez contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 15 de marzo de 2001, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del oficio 438820 CESEMDIPSO 177 del Director de Prestaciones Sociales del Ejército del 4 de octubre de 1999, que no accedió a reconocerle pensión de invalidez.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, el actor relató que fue seleccionado

para prestar sus servicios como Soldado Voluntario en el Ejército Nacional, en el Batallón de Contraguerrillas Número 49 “Héroes de Tarazá” de Arauquita; que estando en actividad presentó grave enfermedad renal que determinó su hospitalización para tratamiento quirúrgico, por lo cual fue desacuartelado, pues perdió la aptitud psicofísica para el desempeño de su actividad de soldado; que la Sanidad Militar le definió su situación mediante Junta Médica Laboral 2331 del 26 de marzo de 1998, con clasificación de incapacidad relativa y permanente, no apto para la actividad militar, evaluada en un 50.01%; diagnosticada en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo; con índices de lesión 11 y 8 correspondientes a los numerales 8-001 y 10-004 letra c); que la Junta Médica no consideró, ni evaluó adecuadamente las secuelas que hoy lo afectan, no solo para buscar trabajo remunerado, sino para el desarrollo de todos los actos de la vida social; que se le reconoció la suma de $6.797.824 a título de indemnización; que el deterioro de su salud, después de su desacuartelamiento, ha sido ostensible, al punto de encontrarse incapacitado en forma absoluta y permanente para el desarrollo de cualquier actividad, con el agravante de que son sus familiares los que tienen que velar por su sostenimiento y por la atención médica, que debe ser permanente; que el 14 de mayo de 1998 pidió al Comando del Ejército, División de Prestaciones Sociales el reconocimiento de la pensión y el reajuste de la

indemnización a que tiene derecho, petición que fue denegada por el oficio acusado. Como normas violadas se invocaron los artículos 2º, 25 y 215 de la Constitución Política; 9º del Código Sustantivo del Trabajo; 2º y 3º del CCA; 3º y 4º del Decreto 2728 de 1968; 15, 47, 85 a 88 y 90 del decreto 94 de 1989 y 38 de la ley 100 de 1993. La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 6 a 11 de los autos. En la contestación de la demanda, la Nación se refirió a los hechos y expuso las razones de su defensa. El Tribunal denegó las pretensiones con fundamento en que el régimen especial establecido en el decreto 94 de 1989 para el personal militar, debe aplicarse de preferencia, frente al régimen general de la ley 100 de 1993, sin que ello implique violación al principio de la igualdad, según jurisprudencia de la Corte Constitucional que transcribió, y en que no se demostró que el demandante tuviera una disminución de su capacidad laboral por lo menos del 75% exigida en el referido decreto 94. En la sustentación del recurso el actor alegó que como la disminución de su capacidad laboral es del 50.01% el Tribunal debió aplicar el artículo 38 de la ley 100 de 1993 que establece el derecho a la pensión de invalidez a quienes presenten un 50% o mas de tal disminución, como lo hizo en

caso similar del exsoldado Joaquín Durán Romero, confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 1999; que “el régimen especial establecido en el decreto 94 de 1989” para determinar la incapacidad de los militares, fue derogado tácitamente por la ley 100 de 1993 y al efecto, reprodujo los artículos 71 y 72 del Código Civil; que como puede verse la ley 100 de 1993 es posterior al decreto 94 de 1989, y su artículo 38 que establece que es inválida la persona que tiene una incapacidad del 50% o mas, no puede conciliarse con el artículo 90 del decreto 94 que exige el 75% de incapacidad, amén de ser injusto e inequitativo que a una rama de los servidores del estado, como son los soldados, se les exija un porcentaje mucho mayor de incapacidad que a los demás, lo cual constituye una verdadera desigualdad frente a la ley, en contra vía de los mandatos de la Constitución Política; que el Tribunal debió aplicar el artículo 38 de la ley 100 de 1993, entre otras razones porque el actor podía acogerse a esa norma por serle mas favorable, según el artículo 53 constitucional (negrilla de la Sala).

Para resolver se considera:

1. Está demostrado que la Junta Médica Laboral evaluó la incapacidad del demandante en un 50.01% (f.47).

2. Como la invalidez que genera derecho a pensión es la que se presenta en el momento de la desvinculación del servicio, para un exsoldado como el actor, en el año 1998 en que fue desvinculado, la norma que gobierna la

pensión de invalidez, es el artículo 90 del decreto ley 94 de 1989, que exige como mínimo una incapacidad del 75% o mas, para tener derecho a ella.

3. El actor invocó a su favor la aplicación del artículo 38 de la ley 100 de 1993 que dispuso: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” (segundas negrillas de la Sala).

4. La Sala no puede aplicar a este asunto el artículo 38 de la ley 100 de 1993, porque no se lo permite el artículo 279 ibídem, que excluyó expresamente, entre otros, a los servidores militares y de policía, del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ese estatuto.

5. De otro lado, si como es evidente, el estatuto de invalideces e indemnizaciones de las fuerzas armadas, contenido en el decreto ley 94 de 1989, es de carácter especial, no podía el artículo 38 de la ley 100 de 1993, que es norma general derogarlo, pues solo otra norma especial y posterior podría hacerlo

(art. 3º ley 153 de 1887).

6. Igualmente concluye la Sala que no transgrede el principio de la igualdad frente a la ley, la circunstancia de que al demandante le sea aplicable un estatuto especial y no el general aparentemente mas favorable, según los términos de la Corte Constitucional que la sentencia de primera instancia reprodujo (C-890 del 10 de noviembre de 1999).

7. Los artículos 39 y 40 de la misma ley 100 de 1993, son del

siguiente tenor: “ARTICULO 39-. Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. “b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. “Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” “ARTICULO 40-. Monto de la Pensión de invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: “a. El 45% del ingreso base de liquidación, mas el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. “b. El 54% del ingreso base de liquidación, mas el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de

cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%. “La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. “En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. “La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.” En gracia a la discusión, en la hipótesis de que al presente caso fuera pertinente la ley 100 de 1993, no podría escindirse la aplicación de su capítulo III al que pertenece el transcrito artículo 38, para tomar solo esta norma, porque precisamente ella define el Estado de Invalidez para los efectos de ese capítulo, del cual forma parte igualmente el artículo 39 transcrito, que establece los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en razón de que hacerle producir efectos al artículo 38 obligaría a tener que hacer lo propio con las dos normas siguientes, arriba transcritas, lo cual en el presente caso es un imposible jurídico, debido a que el demandante no demostró cumplir los requisitos establecidos en el artículo 39 ibídem, que ni siquiera mencionó en su demanda. Y es que, a juicio de la Sala, no sería procedente la aplicación parcial del Capítulo III al que pertenece el artículo 38 de la ley 100 de 1993, para obtener de él solo la condición de pérdida de la capacidad laboral para reputarse inválido, y la aplicación igualmente parcial del decreto 94 de 1989, respecto de la cuantía de la pensión, que sería equivalente al 100% de la asignación básica de

un Cabo Segundo del Ejército, porque se debería tener en cuenta en su totalidad el primer estatuto o el segundo, para hacer efectivo el principio de inescindibilidad de la ley laboral, derivado de los mandatos del artículo 21 del C.S. del T., que al establecer la aplicación de las normas mas favorables, en caso de conflicto o duda obliga a que “La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.”

7. Además, tampoco sería aplicable el referido artículo 38, en los términos del 53 de la Constitución Política, porque este condiciona la aplicación de la situación mas favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales de derecho, que en el presente asunto no se ha presentado, como se vio anteriormente.

Al respecto de la aplicación de la norma mas favorable, ha sido frecuente olvidar la condición que establece el artículo 53 constitucional, y de ahí que el actor invoque jurisprudencias del Consejo de Estado, sin parar mientes en que solo en caso de duda es viable la aplicación del estatuto mas favorable, que no es el presente, porque sin hesitación alguna la Sala aplica el artículo 279 de la ley 100 que excluye de sus mandatos a los servidores de las fuerzas militares y de policía, entre otros.

8. Finalmente, en relación con el antecedente jurisprudencial de la Subsección “B” que invocó el actor, la Sala recuerda que a ella solo la obliga el imperio de la ley y que la jurisprudencia solo es criterio auxiliar en la actividad judicial, como lo dispuso el artículo 230 de la Constitución Política. Además, por

medio de esta providencia la Sección unifica su jurisprudencia y rectifica la contenida en la sentencia del 13 de febrero de 2003, en el expediente radicado bajo el número 73001-23-31-000-1998-2006-01, número interno 1251/02, cuyo actor fue Haepvey Osorio Vargas, proferida por la Subsección “A”. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla: Confirmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 15 de marzo de 2001, en el proceso promovido por Fidel Morales Sánchez. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO Salva voto

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Ausente

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria SALVAMENTO DE VOTO PENSION DE INVALIDEZ - Debe concederse esta prestación a exsoldado en virtud de la aplicación del régimen general de seguridad social y no el régimen especial de las fuerzas militares Con el debido respeto me aparté de la decisión mayoritaria, por cuanto considero que

la Sala, para negar la pensión de invalidez del demandante, partió de una interpretación teleológica errada de las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social, pues en el caso objeto de examen su situación debía juzgarse no por el régimen especial al que se acudió, sino por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Es más, el legislador, consciente de dicho tratamiento inequitativo, mediante Decreto Ley No. 2070 de 2003, enmendó la injusticia que se venía presentando frente a los dos regímenes, por ello, señaló el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando se adquiera una incapacidad permanente parcial igual o superior al 50% e inferior al 75%, en los términos del artículo 32, por lo que quedó modificado así el Decreto 94 de

1989. Bien hubiera podido entonces la Sala juzgar la situación bajo el precitado Decreto Ley, dándole un alcance retrospectivo o a la luz de la Ley 100 de 1993, norma general, aplicándola, claro está, en toda su integridad, como se hizo en el proceso No 1251 de 2002, para no atentar con el principio de inescindibilidad. En mi sentir, no existían razones para rectificar la jurisprudencia; por ello, fue mi disentimiento con el voto de la mayoría.

CONSEJO DE ESTADO

SECCION SEGUNDA

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 07001-23-31-000-2000-0101-01(2199-01)

Actor: FIDEL MORALES SANCHEZ

Demandado: LA NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO NACIONAL Con el debido respeto me aparté de la decisión mayoritaria, por cuanto considero que la Sala, para negar la pensión de invalidez del demandante, partió de una interpretación teleológica errada de las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social, pues en el caso objeto de examen su situación debía juzgarse no por el régimen especial al que se acudió, sino por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

Tal como se dijo en la providencia del 13 de febrero de 1993 proferida por la Sub Sección “A” dentro del proceso No. 1251, que desafortunadamente queda rectificada mediante esta sentencia, si el demandante cumple con los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen general y no a las previstas en el régimen especial, debe concederse tal prestación, en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad. Y el otrora razonamiento es valedero, por cuanto no puede resultar admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector, pretextando la aplicación del régimen especial, cuando tal es restrictivo y menos favorable, habida cuenta que tal interpretación lleva a un tratamiento inequitativo no querido por la Constitución Política, máxime si las nuevas normas que rigen el Sistema de Seguridad Social propugnan por la universalidad como principio que busca la protección para todas las personas sin ninguna discriminación. Es más, el legislador, consciente de dicho tratamiento inequitativo, mediante Decreto Ley No. 2070 de 2003, enmendó la injusticia que se venía presentando

frente a los dos regímenes, por ello, señaló el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando se adquiera una incapacidad permanente parcial igual o superior al 50% e inferior al 75%, en los términos del artículo 32, por lo que quedó modificado así el Decreto 94 de 1989. Bien hubiera podido entonces la Sala juzgar la situación bajo el precitado Decreto Ley, dándole un alcance retrospectivo o a la luz de la Ley 100 de 1993, norma general, aplicándola, claro está, en toda su integridad, como se hizo en el proceso No 1251 de 2002, para no atentar con el principio de inescindibilidad. En mi sentir, no existían razones para rectificar la jurisprudencia; por ello, fue mi disentimiento con el voto de la mayoría.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Consejera